Protección contra Dirección General de Obras Hidráulicas

C.A. de Temuco Temuco, doce de septiembre de dos mil veinticinco.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, cédula nacional de Identidad N° RUT reservado, agricultor, con domicilio en el lugar Rucapangue de la Comuna de Cholchol, Región de la Araucanía y presidente de la Comunidad nombre reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Dirección General de Obras Hidráulicas, cuya Directora Regional es Vivianne Fernández Mora; en contra de la Dirección Regional de la Araucanía del Servicio de Evaluación Ambiental, representada por don nombre reservado y la Corporación Nacional De Desarrollo Indígena, representada por su Director nombre reservado.

Expresa como fundamentos de su recurso que, recientemente nos enteramos de un mega proyecto de APR, denominado "Diseño sistema agua potable rural comunidades rurales camino Temuco Cholchol Comunas de Temuco, Cholchol y Galvarino, Región de la Araucanía" y que luego de buscan la información logramos tener a la vista la resolución de la Comisión de Evaluación de la Región de la Araucanía, del Servicio de Evaluación Ambiental, que autoriza el proyecto individualizado y que en resumen consiste en extraer aguas del rio Cholchol para alimentar una Cooperativa de Agua Potable Rural, denominada "Mogen Ko", y que alimentaria una vasta extensión de territorio, donde se incluyen personas mapuche y no mapuche, en una extensa zona que parte en Cholchol alcanzando algunos sectores de la comuna de Galvarino pero en su mayoría al sector rural de Temuco.

Resulta del todo preocupante considerando la gran presión inmobiliaria que sufre la zona urbana de Temuco, donde se encuentra pendiente la modificación del plan regulador, por lo que nuestro temor es que este avance del área urbana y con ello las aguas tengan que abastecer a un número mayor de habitantes, por otra parte es de público conocimiento la gran cantidad de sitos denominados "loteos brujos" que existen entre las comunas de Temuco y Cholchol, agregando también una sistemática parcelación de predios que los incluso de ofrecen a la venta, en las redes sociales, los que cuentan con piscinas entre otros problemas que vendrían afectar gravemente el caudal del rio.

Resulta del todo arbitrario la forma de operar tanto de los servicios públicos como de la empresa encargada de la construcción debido a que no han respetado las normas vigentes, y en este sentido nos vemos con una grave afectación porque como comunidades indígenas ribereñas al rio Cholchol, tenemos una estrecha relación cultural, social y económica, al estudiar los antecedentes del proyecto, no están las condiciones mínimas que garanticen un caudal ecológico que no venga a afectar tanto la biodiversidad del rio como en definitiva su caudal, debemos reiterar que tanto las aguas, como las vertientes y esteros que alimentan el rio Cholchol, tienen un uso cultural, además también es de público conocimiento que gran parte de las comunidades mapuche riberefias desarrollan la actividad económica relacionada con el cultivo y venta de hortalizas lo que ha llevado a que se agrupen en un gremio, por lo que se teme justificadamente que esta actividad económica se pueda ver afectada también.

Nuestra comunidad subsiste gracias a la producción de hortalizas, en este ámbito el año pasado fuimos beneficiados por recursos de la Comisión Nacional de Riego junto a Conadi, logramos contar en la actualidad con un moderno sistema de riego, en la actualidad estamos en posesión, de un predio que adquirimos hace unos años mediante la aplicación del artículo 20 B de la Ley Indígena, inmueble que en gran parte lo tenemos destinados a la producción agrícola y hortícola, en definitiva dependemos en un 100 % de las aguas del rio Cholchol, por lo que este proyecto de APR, nos viene afectar directamente, y nos vemos vulnerables frente a esta situación ya que nadie garantiza que no tendremos un impacto mayor, sobre todo en nuestra producción.

Por otra parte, existen en nuestras riberas varios sitios de significación cultural donde se realizan rogativas, donde se extraen yerbas medicinales, y nuestras (os)machi ocupan están lugares para buscar determinados vegetales que requiere en sus actividades culturales.

I.- Admisibilidad del recurso.

Este recurso de protección es plenamente procedente, por lo cual deberá ser declarado admisible toda vez que esta clase de arbitrio extraordinario procede en contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios de las más variadas autoridades, personas o entidades que causen agravio a los derechos constitucionales señalados en el inciso 1° del artículo 20 de la Constitución.

En el caso, nos encontramos ante una resolución emitida por el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental, por • el proyecto señalado presentado por la Dirección Regional de Obras Hidráulicas, No realizo el proceso de Consulta Indígena, que aplica en esta situación toda vez que por esta medida administrativa existe una objetiva afectación a las comunidades mapuche ribereñas al rio Cholchol, situación además se agrava por la escasa socialización de la información y al no existir un Estudio de nombre reservado, no existe claridad técnica que garantice la protección del caudal del rio.

II. Presentación dentro de plazo.

Esta acción constitucional de protección se presenta dentro del plazo señalado en el N° 1 del Auto Acordado respectivo, esto es, de los treinta días corridos desde que hemos tornado conocimiento, a partir de una reunión que fue exigida por algunos dirigentes de la zona donde se realizaría la captación de agua, esta reunión se realiza en dependencias de la Municipalidad de Cholchol el pasado 6 de febrero del presente año. Hecho por el cual estamos dentro del plazo que la norma constitucional exige.

III.- Fundamentos del recurso.

Dado que el proyecto implica la captación y distribución de agua potable desde el rio Cholchol para abastecer a sectores rurales de Temuco, Cholchol y Galvarino, es crucial analizar si este puede afectar directamente a las comunidades mapuche colindantes al rio. En consecuencia, es necesario evaluar si se debe aplicar el mecanismo de consulta indígena conforme al Convenio 169 de la OIT.

El Convenio 169 de la OIT, en su artículo 6, establece la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas susceptibles de afectarles directamente, garantizando su derecho a la participación y al consentimiento informado. En este contexto, el proyecto en cuestión y su impacto sobre el rio Cholchol deben ser analizados, considerando su repercusión en las comunidades mapuche colindantes. Estas comunidades mantienen una relación esencial con este cuerpo de agua, tanto en lo económico, social, cultural como espiritual.

El articulo 13 N°2 del Convenio 169 de la OIT consagra el concepto de hábitat de los pueblos indígenas, estipulando que sus territorios no se limitan a la propiedad de la tierra, sino que incluyen el entorno y los recursos naturales que forman parte de su cultura y modo de vida. En la comuna de Cholchol, aproximadamente 50 comunidades mapuche habitan en la ribera del rio (corroborar información), dependiendo directamente de este ecosistema para su sustento y practicas tradicionales. La alteración del rio implicaría una modificación sustancial de su habitat, lo que vulnera lo dispuesto en el mencionado artículo del Convenio.

El rio Cholchol no es solo un recurso hídrico para las comunidades mapuche, sino que constituye un eje central en su organización social y económica. Muchas familias dependen de este rio para actividades como la agricultura, especialmente en la producción de hortalizas, y la ganadería, lo que les permite asegurar su alimentación. Además, la comuna de Cholchol cuenta con un número significativo de machi, autoridades espirituales mapuche, quienes dependen del rio para extraer lawen (plantas medicinales) necesarias para sus prácticas de sanación. La disminución del caudal o la contaminación del rio pondría en riesgo la continuidad de estos conocimientos ancestrales.

Dentro de la cosmovisión mapuche, existe el concepto de respeto al Itrofil Mogen, que representa la diversidad de la vida y la interconexión entre todos los seres vivos, incluyendo seres humanos, animales, plantas, ríos, montañas y fuerzas espirituales, Este principio enfatiza la necesidad de mantener un equilibrio armónico con la naturaleza, evitando su alteración por acciones que puedan afectar su regeneración natural. En este sentido, cualquier medida administrativa que implique la modificación del rio Cholchol significaría una transgresión directa a este principio fundamental de la cultura mapuche.

La disminución del caudal del rio Cholchol, ya sea por actividades extractivistas como la forestación intensiva o por proyectos de infraestructura, pone en riesgo el derecho humano al agua de las comunidades mapuche. Los sistemas de Agua Potable Rural (APR) que abastecen a estas comunidades dependen en gran medida del rio, por lo que cualquier alteración en su caudal podría comprometer el acceso al agua potable. La Ley N° 21.435, que reforma el Código de Aguas, promulgada el 6 de abril de 2022, incorpora modificaciones que reconocen el acceso al agua como un derecho humano. Hay que agregar en este sentido que se encuentran pendientes mil arranques en los distintos APR de la comuna de Cholchol, sin mencionar, Galvarino que proyecta la ampliación de un APR de Ailinco, que abastecería los sectores de Triftrifco, Ilohue, Liucura, Chacaico, Rahue, huequemahuida, Nilpe, Lingemallin y Pitraco, por lo que la necesidad de agua potable para los sectores rurales de estas comunas donde se concentra población mapuche en su mayoría es gigantesca.

En la comuna de Cholchol, el 70,2% de las personas registradas en el Registro Social de Hogares (RSH) se declaran pertenecientes a pueblos indígenas. Este porcentaje es significativamente superior al promedio regional de La Araucanía (30,7%) y al promedio nacional (9,0%).i Este contexto es aún más relevante cuando se considera la situación socioeconómica de la comuna de Cholchol. De acuerdo con los últimos datos de la Encuesta CASEN 2022, la comuna presenta una tasa de pobreza por ingresos del 19,7%, cifra considerablemente superior a la media nacional (6,5%). Además, la pobreza multidimensional afecta al 36,5% de la población local, un porcentaje mayor al promedio nacional (16,9%). Este contexto de alta vulnerabilidad social resalta la importancia de evaluar adecuadamente los proyectos que puedan afectar los recursos naturales, como el rio Cholchol, para evitar empeorar las condiciones de vida de la población.

Dado que el proyecto tiene el potencial de afectar directamente a las comunidades mapuche colindantes al rio Cholchol, es imprescindible realizar una consulta indígena, en conformidad con los estándares establecidos por el Convenio 169 y el Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social, que regula este mecanismo en Chile.

El no realizar esta consulta, como ha indicado la Excma. Corte Suprema en diversas sentencias, implicaría la ilegalidad de las decisiones adoptadas y una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley. En este sentido, el respeto a estos derechos y la implementación de los mecanismos de consulta son fundamentales para garantizar que el proyecto se lleve a cabo. En una sentencia del año 2023 de la Excma. Corte Suprema, uno de los resolutivos señala lo siguiente:

"Tratándose de un proyecto en que existe susceptibilidad de afectación de las comunidades indígenas, porque dentro del área de Influencia del proyecto el pueblo originarlo mantendría espacios de significación cultural-espiritual, reconocidos por estas personas, los cuales formaron parte de la cotidianidad, las ceremonias y los conocimientos traspasados entre gemeracion.es, y sin que se haya realizado de manera previa un procedimiento de Consulta Indígena, como salvaguarda de sus intereses se ha incumplido la obligación a la que voluntariamente se sometió el Estado de Chile al ratificar el Convenio N° 169. Tal carencia torna en ilegal las decisiones al faltar el deber de Consulta que debía acatar la autoridad y, consecuentemente, el particular por imperativo legal, lo que lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse esta, se niega un trato de iguales a los recurrentes." En el mismo sentido, diversos dictámenes de la Contraloría General de la Republica han señalado la Contraloría han enfatizado la necesidad de realizar una consulta indígena antes de implementar medidas administrativas que pudieran afectar a comunidades indígenas, reiterando la importancia de este proceso para salvaguardar sus derechos y asegurar su participación en decisiones que impacten sus territorios y modos de vida, como por ejemplo el Dictamen N° 33.391 de 2014.4 En síntesis, se prevé una afectación al mundo mapuche de la comuna, ya que es de público conocimiento el gran número de Machi, (hombres y mujeres) que cumplen este rol dentro de la estructura social mapuche y que reviste el carácter de autoridad, en el desarrollo de las acciones y actividades culturales de los y las Machi, requieren los lawen (medicinas)que precisamente son extraídos desde el rio Cholchol, en varios puntos, incluyendo sobre manera en el lugar donde estaría la captación de agua. No existen a la vista antecedentes que garanticen que este itrofil mogen, no existe la información previa a los afectados por el proyecto por ello es necesario y esencial el proceso de Consulta Indígena, establecido en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho.

Por otra parte la existencia de humedales que abarcan las zonas urbanas de Cholchol y Nueva Imperial, obligan a que el proyecto sea sometido a un Estudio De nombre reservado y no una mera declaración, esta afirmación surge del dictamen emitido por la Contraloría General de la República, N°E 157665/2021, con fecha 19 de noviembre de 2021, respecto a los "Proyectos que Afectan los Humedales", se señala " debe someterse al SEIA aun cuando a su respecto no haya mediado declaración de humedal urbano o que este se encuentre en trámite", vale decir el proyecto en cuestión presenta irregularidades, incluso respecto de la legislación medio ambiental, donde debió dar cumplimiento al artículo 10 de la Ley 19.300 en relación al Dictamen emitido por la Contraloría General de la República, y se debió realizar un Estudio de nombre reservado, lo que al menos proporcione las garantías tales como el impacto sobre el caudal en la etapa de verano y otras posibles afectaciones.

IV.- Afectación de las garantías constitucionales invocadas.

Como se ha señalado existe una clara vulneración a los derechos consagrados en tratados internacionales como es el Convenio 169 de la O.I.T ratificado por el Estado de Chile y vigente. En este aspecto el CONVENIO 169 de la O.I.T, señala:

1) Articulo 6 1. al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a)

consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directa mente;

b)

establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c)

establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en la aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Junto con el artículo 6 del Tratado señalado, el decreto 66 del Ministerio de Desarrollo Social, en su artículo 2 establece un "deber de los órganos de la administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas", como es el caso descrito, donde la resolución emitida por don nombre reservado, con fecha 28 de noviembre de 2024, donde declara "favorable" la "Declaración de nombre reservado" del proyecto "Diseño sistema agua potable rural comunidades rurales camino a Temuco-Cholchol, comunas de Temuco, Cholchol y Galvarino, región de la Araucanía, del ministerio de Obras Públicas. Resolución que resulta del todo arbitraria e ilegal debido a que no se efectuó el proceso de Consulta indígena teniendo presente, la afectación directa de al menos 20 comunidades indígenas de la comuna de Cholchol.

Por otra parte, la revisión y las acciones realizadas por la Dirección de Obras Hidráulicas pasan también por alto la legislación indígena que establece el derecho a consulta.

2) La Igualdad Ante la Ley, en Chile no Personas ni Grupos Privilegiados (artículo 19 N° 2° de la Constitución Política de la Republica).

En este aspecto nuestra Constitución política de la República, establece como garantía constitucional la igualdad ante la ley, situación que en los hechos también existe una grave vulneración, toda que no se le proporciona un trato igualitario a los habitantes mapuche que viven en las riberas y cercanías con el rio Cholchol y que se van a ver afectados en el aspecto cultural y económico.

Hay un trato diferenciado entre los beneficiados del proyecto y las personas que tendrán que soportar los efectos de la extracción de las aguas. Aquí debemos insistir en lo señalado por la Unión Comunal de APR de Cholchol, quienes afirman la existencia de mil arranques de agua potable a espera para diversas comunidades mapuche de la comuna, incluyendo la situación de Galvarino donde solo existen 3 APR, debiendo abastecerse del vital elemento por medio de camiones aljibes, por lo que hay claramente una desigualdad de trato, se privilegia otros sectores y comuna en desmedro de las comunidades mapuche de Galvarino y Cholchol, sentenciándolos a convertirse en una "zona de sacrificio forestal y hídrico".

Conforme a ello, solicita a esta ilustrísima Corte adoptar todas las medidas que, sean conducentes al restablecimiento y protección del derecho.

A folio 16, acompaña informe el SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL DE LA REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, expresando lo siguiente:

I. ANTECEDENTES DE HECHO 1. ANTECEDENTES GENERALES ASOCIADOS AL PROYECTO DENOMINADO “DISEÑO SISTEMA AGUA POTABLE RURAL COMUNIDADES RURALES CAMINO TEMUCO – CHOL CHOL, COMUNAS DE TEMUCO, CHOL CHOL Y GALVARINO, REGIÓN DE LA ARAUCANÍA”.

El proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de La Araucanía” (“Proyecto”), del Ministerio de Obras Públicas (“Titular”), ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) mediante una Declaración de nombre reservado (“DIA”), ante la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la región de La Araucanía (“Dirección Regional del SEA”), con fecha 12 de octubre de 2023.

El ingreso, se realizó de conformidad a lo dispuesto por el artículo 10 letra o) de la Ley Nº19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (“Ley N°19.300”), en su relación al artículo 3 letras o.3. del Decreto Supremo N°40/2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba el Reglamento del SEIA (“RSEIA”); esto es, sistema de agua potable que comprendan obras que capten y conduzcan agua desde el lugar de captación hasta su entregan en el inmueble del usuario, considerando los procesos intermedios, y que atiendan a un población igual o mayor a diez mil (10.000) habitantes.

El Proyecto consiste en la construcción y operación de un sistema de captación, tratamiento y distribución de agua potable rural. La distribución de agua potable se realizará a un total de 2.834 beneficiarios ubicados en zonas rurales de las comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino.

2. ANTECEDENTES DE LA EVALUACIÓN DEL PROYECTO EN EL SEIA.

El Proyecto ingresó al SEIA mediante una DIA con fecha 12 de octubre de 2023, siendo admitido a trámite mediante la Resolución Exenta N°20230900140 de fecha 23 de octubre de 2023, de la Dirección Regional del SEA de la Región de La Araucanía y se remitió a distintos Organismo de la Administración del Estado con Competencia Ambiental (“OAECA”) para la revisión de los antecedentes y sus pronunciamientos sectoriales. Con fecha 02 de noviembre de 2023 se publicó un extracto de la DIA del Proyecto en el Diario Oficial y en Avisos Legales vivepais.cl.

Con fecha 11 de noviembre de 2024 se dictó el Informe Consolidado de Evaluación (“ICE”), Comisión de Evaluación Ambiental de la región de La Araucanía, resolvió calificar ambientalmente favorable la DIA del Proyecto, de forma unánime, y dictándose consecuentemente la Resolución de Calificación Ambiental N°20240900167 de 28 de noviembre de 2024 (“RCA N°20240900167” o la “RCA”, indistintamente), publicada con fecha 02 de diciembre de 2024 en el expediente electrónico de evaluación del Proyecto.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. ARGUMENTOS DE FORMA POR LOS CUALES EL RECURSO DE PROTECCIÓN DE AUTOS DEBE SER RECHAZADO.

En primer lugar, el Recurso de Protección debe de ser rechazados por S.S. Iltma., en virtud de los siguientes argumentos de forma: (i) el recurso de protección ha sido interpuesto de manera extemporánea; (ii) la acción de protección consagrada en nuestra Constitución Política de la República no es la vía idónea para solucionar cuestiones de carácter contencioso administrativas ambientales; y (iii) la Ley N°19.300 y la Ley N°20.600 proporcionan al recurrente tutela en lo contencioso administrativo y tutela judicial efectiva.

1.1. El recurso de protección ha sido interpuesto de manera extemporánea.

En primer término, se solicita que se rechace la acción de protección intentada, en atención a que ha sido interpuesta de manera extemporánea, fuera del plazo de 30 días que establece el Auto Acordado N°94/2015, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Fundamentales (el “Auto Acordado”).

En efecto, se debe tener presente que el Artículo 1° del Auto Acordado dispone:

“El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.” (Énfasis agregado).

A la luz de lo expuesto, queda de manifiesto que la acción de protección se ha interpuesto de manera extemporánea, pues según consta en el expediente de autos, el Recurso de Protección fue presentado ante esta Ilustrísima Corte de Apelaciones con fecha 05 de marzo de 2025 y se tuvo por interpuesto mediante resolución de fecha 07 de marzo de 2025.

Ahora bien, las alegaciones planteadas respecto de este Servicio dicen relación con supuestos vicios de los que adolecería la RCA N°20240900167, que resolvió calificar ambientalmente favorable el Proyecto, la cual fue dictada con fecha 28 de noviembre de 2024 y publicada con fecha 02 de diciembre de 2025 en el expediente electrónico del Proyecto y que ha sido acompañada por el recurrente en el Segundo Otrosí de su presentación.

Es decir, la acción de protección se ha interpuesto 92 días después de la fecha de publicación de la resolución impugnada, excediendo con creces el plazo de 30 días que establece el Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección.

A mayor abundamiento, si bien el libelo señala haber tomado conocimiento con fecha 06 de febrero de 2025, lo cierto que por otro lado menciona lo siguiente:

“Debo indicar que como presidente de una de las comunidades más afectadas don nombre reservado, soy la primera persona es enterarse del proyecto que se pretende llevar a cabo, y cuestión que ocurre cuando llegan personas de la empresa a tomar medidas y le indican que instalaran artefactos eléctricos de alta tensión, y le proporcionan los contactos telefónicos de las personas responsables del proyecto de agua potable”. (Énfasis agregado).

En consecuencia, el Recurrente pretende que se pronuncie sobre supuestas falencias de la RCA N°220240900167, publicada hace más de 90 días, en circunstancias que el plazo fatal para interponer la acción de protección es de 30 días corridos, contados desde la ejecución del acto.

A mayor abundamiento, no consta en el expediente que el Recurrente haya acreditado de forma alguna que, por la naturaleza de la RCA N°20240900167, hubiese tomado posterior conocimiento de aquella. Muy por el contrario, de la lectura del recurso queda claro que el Recurrente tenía conocimiento del Proyecto con anterioridad, ya que fueron los dirigentes de la zona quienes exigieron la realización de la reunión del 06 de febrero de 2025.

Por lo tanto, resulta claro que el Recurso de Protección ha sido interpuesto de manera absolutamente extemporánea, por lo que no cabe más que rechazar la acción proteccional.

1.2. El recurso de protección no es la vía idónea de impugnación respecto de asuntos de carácter ambiental en su contenido discrecional.

Es necesario hacer presente desde ya que la evaluación y decisión en estas materias están entregadas a la autoridad administrativa especializada, existiendo medios impugnación ad-hoc, desde el punto de vista administrativo y judicial.

Lo anterior, tiene sustento en la historia fidedigna de la Ley N°20.600, donde la presidenta de las Comisiones Unidas de ambas Cámaras, Senadora Soledad ALVEAR, indicó que:

“(…) una de las dificultades que presenta el recurso de protección es que un mismo tribunal, con formación general, resuelve una gran variedad de materias. En cambio, agregó, si se crean tribunales ambientales–como es el propósito- se obtendrá que un grupo significativo de jueces y profesionales se irán especializando y podrían, por lo tanto, contar con mejores instrumentos sobre estas materias, de forma que las decisiones que vayan adoptando van a ser mejor fundamentadas e, incluso, podrían alcanzarse soluciones técnicamente mejor encaminadas que las alcanzadas a través del recurso de protección. Entonces, prosiguió, tanto desde el punto de vista del acceso a la justicia como desde la perspectiva de la especialización del tribunal, señalo que es más probable que el tribunal ambiental atienda de mejor forma los conflictos que se presenten en el ámbito medioambiental3” (énfasis agregado).

En este mismo sentido, la Excma. Corte Suprema, por medio de su reiterada jurisprudencia, ha establecido que la cautela de protección, en relación con la jurisdicción ambiental especializada, posee un carácter excepcional y, por lo tanto, la tutela de los derechos del recurrente en estas materias debe buscarse por la vía idónea establecida en la ley. En consecuencia, todas las impugnaciones de legalidad contra actos administrativos de carácter ambiental deben presentarse en la sede que corresponde, es decir, primero agotar la vía administrativa, para luego dirigirse ante los Tribunales Ambientales.

Ello se puede observar en los múltiples fallos dictados en la última década, que confirman lo expuesto respecto de acciones de protección que se interponen contra actuaciones de contenido técnico-ambiental4. De esta manera se evidencia que el criterio de la vía idónea ha sido aplicado de forma conteste por los más altos Tribunales de Justicia de nuestro país.

Este criterio también se encuentra asentado en diversos fallos de las Iltmas. nombre reservado de Apelaciones a lo largo del país, rechazando Recursos de Protección presentados en contra de actos administrativos relacionados a la evaluación ambiental de proyectos, donde precisamente se consigna que la acción cautelar no es la vía idónea para su impugnación.

Del extenso análisis jurisprudencial expuesto, es posible concluir que los Tribunales Superiores de Justicia han confirmado lo sostenido por esta parte, en cuanto a que el Recurso de Protección no es el medio idóneo para debatir materias contenciosas administrativas de carácter ambiental, particularmente, además, en cuanto no existe en dicha acción un actuar ilegal por parte de este Servicio, así como tampoco derechos indubitados sino controvertidos, como se verá más adelante.

Así, la vía idónea para conocer de tales materias debe ser conocida por la vía contenciosa correspondiente, esto es, agotar la vía administrativa dispuesta en la Ley N°19.300 y supletoriamente en la Ley N°19.880 -cuyos plazos se encuentran en curso- y posteriormente, si es del caso, acudir la judicatura creada especialmente para tal efecto, esto es, los Tribunales Ambientales, en un procedimiento de lato conocimiento y, por cierto, ajenos a la naturaleza cautelar del recurso de protección y al carácter breve y sumario del procedimiento que lo rige.

Lo anterior cobra mayor relevancia en el caso de autos, donde lo objetado no puede ser conocido por la vía cautelar del recurso de protección porque, como se indicó, exige un procedimiento de lato conocimiento que contenga la posibilidad de rendir y que sean revisados medios probatorios específicos para que puedan tenerse por indubitados los derechos que se alegan habrían sido vulnerados y, por ende, que sea posible probar que la decisión de la autoridad no es correcta. Tal procedimiento no es otro que aquel establecido en la Ley N°19.300 -para la sede administrativa- y el creado a través de la Ley N°20.600 para la sede judicial.

Por lo tanto, a raíz de todo lo señalado, lo planteado respecto a que el recurso de protección no sería la vía idónea no quiere decir que se vulnere el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino que se pretende aclarar que la vía idónea del Recurrente para hacer presentes sus pretensiones en materia ambiental, cuando aquello implica conocer de aquellas materias de contenido discrecional, no se condice con el ejercicio de la presente acción de protección, debiendo utilizarse las vías especialmente establecidas en la Ley para aquello.

1.3. La Ley N°20.600 proporcionan al Recurrente tutela judicial y cautelar efectiva.

Como se mencionó precedentemente, el hecho de que el Recurso de Protección no sea la vía idónea para plantear asuntos como el suscitado en autos, no implica vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del Recurrente, ni mucho menos el derecho de acceso a la justicia ambiental. Para dar cuenta de aquello, se debe hacer presente a S.S. Ilustrísima que la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional implícito, constituido por un conjunto de garantías establecidas a favor de los sujetos, cuyo ámbito se extiende más allá del simple acceso a los tribunales de justicia, sino que dice relación con la posibilidad de ejercer la vía pertinente conforme a la normativa vigente.

Dicha garantía se encuentra reconocida especialmente respecto de la Administración del Estado, en el artículo 38 de la Constitución Política de la República, el cual señala en su inciso segundo:

“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño” (énfasis agregado).

Cita doctrina y jurisprudencia al efecto.

En definitiva, la Ley N°19.300 establece vías administrativas de especiales de reclamación, a las que supletoriamente se le pueden aplicar las vías generales establecidas en la Ley N°19.880, en donde existen vías recursivas especiales para los observantes PAC y para los terceros absolutos del procedimiento de evaluación ambiental.

Luego, agotada la vía administrativa, la Ley N°20.600 establece un régimen completo de recursos judiciales en su artículo 17 y de medidas cautelares en su artículo 24, las que permiten tanto a los Titulares de los proyectos, como a las personas naturales o jurídicas que han sido parte de procesos de participación ciudadana, o a terceros absolutos, hacer valer sus pretensiones como las que se ventilan en el procedimiento de autos ante una judicatura especializada a fin de que aquellas sean resultas conforme a derecho, mediante resoluciones judiciales ejecutables, en virtud de la facultad de imperio de que están dotados los Tribunales Ambientales.

2. ARGUMENTOS DE FONDO POR LOS CUALES EL RECURSO DE PROTECCIÓN DE AUTOS DEBE SER RECHAZADO De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política, en su artículo 20º, el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos taxativamente en dicha disposición, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Consecuentemente, se ha resuelto que el recurso de protección requiere de los siguientes presupuestos o requisitos copulativos de admisión:

(i) Una acción u omisión ilegal o arbitraria.

(ii) Una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental de aquellos enumerados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

(iii) Relación de causa a efecto entre la acción u omisión ilegal o arbitraria y el agravio al derecho fundamental, en forma que dicha conculcación pueda considerarse como la consecuencia o resultado de aquel comportamiento antijurídico.

De esta manera, para que la acción de protección sea procedente, debemos encontrarnos ante un acto u omisión que sea contrario a la normativa o que no tenga una justificación racional sino más bien obedezca al capricho de la administración. Sin embargo, ninguno de los supuestos anteriores ha concurrido.

Resulta necesario advertir que, de la lectura pormenorizada de los recursos de protección de autos no es posible determinar el Sr. nombre reservado actúa por sí mismo, por la Comunidad Indígena nombre reservado. En el mismo sentido, tampoco existen peticiones concretas más allá de la solicitud genérica de “(…) medidas que, en concepto de VSI., sean conducentes al restablecimiento y protección del derecho”.

A continuación, pasaremos a detallar lo referido en los párrafos precedentes, explicando por qué no puede imputarse a esta autoridad ambiental una acción u omisión ilegal o arbitraria en el caso de autos.

2.1. Sobre improcedencia de la apertura de un proceso de consulta a pueblos indígenas en el marco de la evaluación de nombre reservado

2.1.1. El Proyecto ingresó a evaluación de nombre reservado a través de una Declaración de nombre reservado

Como una cuestión preliminar y a modo de situar la discusión, se debe hacer presente que, para efectos de la evaluación ambiental en el marco del SEIA, existen dos formas de ingresar al SEIA, esto es, a través de un estudio de nombre reservado o una declaración de nombre reservado.

Al Respecto, cita y reproduce la Ley N°19.300 en su artículo 11.

Luego, el Titular del proyecto debe analizar si su iniciativa genera o presente alguno de los efectos, características o circunstancias mencionadas en el artículo 11 de la Ley N°19.300. Para el caso de que se generen o presenten alguno de ellos, ingresar al SEIA a través de un Estudio de nombre reservado, y para el caso de que no se generen o presenten, a través de una Declaración de nombre reservado.

En el caso del Proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de La Araucanía”, su vía de ingreso fue a través de una Declaración de nombre reservado, por cuanto el titular estimó que su iniciativa no genera o presenta algún efecto, característica o circunstancia del artículo 11 de la Ley N°19.300.

Durante la evaluación nombre reservado, se realizó, por parte de los Órganos de la Administración del Estado con Competencia Ambiental que participaron de la evaluación (entre ellos CONADI), una serie de observaciones al Proyecto, con la finalidad – entre otras – de descartar la necesidad de evaluar el Proyecto a través de un Estudio de nombre reservado.

Afinada la evaluación de nombre reservado, ponderándose los pronunciamientos de los Órganos de la Administración del Estado con Competencia Ambiental que participaron de la evaluación, entre ellos CONADI, en la Resolución de Calificación Ambiental, que calificó ambientalmente favorable el Proyecto, en el resuelvo 5° se resuelve: “Certificar que el Proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de La Araucanía” no genera los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N°19.300, que dan origen a la necesidad de elaborar un Estudio de nombre reservado”. (Énfasis agregado).

2.1.2. nombre reservado legal del Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas en el SEIA Al tenor del Recurso de Protección, el recurrente indica que “no se realizó un proceso de Consulta Indígena, que aplica en esta situación toda vez que por esta medida administrativa existe una objetiva afectación a las comunidades mapuche ribereñas al rio Cholchol”. En primer término, cabe hacer presente a U.S., Iltma, que el marco normativo de la Consulta Indígena está dado a nivel internacional por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, “OIT”), y a nivel nacional por el Reglamento de Consulta Indígena. Luego, en la normativa ambiental está reconocida en el artículo 4° de la Ley N°19.300, y respecto del SEIA, se encuentra regulada en el artículo 85 del RSEIA, siendo este complementado por el Oficio Ord. Nº161116/2016 del SEA, que imparte instrucciones sobre la implementación del Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas, de conformidad con el Convenio OIT N°169 en el SEIA (“Instructivo SEA”). De esta manera, el Convenio N°169 de la OIT establece que los Estados miembros tienen el deber de llevar a cabo una consulta indígena cuando existan medidas judiciales o administrativas susceptibles de afectarlos directamente. En el mismo sentido lo ha señalado el Reglamento de Consulta Indígena. Ahora bien, esta normativa internacional no establece el procedimiento que se debe seguir en el desarrollo de una Consulta Indígena, ni define qué se debe entender por “afectación directa”, dejando a los Estados miembros un margen de apreciación en cuanto a la aplicabilidad del Proceso de Consulta Indígena. En el caso de Chile, el procedimiento fue integrado mediante el Reglamento de Consulta indígena. En esta línea, a nivel nacional el concepto de “afectación directa” -gatillante del proceso de Consulta Indígena- fue consagrado en el artículo 7 del Reglamento de Consulta Indígena, estableciendo que corresponde a un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales. A contrario sensu, este mismo artículo indica que las medidas administrativas que no producen una afectación directa respecto de los pueblos indígenas no deben someterse a un Proceso de Consulta Indígena. Para efectos del SEIA, el artículo 8° del Reglamento de Consulta Indígena dispone expresamente:

Luego, en el marco del SEIA, el Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas (“PCPI”) se encuentra regulado en el artículo 85 del RSEIA, que versa:

A mayor abundamiento, el Instructivo SEA hace la prevención de que, pese a que el RSEIA se refiere sólo a la concurrencia de los efectos, características o circunstancias de los artículos 7, 8 y 10 de la misma norma, esta situación es también extensible a los artículos 5, 6 y 9 del RSEIA8. En consecuencia, el referido Instructivo concluye que cada vez que concurra algún impacto significativo9 sobre algún Grupo Humano Perteneciente a Pueblos Indígenas (“GHPPI”), se producirá la afectación directa a la que se refiere el artículo 6º del Convenio N°169 OIT. Es decir, si un proyecto o actividad genera alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N°19.300 en uno o más GHPPI, nacería la obligación de iniciar un proceso de Consulta Indígena. Adicionalmente, la afectación directa a GHPPI en el marco del SEIA se determina a propósito de un elemento territorial, consistente en el Área de Influencia del Proyecto, esto es, al espacio geográfico cuyos atributos, elementos naturales o socioculturales deben ser considerados con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N°19.300, o bien para justificar su inexistencia10. Sin embargo, la sola presencia de un GHPPI en el Área de Influencia de un Proyecto no implica que automáticamente este grupo se considere directamente afectado, sino que su presencia en el Área de Influencia importa a que deban ser considerados para efectos de determinar si sobre ellos se generarán impactos ambientales significativos11. En este sentido se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema, al indicar que “la afectación de un pueblo se produce cuando se ven modificadas sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual, las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y la posibilidad de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”12. Asimismo ha sido reconocido por la doctrina, al señalar que “lo que se requiere es que sea posible que la medida que se piensa adoptar tenga impactos en los derechos reconocidos a los pueblos indígenas, particularmente su integridad y supervivencia cultural y autonomía (…) si bien una interpretación literal de la norma conduciría a pensar que toda decisión pública debe ser consultada, pues de una u otra manera afectará a los pueblos indígenas, de lo que se trata es de garantizar los derechos de estos pueblos frente a cualquier 'decisión del Estado que pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad', pues la consulta previa es un mecanismo de visibilización de impactos en un contexto de interculturalidad”13 (énfasis agregado). De esta manera, la realización de un PCPI en el marco del SEIA es una obligación de carácter excepcional, ya que sólo se iniciará en la medida que: (i) en el área de influencia del Proyecto existan GHPPI; (ii) que dichos GHPPI sean susceptibles de ser afectados directamente por el desarrollo del Proyecto; y, (iii) que la afectación directa diga relación con las características de la Comunidad Indígena en su calidad de tal, es decir, en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad.

2.1.3. Sobre la improcedencia de llevar a cabo un proceso de consulta indígena en el caso concreto Conforme a lo desarrollado en los apartados anteriores, corresponde hacer un análisis respecto al caso concreto.

El Recurrente indica que “En la comuna de Cholchol, aproximadamente 50 comunidades mapuche habitan en la ribera del río (corroborar información), dependiendo directamente de este ecosistema para su sustento y prácticas tradicionales. La alteración del río implicaría una modificación sustancial de su hábitat, lo que vulnera lo dispuesto en el mencionado artículo del Convenio”.

En el marco de la evaluación nombre reservado objeto del presente recurso de protección, en las Declaraciones de nombre reservado no procede la apertura de un Proceso de Consulta de Pueblos indígenas, para efectos del SEIA. Procede abrir un Proceso de Consulta de Pueblos Indígenas cuando se presentan o generan los efectos, características o circunstancias indicados en los artículos 7°, 8° y 10° del RSEIA, en la mediada que afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas.

Por otro lado, si se genera o presentan alguno de estos efectos, características de los artículos 5°, 6°, 7°, 8°, 9° o 10° del RSEIA, el Proyecto debe ingresar al SEIA mediante un Estudio de nombre reservado, por lo que no resulta posible iniciar un Proceso de Consulta de Pueblos Indígenas en las DIA.

Es así, que la Dirección Regional del SEA de La Araucanía, para poder iniciar un Proceso de Consulta a los Pueblos Indígenas, debe realizarlo en el marco de la evaluación ambiental de un proyecto que hubiere ingresado mediante un Estudio de nombre reservado y no una Declaración, ello debido a las normas previamente nombradas.

En el marco de lo indicado, se desarrolla a continuación el análisis realizado respecto de la generación o presencia de alguno de los efectos, características o circunstancias de los artículos 7°, 8° y 10° del Reglamento del SEIA.

En particular, relativo al análisis de la letra c) de la Ley N°19.300 y el artículo 7° del RSEIA, desarrollado en extenso en el considerando 5, tabla 5.3. de la RCA, en cuanto a la inexistencia de reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, y se justifica que el Proyecto no genera o presenta alteración significativa a los sistemas de vida y costumbre de los grupos humanos, en consideración a lo dispuesto en el artículo 7° del RSEIA, se funda en que:

Todas las partes, obras y acciones del proyecto se desarrollarán principalmente en espacios asociados a la faja fiscal de los caminos públicos involucrados en el área de emplazamiento de la iniciativa, o bien, en predios particulares que se encuentran gestionados y consensuados con las comunidades beneficiarias del Proyecto. No se realizará la intervención, uso o restricción al acceso de los recursos naturales utilizados como sustento económico al grupo y para culturizar otro uso tradicional identificados al área de emplazamiento del proyecto.

b) Respecto de las condiciones de movilidad, en materia d ellos tiempos de desplazamiento de la población, durante la evaluación ambiental, el titular ha indicado que si bien gran parte del emplazamiento de las obras y acciones se desarrollan en faja fiscal (vinculado únicamente a la red de distribución), durante la fase de construcción se implementarán señaléticas y banderilleros en puntos clave para coordinar el fujo de tránsito y prevenir aglomeraciones.

c) En cuanto a la alteración al acceso o a la calidad de los bienes, equipamientos, servicios o infraestructura básica, dado que el Proyecto se distribuye en paralelo a la red vial existente, será necesario diversos accesos, sin perjuicio de esto, dado que las obras son de menor envergadura y de rápida ejecución se considera un programa de obras que compatibilice las acciones y obras del proyecto, sin alterar de forma significativa el acceso o la calidad de bienes, equipamientos, servicios o infraestructura básica.

d) En la evaluación ambiental el titular ha informado que la única acción del proyecto que potencialmente pudiese afectar el normal desarrollo de las actividades corresponde a las emisiones de ruido generadas durante la fase de construcción. Respecto a ello, el titular ha presentado el compromiso ambiental voluntario “Reprogramación de Faenas Cercanas a Sitios Ceremoniales”, en las que, a través de un gestor comunitario, se reprogramarán las obras del proyecto, permitiendo el desarrollo normal de las actividades ceremoniales o actividades generales de las comunidades en el área de emplazamiento del proyecto.

Se incorporan además Compromisos Ambientales Voluntarios relativos a: Incorporación de supresor de polvo en caminos no pavimentados, faenas de construcción en horario diurno, incorporación de un gestor comunitario, instalación de pantallas acústicas/ impermeabilización visual en el avance de las obras, ceremonia mapuche de iniciación de obra, limitar el tiempo de construcción en los accesos a los predios, restricción de construcción de partes y obras priorizando épocas de primavera y verano, en sectores con antecedentes de mayor humedad y saturación de caminos por aguas lluvias, reprogramación de faenas cercanas a sitios ceremoniales, protocolo de comportamiento de trabajadores, incorporación sistema de protección al medidor, entrega previa de información de obras y mapas a comunidades, reunión de coordinación previa entre empresa constructora y comunidades, atravieso aéreo de cursos de agua con la red proyectada (tubería), monitoreo arqueológico permanente, medidas ambientales de carácter general. Cabe indicar que CONADI en su Ord. N°416 de 22 de agosto de 2025 se pronuncia conforme.

En cuanto al análisis de la letra d) de la Ley N°19.300 y artículo 8° del RSEIA, desarrollado en extenso en el considerando 5, tabla 5.4. de la RCA relativo a la inexistencia de la localización próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar.

El proyecto no provoca afectaciones sobre recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, consideradas en este artículo, así como tampoco afecta el valor ambiental del territorio en que se emplazara, debido a que en el área de influencia del proyecto no se encuentran los componentes ambientales citados anteriormente.

Cabe señalar que el proyecto considera una domicilio reservado familias, pertenecientes a grupos humanos indígenas y no indígenas. De ellos, los principales beneficiarios del proyecto corresponden a 79 comunidades indígenas de sectores rurales de las comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino.

En la evaluación ambiental el titular ha presentado antecedentes que acreditan que el proyecto, a través de sus partes, obras y/o acciones no genera alteración en sus sistemas de vida y costumbre y que en lo que corresponde a actividades propias de la cultura que se puedan ver alteradas por emisiones de ruido, emisiones atmosféricas, sitios ceremoniales y alteración al libre desplazamiento y acceso a bienes y servicios, asimismo, el Titular implementará medidas expresadas en Compromisos Ambientales Voluntarios ya mencionados Tal como se ha indicado precedentemente, CONADI en su ORD.N°416 de fecha 22 de agosto de 2024 se pronuncia conforme.

Sobre el análisis de la letra f) de la Ley N°19.300 y artículo 10° del RSEIA, desarrollado en extenso en el considerando 5, tabla 5.6 de la RCA, en cuanto a la inexistencia de la alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural, el Proyecto no genera alteración significativa en términos de magnitud y duración del valor paisajístico de la zona, de conformidad a lo que a continuación se indica:

a) En cuanto a la magnitud en que se remueva, destruya, excave, traslade, deteriore, intervenga o se modifique en forma permanente algún Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley N°17.288, de conformidad a la información levantada por el Titular, se dio cuenta de 21 sitios arqueológicos y 48 hallazgos aislados en el área de influencia de las partes, obras y acciones proyectadas, es por ello que se presenta el Permiso Ambiental Sectorial (“PAS”) del artículo 132 del RSEIA, en donde se especifica que se realizarán todas las gestiones para rescatar los fragmentos que componen los sitios tanto superficial como sub superficialmente, de esta forma se resguardará el patrimonio arqueológico y se generarán medidas de protección durante la construcción, mediante cercos, los que consideran 10 m de buffer alrededor de los hallazgos, para aquellos sitios y hallazgos que no serán intervenidos por las obras del proyecto.

En caso de efectuarse un hallazgo arqueológico o paleontológico durante las excavaciones del proyecto, y a fin de evitar incurrir en el delito de daño a Monumento Nacional establecido en el artículo 38 de la Ley N°17.288, se deberá proceder según lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Ley N°17.288 y el artículo 23 del D.S Nº 484 de 1990 Reglamento sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas, paralizando toda obra en el sector del hallazgo e informando de inmediato y por escrito al Consejo de Monumentos Nacionales, para que este organismo determine los procedimientos a seguir, cuya implementación deberá ser efectuada por el titular del proyecto.

El proyecto considera la implementación de un Plan de Manejo Arqueológico, además de un monitoreo arqueológico permanente, el cual deberá cumplir con lo establecidos por el Consejo de Monumentos Nacionales, a través de su Ordinario N°5466 de fecha 06 de noviembre de 2024.

b) Se descarta la afectación relacionada al patrimonio cultural ateniendo en particular a que el diseño del emplazamiento del proyecto se realizó en la faja fiscal del territorio y caminos vecinales, no interviniendo con construcciones o sitios que por sus características constituyen patrimonio cultural. Las obras más extensas, relativas a la zona de captación, se realizarán sobre un predio particular de actual plantación forestal, el que será objeto de tala en atención a 1,45 hectáreas, y cuyo plan de manejo conlleva asociada la reforestación con priorización de árboles nativos. Sin perjuicio de lo anterior, todas las obras del proyecto se realizarán con monitoreo arqueológico permanente durante el avance de las obras.

c) El Proyecto no contempla la afectación a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones propias de la cultura o folclore de algún pueblo, en primer lugar, ya que el área en que se emplazará el proyecto en evaluación no afectará a aquellos sitios en que se lleven a cabo manifestaciones habituales propias de la cultura o folclore de alguna comunidad o grupo humano, por cuanto fueron considerados dentro de los objetos de protección presentes en el área de influencia, y al tratarse de una red que se proyecta sobre la faja fiscal del territorio su intervención en las comunidades es reducida y focalizada a territorios ya antropizados.

En la evaluación ambiental el titular ha presentado antecedentes que acreditan que el proyecto, a través de sus partes, obras y/o acciones no genera alteración en sus sistemas de vida y costumbres y que en lo que corresponde a actividades propias de la cultura que se puedan ver alteradas por emisiones de ruido, emisiones atmosféricas, sitios ceremoniales y alteración al libre desplazamiento y acceso a bienes y servicios, el Titular implementará medidas expresadas en Compromisos Ambientales Voluntarios. Se resalta que CONADI en su ORD.N°416 de fecha 22 de agosto de 2024 se pronuncia conforme.

Razón de lo anterior, se ha acreditado que el Proyecto no genera o presenta alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.

Sin perjuicio de lo indicado precedentemente, es necesario realizar una precisión respecto del alcance del concepto "afectación directa", si bien, el citado Convenio no establece una definición en la materia, ésta ha sido establecida dentro de nuestro ordenamiento interno. En efecto, el artículo 7 del Reglamento de Consulta Indígena entrega una fórmula para determinar la susceptibilidad de afectación directa, requiriéndose de "un impacto significativo y específico", lo cual, en el contexto del SEIA, ocurre en cuanto se generase alguno de los efectos de los artículos 7, 8 y 10 del RSEIA. En definitiva, al bien jurídico protegido consistente en la diversidad cultural y, además, que el PCPI es una obligación de carácter excepcional dentro del SEIA, ya que sólo puede abrirse en forma incidental al proceso de evaluación cuando en el área de influencia del Proyecto existan GHPPI susceptibles de ser afectados directamente.

En el marco de lo indicado, el análisis para la determinación de susceptibilidad de afectación directa debe realizarse en apego a lo establecido en el artículo 85 del RSEIA, teniendo como presupuesto que se generen los efectos del artículo 11 letra c), d) y f) de la Ley N°19.300, artículos 7°, 8°, y, 10° del RSEIA. Dicha determinación surge a partir del análisis de la interacción de las distintas líneas de base de los componentes ambientales, incluido el medio humano indígena, en relación con los factores que determinan los impactos ambientales, como son: su emplazamiento, partes, obras y acciones, manejo de sustancias y residuos, emisiones y la extracción de recursos naturales, todo lo anterior, en relación con los componentes ambientales dentro del área de influencia.

Pero como ya se ha señalado si se genera o presentan alguno de estos efectos, características del artículo 11° de la Ley N°19.300, artículos 5°, 6°, 7°, 8°, 9° o 10° del RSEIA, el Proyecto debe ingresar al SEIA mediante un Estudio de nombre reservado, por lo que no resulta posible iniciar un Proceso de Consulta de Pueblos Indígenas en las DIA.

En este contexto se informa que durante la evaluación ambiental de la DIA del Proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de La Araucanía” la Dirección Regional del SEA de La Araucanía, ha generado un análisis con la finalidad de establecer sí el proyecto generaría o presentaría alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11° de la Ley N°19.300, artículos 5°, 6°, 7°, 8°, 9° o 10° del RSEIA. Al respecto, conforme dicho análisis, se ha establecido que no se generan o presentan en el marco del citado proyecto.

Cita jurisprudencia en apoyo de sus argumentos.

Sin perjuicio de lo ya señalado hasta este punto, en donde queda de manifiesto que no procede un PCPI en el caso de marras, igualmente, cabe hacer presente que, en la especie, tampoco sería procedente la realización del mentado PCPI por no verificarse las hipótesis de susceptibilidad de afectación directa que han desarrollado los Tribunales Ambientales en su más reciente jurisprudencia, para efectos de fallar en otras circunstancias bajo el mismo supuesto. Así, en concordancia con los estándares jurisprudenciales del Primer Tribunal Ambiental contenido en los roles R-38-202033 y R-39-202034 relativos a los proyectos "Prospecciones Mineras Caspiche" y "Continuidad Operacional Cerro Colorado", de 21 de abril de 2021 y de 12 de julio de 2021, respectivamente cabe señalar que nuestro ordenamiento jurídico regula un modo específico en que tiene lugar la PCPI en el marco de la evaluación ambiental de proyectos o actividades, esto es, como una obligación de carácter excepcional dentro del SEIA, ya que sólo puede abrirse en forma incidental al proceso de evaluación cuando en el área de influencia del Proyecto existan GHPPI susceptibles de ser afectados directamente.

Dicha susceptibilidad de afectación se encuentra delimitada en el artículo 85 del RSEIA, tal como se reconoce en los roles citados y como bien se ha explicado. En tal sentido, a modo de síntesis, en la especie, no se verifican ninguna de las siguientes hipótesis:

a) No se verifica afectación directa alguna sobre GHPPI ni menos aun la Reclamante, pues no se producen interacciones entre las diferentes obras, partes y/o acciones del Proyecto en relación con tierras o actividades de la Reclamante, máxime si se considera que esta no indica el modo concreto en que ocuparía el área de influencia del Proyecto o parte de esta al menos.

b) Adicionalmente, tampoco se verifica interacción alguna que resulte evidente o manifiesta y que, además, pueda producir una inminente situación de susceptibilidad de afectación directa, pues se acreditó la inexistencia de impactos significativos sobre los sistemas de vida y costumbres de los grupos humanos y GHPPI, en los términos del artículo 7 del RSEIA, sin perjuicio de que tampoco concurren los impactos significativos previstos en los artículos 8 y 10, en relación con el artículo 85 del mismo cuerpo reglamentario.

c) Finalmente, de acuerdo a los fallos citados de la Corte Suprema por el Ilustre Primer Tribunal Ambiental, en el considerado sexagésimo segundo del fallo recaído en la causa Rol R-38-2020, a saber, los roles 817-2017 y 16.817.2013, ambos de la Corte Suprema, no se verifica afectación alguna que implique una "( ... ) modificación de las vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual, las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y la posibilidad de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural".

Otro tanto a señalado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, que en sentencia de 16 de junio de 2020, en el marco de la causa Rol Nº28.195-2018, atingente al proyecto "RT Sulfuros", en donde se rechazaron recurso de casación en el fondo, precisamente por la falta de acreditación de las circunstancias antes mencionadas y, en síntesis, producto de que no se verificó en la especie una afectación a GHPPI existentes dentro del área de influencia de dicho proyecto, en los términos previstos en el RSEIA y sus artículo 7, 8 y 10.

En consecuencia, no cabe sino concluir que los presupuestos en base a los cuales la jurisprudencia ha considerado que existe susceptibilidad directa de afectación a los pueblos indígenas no concurren en el caso de autos, por lo que no resultaba procedente efectuar un proceso de consulta indígena.

2.1.4. Respecto de los impactos indicados por el Recurrente a) En cuanto al uso del río Cholchol como fuente hídrica para el sustento económico, a través de la agricultura, producción de hortalizas y ganadería Sin perjuicio de que no se indica donde reside o realiza sus actividades el Recurrente, ni respecto del ni el lugar en que este, o la o las comunidades indígenas a la que representa, al señalar de forma genérica que “muchas familias dependen de este río para actividades como la agricultura, especialmente en la producción de hortalizas, y la ganadería, lo que les permite asegurar su alimentación”.

El titular realizó un estudio de los caudales medios mensuales del río Chol Chol, utilizando la información obtenida la estación “Río Chol Chol en Chol Chol”, cuyos resultados fueron los siguientes:

Luego, se puede apreciar que el caudal más bajo promedio corresponde al mes de marzo con un promedio de 21 m3/s, equivalentes a 21.000 l/s, de este caudal, el proyecto sólo contempla utilizar 87,9 l/s14, correspondientes a aproximadamente al 2% del caudal del curso de agua.

Huelga señalar que los derechos de aprovechamiento de agua, en virtud de los cuales se hará uso, pertenecían con anterioridad a la Fundación de Capacitación Afodegama, no siendo éstos nuevos derechos adicionales que puedan afectar el caudal del cuerpo hídrico.

Asimismo, constituye una cuestión fundamental el hecho que el proyecto no contempla realizar descargas al río, descartándose afectación de las características hídricas del curso de agua.

Las obras relativas la construcción del sistema de captación de aguas comprenden un pozo de acumulación de agua y las interconexiones hidráulicas necesarias para la captación de aguas superficiales del río Chol Chol, que mediante la impulsión por cañerías de aceto impulsará las aguas hacia un pozo, el cual actuará como sentina de acumulación15.

En cuanto al uso del río Cholchol, como fuente de uso cultural, espiritual y modo de vida.

El uso que mantienen las comunidades indígenas – y no indígenas – ribereñas respecto del río Cholchol, no serán afectadas por las obras relativas al Proyecto, en virtud de que éstas se circunscriben a la construcción y operación del sistema de captación de aguas superficiales desde el río Cholchol, no descargarán residuos de ningún tipo en el cauce del río, ni importan una alteración significativa respecto del caudal, cuya extracción será de 87,9 l/s, alcanzando un 2% aproximado respecto del caudal mínimo del río Cholchol.

En el caso particular de lo indicado por el recurrente en relación con “el gran número de Machi, (hombres y mujeres) que cumplen este rol dentro de la estructura social mapuche y que revise el carácter de autoridad, en el desarrollo de las acciones y actividades culturales de los y las Machi, requieren los lawen (medicinas) que precisamente son extraídos desde el río Cholchol, en varios puntos, incluyendo sobre manera en el lugar donde estaría la captación de agua”.

Frente a lo anterior es importante indicar que las obras de captación constituyen una actividad acotada en la ribera del río Chol Chol, según se da cuenta en la imagen que adjunta y detalle de los componentes del proyecto.

Por su parte, y atendido que las obras más extensas, relativas a la zona de captación, resulta importante indicar que éstas se realizarán sobre un predio particular de actual plantación forestal, el que será objeto de tala en atención a 1,45 hectáreas, y cuyo plan de manejo conlleva asociada la reforestación con priorización de árboles nativos, cuyos antecedentes fueron presentados por el Titular y validados durante la evaluación, y relativos al PAS establecido en el artículo 149 del RSEIA.

Lo anterior ha sido ponderado por los Órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental, y en particular, CONADI en su ORD.N°416 de fecha 22 de agosto de 2024 se ha pronunciado conforme.

Como corolario, y sin perjuicio de lo indicado precedentemente, resulta necesario indicar que la Dirección de Obras hidráulicas previo al ingreso del Proyecto al SEIA, realizó un proceso de consulta indígena según se indica en el anexo 7 de la Declaración de nombre reservado, el cual contiene informe de sistematización y cierre proceso de consulta indígena, lo que si bien no constituye un proceso de consulta a pueblos indígenas, en los términos del Reglamento del SEIA, si es un aporte de información importante que se tuvo a la vista para la evaluación del Proyecto y descartas la generación o presencia de los efectos, características o circunstancias contempladas en el artículo 11 de la Ley N°19.300.

2.1.5. Respecto de la realización de reuniones con GHPPI de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 del RSEIA Tal como se ha señalado en los acápites precedentes, no procede la realización de un proceso de consulta indígena, sin perjuicio de ello, es importante relevar que el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de La Araucanía sostuvo reuniones con las Comunidades Indígenas en el marco de la aplicación del artículo 86 del RSEIA, el cual en lo concerniente a este alegación dispone que “(…) el Director Regional o el Director Ejecutivo del Servicio realizará reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad, por un periodo no superior a veinte días (…)”.

La finalidad de las reuniones con Grupos Humanos Pertenecientes a Pueblos Indígenas contempladas en el artículo 86 del RSEIA es la de corroborar la información entregada por el titular y que la DIA o el EIA cuentan con la información relevante y esencial para poder llevar a cabo la evaluación nombre reservado y/o actividad, procediendo, en caso contrario, con el término anticipado del procedimiento.

Luego, metodológicamente la Dirección Regional de La Araucanía planificó la realización de reuniones en una etapa temprana actividades, con GHPPI, las cuales fueron coordinadas con los dirigentes de la Cooperativa Mongen Ko Limitada16, de las Comunidades indígenas de los sectores Collimallín y Panco17, de las Comunidades indígenas de del Macrosector Boyeco1819, de las Comunidades indígenas del Macrosector Galvarino I20, de las Comunidades indígenas del Macrosector Galvarino II21, de la Comunidad indígena Huenchual Fernache22, de la Comunidad indígena nombre reservado Huenchuleo23, de la Comunidad indígena Curileo24, de la Comunidad indígena Francisco Paillal25, de la Comunidad indígena nombre reservado de Llolletue26, de la Comunidad indígena Gabriel Millahuan27, de la Comunidad indígena Rapa28, de la Comunidad indígena Colihuinca Mañiuco Alto29, de la Comunidad indígena nombre reservado30, de la Comunidad indígena nombre reservado Guichalaf31, de la Comunidad indígena León Nahuelpán32, de la Comunidad indígena Lucío Llanquín33 y de la Comunidad indígena Lorenzo Tranamil34.

En dichas reuniones asistieron miembros de las mentadas directivas vigentes de cada una de dichas comunidades indígenas, donde se abordaron las preocupaciones de éstos respecto del Proyecto. Frente a cada una de estas reuniones se levantó un acta donde se establecen las principales preocupaciones levantadas por los dirigentes de dichos GHPPI. Luego, habiéndose realizado dichas reuniones con los dirigentes de dichos GHPPI, en los términos establecidos en el artículo 86 del RSEIA.

Dichas actas dan cuenta de la realización de las reuniones contempladas en el artículo 86 del RSEIA, donde se informó acerca el Proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de La Araucanía”, y se recogieron las opiniones, preocupaciones y dudas respecto de éste y se les informó acerca de los requisitos para solicitar la apertura de un proceso de participación ciudadana. Luego, habiéndose realizado dichas reuniones con los dirigentes de dichos GHPPI, en los términos establecidos en el artículo 86 del RSEIA, y teniendo constancia de éstas en las actas individualizadas. Además, las preocupaciones indicadas por los GHPPI fueron incorporadas en el informe consolidado de solicitud de aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones a la DIA (en adelante, “ICSARA”) publicado en el expediente electrónico con fecha 05 de diciembre de 2023, para que el Titular del Proyecto se hiciese cargo de abordarlos en el proceso de evaluación ambiental.

2.1.6. En cuanto a la publicidad realizada en el marco de la evaluación nombre reservado

Ante las alegaciones formuladas, relativas a la publicidad, es importante precisar que el procedimiento de evaluación ambiental, es un procedimiento reglado y concatenado por una serie de actuaciones y resoluciones, dentro de las cuales se encuentra la obligación de colocar en conocimiento de la comunidad el comienzo de la evaluación ambiental de un proyecto o actividad, a fin de que puedan ejercer debidamente sus derechos y solicitar, en el caso de que lo estimen pertinente, el inicio de un proceso de participación ciudadana.

Luego, para efectos de la DIA del Proyecto, la que fue presentada por el Titular con fecha 12 de octubre de 2023, publicada en el Diario Oficial con fecha 02 de noviembre de 2023 y en avisos legales vivepais.cl con misma fecha, cumpliéndose con lo preceptuado en el artículo 30 de la Ley N°19.300.

Por su parte, el artículo 30 ter de la Ley N°19.300 establece que “Sin perjuicio de lo señalado en los artículos 28 y 30, los proponentes deberán anunciar mediante avisos a su costa, en medios de radiodifusión de alcance local, la presentación del Estudio o Declaración, el lugar en donde se encuentran disponibles los antecedentes de éstos y el plazo para realizar observaciones”.

Es así como el texto radial fue visado por la Dirección Regional del SEA y según consta en el certificado de difusión radial de fecha 15 de noviembre de 2023 se acredita que la emisora Radio Magistral FM, con emisión radial en las comunas Galvarino Chol Chol y Traiguén35, “(…) El Ministerio de Obras Públicas, informa a la ciudadanía que ha ingresado al sistema de Evaluación de nombre reservado, la Declaración de nombre reservado denominado “Diseño Sistema Agua Potable rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de La Araucanía” (…)

Dicha solicitud fue difundida los días 3, 6, 7, 8, 9 y 10 de noviembre de 2023, en Radio Magistral FM en la frecuencia 93.9, 91.1 y 101.3 FM (…)”.

Lo anterior, ha quedado acreditado en el expediente de evaluación nombre reservado, donde se puede tener acceso al audio y certificado emitido por la radioemisora, en coherencia con lo establecido en el Artículo 87 del RSEIA.

A su vez, el artículo 31 de la Ley N°19.300 dispone que “la Comisión establecida en artículo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, remitirá a las municipalidades, en cuyo ámbito comunal se realizarán las obras o actividades que contemple el proyecto bajo evaluación, una copia del extracto o de la lista a que se refieren los artículos 28 y 30 precedentes, según corresponda, para su adecuada publicidad y garantizar la participación ciudadana” (Énfasis agregado).

Mediante Ord. N°200399102876 de fecha 02 de noviembre de 2023 la Dirección Ejecutiva del SEA remitió a la Ilustre Municipalidad de Temuco, de Chol Chol y de Galvarino “(…) la lista de Declaraciones de nombre reservado que, durante el mes anterior, se han presentado a tramitación ante los Órganos del Servicio de Evaluación Ambiental que se indica, publicada el jueves, 2 de noviembre de 2023, en el Diario Oficial y en el DIARIO CIRCULACIÓN NACIONAL / REGIONAL.

Lo anterior, para su adecuada publicidad y garantizar la participación de la comunidad, de conformidad a lo establecido en el artículo 31 de la Ley N°19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente” (Énfasis agregado).

De la publicación en el Diario Oficial, en el Diario de Circulación Nacional/Regional, los anuncios de radiodifusión y la información enviada a la Ilustre Municipalidad de Temuco, de CholChol y de Galvarino, sumado a las reuniones realizadas con GHPPI del artículo 86 del RSEIA se colige que el SEA, dentro de sus atribuciones, ha tomado todas las medidas disponibles para asegurar que la ciudadanía tomare conocimiento de la existencia del Proyecto durante la evaluación ambiental del mismo.

Finalmente, de forma complementaria a lo ya latamente indicado, es dable señalar que la Dirección de Obras hidráulicas, realizó un proceso de participación ciudadana anticipada con la intención de dar a conocer el proyecto a la ciudadanía y recoger sus principales preocupaciones y observaciones acerca del proyecto36.

En vista de todo lo expuesto, se advierte que no existen motivos para concluir que existía la necesidad de realizar un proceso de consulta a pueblos indígenas en el marco de la evaluación nombre reservado.

2.2. Sobre supuesta necesidad de contar con un estudio de nombre reservado

El Recurrente indica que la evaluación de nombre reservado habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N°19.300, señalando precisamente que “(…) el proyecto en cuestión presenta irregularidades, incluso respecto de la legislación medio ambiental, donde debió dar cumplimiento al artículo 10 de la Ley N°19.300 en relación al Dictamen emitido por la Contraloría General de la República, y se debió realizar un Estudio de nombre reservado, lo que al menos proporcione las garantías tales como el impacto sobre el caudal en la etapa de verano y otras posibles afectaciones”.

Frente a lo anterior, para descartar adecuadamente las alegaciones planteadas precedentemente, se analizará: (i) Efectos, características o circunstancias que obligan a un proyecto o actividad a ingresar al SEIA a través de un Estudio de nombre reservado, (ii) Tratamiento de los humedales protegidos por la Ley N°21.202 en el marco del SEIA, y (iii) Acerca del impacto sobre el caudal en temporada de verano.

2.2.1. Efectos, características o circunstancias que obligan a un proyecto o actividad a ingresar al SEIA mediante un Estudio de nombre reservado

En el apartado 2.1.1. del acápite 2.1. del presente informe se desarrolla someramente que jurídicamente, un proyecto o actividad que genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias contempladas en el artículo 11 de la Ley N°19.300 debe ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a través de un Estudio de nombre reservado.

El Proyecto de marras ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a través de una Declaración de nombre reservado, y durante su evaluación se descartó la generación o presencia de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N°19.300, cuyo descarte se encuentra en el Considerando 5° de la RCA en las tablas 5.1. a 5.6.

Razón por la cual, la evaluación nombre reservado como una Declaración de nombre reservado no ha incumplido la legislación ambiental, sino que, por el contrario, ha dado estricto cumplimiento a las normas legales y reglamentarias, dejándose certificación de ello en el Resuelvo 5° de la RCA.

2.2.2. Tratamiento de los humedales protegidos por la Ley N°21.202 en el marco del SEIA La Ley N°21.202 que modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger humedales urbanos, tiene como objeto justamente la protección de los humedales urbanos así declarados por el Ministerio del Medio Ambiente.

La misma Ley N°21.202 define lo que debe entenderse como humedales en su artículo 1° “todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano.”

En el caso de estudio, esto es, el Proyecto “Diseño Sistema Agua Potable rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de La Araucanía” no configura ninguna de las tipologías de ingreso al SEIA establecidas en los literales señalados en este apartado.

Analizadas en el marco de la evaluación las partes, obras y acciones del Proyecto que guardan relación con el Humedal “Ríos Imperial - Cautín - Chol Chol y Tributarios” corresponden a las obras de captación de aguas, las cuales se ubican en las coordenadas (UTM 18 S) 691932.18 Este; 5716328.64 Norte. Considerando que la obra es puntual en el territorio en relación al humedal que posee una superficie estimada de 210,15 hectáreas, a su vez, que se han considerado compromisos ambientales voluntarios para el resguardo de la fauna silvestre (perturbación controlada, charlas de inducción y medidas ambientales de carácter general); se han presentado los antecedentes generales para las actividades de corta y reforestación mediante el PAS establecido en el artículo 148 del RSEIA, se estima que las partes, obras y acciones del Proyecto no son susceptibles de afectar al área asociada al humedal “Ríos Imperial - Cautín - Chol Chol y Tributarios”. En cuanto a las condiciones físicas y químicas del Río Chol Chol serán evaluados periódicamente a través del Plan de monitoreo de calidad de aguas del río Chol Chol, por lo cual se monitoreará que se mantengan sus condiciones físico-químicas similares a la identificada en la línea de base37.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta importante destacar que, tal como se ha indicado precedentemente en el apartado 2.1.4.del acápite 2.1. del presente informe, el Proyecto no afectará el curso de agua, por implicar la extracción de una cantidad no significativa de agua, en relación a su caudal, que fueron constituidas con anterioridad y no implican nuevos derechos de agua.

Todas las reclamaciones planteadas por el Recurrente dicen relación con aspectos de mérito de la RCA N°20240900167, no con vicios de legalidad que sean susceptibles de vulnerar derechos fundamentales, motivo por el cual el recurso de protección impuesto debe ser rechazado.

2.3. Sobre la supuesta infracción de las normas indicadas por el Recurrente.

El Recurrente indica que en materia ambiental y en materia de derechos indígenas se habría violado la Ley N°19.300 y el Convenio N°169 de la OIT, frente a ello se indica lo siguiente:

2.3.1. Sobre la supuesta infracción a la Ley N°19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente Sobre el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N°19.300, se indica que éste se habría incumplido por no haber evaluado el proyecto mediante una Estudio de nombre reservado, sin perjuicio de lo anterior, resulta importante destacar, como se indicó anteriormente, en el acápite 2.1. precedente, el mencionado artículo 10 de la Ley N°19.300, establece únicamente un decálogo de iniciativas o actividades que deben ingresar al SEIA, de forma previa a su ejecución, y es el artículo 11 de dicho cuerpo legal dispone que “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de nombre reservado, si generan o presentan al menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias (…)”.

Para el caso del Proyecto “Diseño Sistema Agua Potable rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de La Araucanía”, ello ha sido abordado de conformidad a la justificación de la inexistencia de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 y tal como se ha indicado en el acápite 2.1. precedente.

En razón a lo precedentemente indicado, no se vislumbra la forma en que dicho cuerpo normativo habría sido infringido.

2.3.2. Sobre la supuesta infracción al artículo 169 de la OIT Acera de la alegada infracción al Convenio N°169 de la OIT, el Recurrente se limita a citar el artículo 6° y artículo 2° del Decreto 66 del Ministerio de Desarrollo Social. Sin perjuicio de que no señala la forma en que la evaluación nombre reservado o la dictación de la RCA que calificó favorablemente la DIA del Proyecto vulneraría dichas normas, que en su mayoría dicen relación con las políticas que debe tomar el Estado, por lo que no se vislumbra en que forma podría haberse vulnerado las normas precedentemente citadas.

Sin perjuicio de lo anterior, en particular, sobre lo dispuesto sobre la Consulta Indígena, lo cierto es que ello se encuentra desarrollado en el acápite 2.1. apartados 2.1.2. y 2.1.3.

Es importante señalar que la Consulta Indígena encuentra su desarrollo procedimental a nivel nacional en el Decreto N°66/2013 del Ministerio de Desarrollo Social, y en particular, para el caso del SEIA, se dispone un artículo especial (artículo 8°) donde se señala que ella Consulta Indígena se realizará en la forma que la Ley y su reglamento establezcan, es decir, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 85 del RSEIA.

Además, el SEA a dictado Ordinario N°161.116 de fecha 24 de agosto de 2016, que imparte instrucciones sobre la implementación del proceso de consulta a pueblos indígenas en conformidad con el Convenio N°169 de la OIT en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, con el fin de estandarizar a nivel institucional el Proceso de Consulta de Pueblos Indígenas.

3. SOBRE LA SUPUESTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS INVOCADOS POR EL RECURRENTE.

El Recurrente indica que la RCA N°20240900167 de la Comisión de Evaluación de la Región de La Araucanía vulnera los derechos consagrados en el Convenio 169 de la OIT y garantías de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República; sin embargo, estas alegaciones no son efectivas por los argumentos que a continuación se exponen.

En efecto, no existen omisiones ni actos ilegales o arbitrarios invocados por el Recurrente, por lo cual es improcedente acoger la acción de protección, más aún si no existe una pretensión clara planteada en ninguno de los libelos.

Secundariamente, el Recurrente no ha acreditado la relación de causalidad entre las supuestas ilegalidades o arbitrariedades con el acto reclamado y las supuestas garantías vulneradas, ni menos aún se han referido a cómo esta supuesta perturbación es de carácter urgente, como se debiese hacer en un recurso de protección. Al no existir una relación de causalidad entre el acto impugnado y la supuesta afectación de derechos fundamentales, sería improcedente acoger los recursos de protección.

En tal contexto, cabe recordar que, como bien se desarrolló latamente en el acápite 2.1. se determinó, durante el proceso de evaluación ambiental, dadas características del proyecto, sus fases y obras, las características de las comunidades indígenas del área de influencia y el levantamiento de información realizado por el SEA en el marco de la aplicación del artículo 86 del RSEIA, no se alterarán las formas de organización social de los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas en su área de influencia, por la ejecución de cualquiera de las fases del proyecto. descartándose en el marco del SEIA que las partes, obras y acciones del Proyecto generasen afectación a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones propias de la cultura o folclore de alguna comunidad o grupo humano, considerando especialmente las referidas de las Comunidades Indígenas.

Lo anterior, particularmente debido a que la totalidad de las partes del proyecto se emplazarán en predios altamente intervenidos, de uso productivo, además, las obras del Proyecto “Diseño Sistema Agua Potable rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de La Araucanía” no modificarán o deteriorarán construcciones, lugares o sitios que, por sus características constructivas, por su antigüedad, por su valor científico, pro su contexto histórico o por su singularidad, pertenecen al patrimonio cultural, incluido el patrimonio cultural mapuche.

Consecuencia de lo anterior, se concluyó que el Proyecto no genera ni presenta alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico, cultural y en general, los pertenecientes al patrimonio cultural o espiritual.

No existe impedimento alguno para el ejercicio de la libertad de culto de las comunidades indígenas circunscritas al área de influencia del proyecto, atendido a que precisamente se evaluó el proyecto en el marco del SEIA, en donde se incorpora expresamente el análisis de la variable cultural en la evaluación ambiental.

Bajo dicho contexto, habiéndose sometido el Proyecto el SEIA, habiéndose evaluado y obtenido una resolución de calificación ambiental favorable, certificando el cumplimiento de la normativa ambiental vigente, certificándose que no se generan o presentan los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N°19.300 que hacen necesaria la evaluación mediante un estudio de nombre reservado, no se vislumbra como se habría vulnerado esta garantía.

A folio 18 informa la recurrida DIRECCIÓN DE OBRAS HIDRÁULICAS REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, señalando lo siguiente:

1. LA ACCIÓN ES IMPROCEDENTE.

La Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas realizó el proceso de consulta indígena de acuerdo a los estándares contenidos en el Convenio N°169 de la OIT y del Decreto Supremo N°66/2013 del Ministerio de Desarrollo Social.

La Dirección de Obras Hidráulicas, a través de la Subdirección de Servicios, cumpliendo con su objetivo de proveer de infraestructura para el abastecimiento de agua potable a las localidades rurales y contribuir al incremento de la calidad de vida de los residentes del sector, así como teniendo presente que el acceso al agua es considerado un derecho humano fundamental, ha estimado necesario financiar en su cartera actual de proyectos una iniciativa para abastecer de agua potable a la comunidad, consistente en el Proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco –Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de la Araucanía”.

El proyecto contempla la construcción y operación de un sistema de captación, tratamiento y distribución de agua potable rural que se realizará a un total de 2.834 arranques ubicados en las zonas rurales de las comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, resolviendo integralmente la necesidad de suministro de agua Potable rural actual y aquella proyectada al año 2040.

El área de emplazamiento del proyecto comprende el sector rural de las comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, habitado principalmente por comunidades indígenas quienes adquieren la calidad de beneficiarios del Sistema de Agua Potable Rural (APR) planteado en el proyecto y cuya capacidad abarca el abastecimiento de este recurso a más de diez mil habitantes.

Dicha circunstancia, está comprendida en los literales de ingreso obligatorio al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental señalados en el artículo 10 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA), la cual produce en consecuencia que la ejecución del proyecto se encontrara supeditada a su presentación a evaluación ambiental mediante una Declaración de nombre reservado, toda vez que se estimó que no generaba ninguno de los efectos, características o circunstancias contenidas en el artículo 11 del cuerpo normativo en mención.

En este contexto, se elaboró la correspondiente Declaración de nombre reservado, que fue enviada para observación de la Secretaría de Medio Ambiente y Territorio de la Dirección General de Obras Públicas, órgano que recomendó en sus observaciones solicitar pertinencia respecto a la procedencia de Consulta Indígena en atención al área de emplazamiento del Proyecto.

De este modo, en cumplimiento de la normativa interna establecida por el Ministerio de Obras Públicas desde el año 2022, se presentó nombre reservado, a la Dirección General de Obras Públicas del MOP, la cual consideró que si bien el proyecto no afectaba negativamente los sistemas de vida y costumbres de las comunidades, reportaba un cambio en la vida diaria de las comunidades, es decir, generaba una afectación de carácter positiva por lo cual, mediante Resolución Exenta Nº 755 de fecha 21 noviembre de 2022, se estableció la procedencia de Consulta Indígena del Proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de la Araucanía”.

El proceso participativo y consultivo realizado tuvo como objetivo principal recoger la percepción de las comunidades respecto al proyecto y las partes, obras y acciones que este comprende en el territorio, de tal manera que permitió visualizar las posibles consultas, observaciones e inquietudes que este les pudiera generar en su ejecución, a fin de darles respuesta a través de un diálogo participativo en el que se adoptaron acuerdos y compromisos destinados a fortalecer la relación del proyecto con el territorio previniendo cualquier tipo de afectación significativa, estos compromisos y acuerdos constan de forma íntegra en el Anexo Nº2 del presente informe.

El proceso de Consulta Indígena se desarrolló entre los meses de octubre del año 2022 y enero del año 2023, participando de este proceso representantes de sesenta y cinco comunidades indígenas ubicadas en el área de influencia del proyecto y la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, asesorada por especialistas técnicos y socio-ambientales.

Cabe señalar que, este proceso se enmarcó en el deber que ha adoptado el Estado de Chile al ratificar el Convenio N° 169 de la OIT de consultar a los pueblos indígenas de forma previa, de buena fe y con la finalidad de alcanzar acuerdos y/o su consentimiento cada vez que se prevea adoptar medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos.

Por ende, a través del proceso efectuado, se sometió a Consulta Indígena la presentación del Proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de la Araucanía”.

El Proyecto señalado, consiste en la captación de agua desde el Río Chol Chol, la que posteriormente requiere tratamiento y distribución de agua potable a los beneficiarios, y permitirá brindar un servicio de calidad a toda la población involucrada dentro del mismo. Cabe señalar que durante la etapa de diseño del proyecto, se trazó la Red de Distribución de Agua Potable Rural en atención a la faja fiscal, además de considerar caminos particulares que debieron ser expropiados para la factibilidad del proyecto. En virtud de ello, la construcción del Sistema de Agua Potable Rural debió presentarse en dos etapas, cada una de ellas con tres fases, en la que se aborda de forma progresiva cada macrosector.

Incorpora tablas 1 y 2, en la que se identifica el macrosector involucrado por fase y las comunidades que pertenecen a este.

Una vez identificadas las comunidades indígenas relacionadas con el área de influencia del proyecto y de acuerdo a lo establecido en el Decreto Supremo N°66/2014, se da inicio al proceso de Consulta Indígena, cumpliendo estrictamente los estándares que establece dicha norma.

Conforme el procedimiento establecido por el Decreto Nº66/2014, del Ministerio de Desarrollo Social, que reglamenta el proceso de Consulta Indígena, dictada la Resolución Exenta DGOP Nº 755, que dispone la procedencia del proceso de consulta respecto al proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de la Araucanía”, la Dirección de Obras Hidráulicas dio inicio al proceso mediante la convocatoria a la primera reunión de planificación, la cual se realizó conforme a las reglas dispuestas en el artículo 15 del cuerpo normativo en mención, que señala lo siguiente:

a) “Las instituciones representativas de los pueblos indígenas serán convocadas por el órgano responsable mediante dos publicaciones en un diario que tenga circulación en la región donde residan los pueblos indígenas susceptibles de ser 1 afectados directamente. La reunión tendrá lugar a lo menos 15 días después de la última publicación, debiendo mediar un plazo no inferior a 5 días ni superior a 10 días entre la primera y segunda publicación”

En atención al esquema presentado, se realizaron las publicaciones los días:

- Miércoles 23 de noviembre de 2022 en Edición Diario Austral.

- Miércoles 30 de noviembre de 2022 en Edición Diario Austral.

Efectuadas las publicaciones en los días señalados, se convocó a reunión de planificación para el jueves 22 de diciembre de 2022.

b) “La convocatoria será publicada en las páginas web del órgano responsable y 10 de la Corporación”

En este sentido, se realizó la comunicación efectiva a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena Nivel Central, a través de Oficio Nº 83 de 09 de diciembre de 2022, en el cual se solicitó apoyo en la publicación institucional de la convocatoria, encontrándose disponible en: https://www.mop.gob.cl/asuntos-indigenas-mop/asuntos-indigenas-mop-araucania/ c) “A las comunidades y asociaciones registradas conforme a la ley Nº 19.253 se les convocará mediante carta certificada enviada al domicilio señalado en el registro correspondiente de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena”.

Al respecto, se señala qué a fin de conocer los registros actualizados, con fecha 02 de diciembre de 2022, se solicitó a CONADI informar de las comunidades indígenas inscritas conforme a la Ley N°19.253, en las comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, antecedentes que se cotejaron con el levantamiento de información previo a raíz del cual se determinó la imposibilidad de proceder mediante carta certificada en atención a la realidad local, dado que no resultaba factible a través de esta vía. En este contexto, la Dirección de Obras Hidráulicas contactó previamente a las organizaciones representativas de las comunidades y planteó esta situación, instancia en la cual se acordó que la entrega de estas invitaciones se realizaría personalmente, gestión desempeñada por el equipo comunitario de INGARMA quienes en el marco del diseño del proyecto conocían previamente el territorio y a los dirigentes de las distintas comunidades. Las invitaciones se entregaron manualmente y se remitieron a los dirigentes de las comunidades identificadas y a los miembros de la Cooperativa Mongen Ko, organización funcional a través de la cual se representan las 10 comunidades del sector para efectos de administrar el sistema de agua potable rural cuando este inicie su operación.

d) “Además, se realizará la convocatoria mediante cualquier otro medio adecuado que permita facilitar el oportuno conocimiento de la convocatoria, tales como: avisos en radios, oficios a las municipalidades respectivas y a otras entidades públicas que puedan facilitar su difusión o cualquier otro medio idóneo”.

En atención a la información previamente señalada, se complementó la convocatoria a través de contacto celular con cada uno de los dirigentes de las comunidades, surgiendo en algunos de estos casos un contacto posterior a través de aplicaciones tales como WhatsApp y otras.

e) “La convocatoria deberá hacerse en español y en un idioma que pueda ser comprendido por los pueblos indígenas afectados directamente, cuando sea necesario. Se considerará necesario realizarlo en el idioma del pueblo indígena afectado cuando éstos se comuniquen mayoritariamente en su propio idioma. Lo anterior deberá ser determinado por el órgano responsable de acuerdo a las particularidades de cada pueblo”.

Respecto a este punto, la convocatoria se realizó en idioma español, dado que es el lenguaje usado principalmente por las comunidades identificadas.

f) “La convocatoria deberá señalar el órgano responsable, el motivo de la consulta y el día, hora y lugar de inicio de la etapa de planificación, así como también un teléfono y un correo electrónico al que se puedan hacer preguntas sobre el proceso”.

Se señala al respecto que, la convocatoria tal como figura en las publicaciones del diario de circulación regional, cumplió a cabalidad con la información requerida, permitiendo al convocado tener claridad respecto al día, hora y motivo de la reunión propuesta. Además se disponen los medios idóneos a través de los cuales manifestar consultas relativas al proceso, lo anterior se puede cotejar directamente del texto de convocatoria.

Respecto a la forma en la que se llevó a cabo la Consulta Indígena, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto Supremo 66/2014, del Ministerio de Desarrollo Social que regula el procedimiento de Consulta Indígena, se contemplan cinco etapas que debe contemplar todo procedimiento apropiado de consulta:

a) Etapa de Planificación del proceso de consulta; Se efectuó- como había sido fijada- reunión de planificación el jueves 22 de diciembre de 2022, en ella se actualizó la información previamente entregada, se realizó presentación introductoria respecto a las nociones generales del proceso y se informó de las etapas que constituyen legalmente la consulta Indígena y el objeto de cada una de ellas conforme lo dispuesto en el reglamento. De esta manera y contando con la asistencia de más de cuarenta dirigentes de comunidades indígenas se dio inicio formal a la etapa de planificación informando que esta tiene por finalidad abordar tres aspectos:

- Entregar la información preliminar sobre la medida a consultar a los pueblos indígenas;

- Determinar los intervinientes, sus roles y funciones, y - Determinar conjuntamente la metodología o forma de llevar a cabo el proceso; el registro de las reuniones por medios audiovisuales, actas u otros medios que dejen constancia del proceso; y la pertinencia de contar con observadores, mediadores y/o ministros de fe.

b) Etapa de entrega de información y difusión del proceso de consulta; La etapa de entrega de información y difusión del proceso tiene por finalidad entregar todos los antecedentes de la medida a consultar a los pueblos indígenas, considerando los motivos que la justifican, la naturaleza de la medida y su alcance.

En este sentido, tal como se señaló en la etapa de planificación, con el objeto de facilitar la entrega de información efectiva, se realizaron las siguientes reuniones:

-Reunión 04 de enero de 2023, Macrosector Galvarino II.

-Reunión 05 de enero de 2023 – Macrosector Galvarino I -Reunión 12 de enero de 2023 – Macrosector Boyeco -Reunión 13 de enero de 2023 – Macrosector Boyeco-Panco-Collimallin - Reunión 14 de enero de 2023 – Macrosector Panco-Collimallin.

c) Etapa de deliberación interna de los pueblos indígenas: Culminada la etapa de entrega de información, se promueve la moderación de antropólogos que colaboren con la comunidad en esta etapa que tiene como finalidad que los pueblos indígenas analicen, estudien y determinen sus posiciones mediante el debate y consenso interno respecto de la medida a consultar, de manera que puedan intervenir y preparar la etapa de diálogo. Estas reuniones fueron desarrolladas entre el día 05 al 14 de enero de 2023.

d) Etapa de diálogo; este proceso tiene como finalidad propiciar la generación de acuerdos respecto de la medida consultada mediante el intercambio de posiciones y contraste de argumentos. La sesión correspondiente a esta etapa se desarrolló el día 18 de enero de 2023; y e) Etapa de sistematización, comunicación de resultados y término del proceso de consulta: Esta etapa tuvo por finalidad presentar una relación detallada del proceso llevado a cabo, desde la evaluación de la procedencia, las distintas etapas y los acuerdos alcanzados y la explicación fundada de los disensos producidos, lo que deberá constar en un informe final.

En esta reunión se expuso a los participantes los resultados obtenidos a través del Proceso de Consulta Indígena, se agradeció su activa participación y se comprometió el cumplimiento de los acuerdos adoptados.

Es del caso señalar que este Servicio dio cabal cumplimiento a cada una de las etapas contempladas en la norma, más aún, la Dirección de Obras Hidráulicas bajo asesoramiento técnico, estimó necesario incorporar el desarrollo de una etapa previa a las ya mencionadas, la que se ha denominado “Etapa de Programación” y cuya procedencia antecede a la reunión de planificación, esta etapa constituyó una acercamiento que permitió a la autoridad informar respecto a las decisiones adoptadas en el marco del desarrollo del proyecto y dar cuenta de los procesos que permitieron determinar la procedencia de consulta indígena bajo los lineamientos del Ministerio de Obras Públicas.

Para una mejor ilustración del tema, se adjunta a este escrito copia del Informe de Sistematización de la Consulta Indígena en el marco del proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de la Araucanía”, elaborado por la empresa consultora que estuvo a cargo del desarrollo e implementación de la consulta, documento en el que Usía Ilustrísima podrá confirmar el cumplimiento cabal de la normativa sobre la materia por parte de este Servicio.

La Dirección de Obras Hidráulicas, dio curso al proceso de Consulta Indígena y éste se llevó a cabo de manera previa, libre e informada y de buena fe, mediante procedimientos apropiados y a través de instituciones representativas con la finalidad de presentar los alcances del proyecto a las comunidades de manera tal, que su participación permitiera consensuar aspectos del proyecto que fueran susceptibles de generar impactos en el territorio y lograr el consentimiento respecto de las medidas establecidas previamente consideradas para estos aspectos. Estas características antes señaladas se han reconocido por el Convenio Nº169 de la OIT e incorporado en las guías de aplicación de Consulta Indígena para el Ministerio de Obras Públicas como principios fundamentales a respetar en el desarrollo del proceso de consulta, por lo tanto, no es efectiva la alegación del recurrente en cuanto a que no se habría dado cumplimiento a la normativa indígena y que no se hubiera desarrollado un proceso de consulta Indígena.

Un punto importante que se menciona por el recurrente, es la supuesta afectación que se generaría con la captación del proyecto, cuyas aguas tendrían un uso cultural por diversas autoridades tradicionales mapuche de la zona especialmente la machi nombre reservado, quien obtendría lawen de ese lugar.

Al respecto es muy importante señalar a vuestra Señoría Ilustrísima que respecto a la situación de la Machi Sra. nombre reservado, quien requería que la captación no se instalara en la ribera del Río Cholchol lugar de donde ella tiene acceso para en la parte de terreno natural recoger especies medicinales nativas del sector; se acogió íntegramente por parte de este Servicio su solicitud entendiendo y respetando la cosmovisión del pueblo mapuche; por lo cual la captación proyectada inicialmente debió ser modificada y se trasladó hacia un terreno colindante, propiedad de una empresa forestal con quienes no se tuvo inconvenientes en acceder a ese espacio, al ser un lugar no mayormente ocupado por ellos; con muchas especies introducidas y que permitía una intervención futura sin inconvenientes. Se adjuntan respaldos de las reuniones con la autoridad tradicional.

2.- NO CONCURREN LOS REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN A. EL ACTO RECURRIDO NO ES ARBITRARIO NI ILEGAL La acción del recurrente debe ser desestimada, toda vez que deja en evidencia que al momento de interponer el presente recurso, no se tuvo a la vista la normativa que regula la prestación del servicio sanitario rural, tal es la ley N°20.998 y su Reglamento contenido en el DS MOP N° 50 de 2020.

Al efecto, es del caso señalar y aclarar a vuestra Señoría Ilustrísima que la ley señalada previamente, define lo que es el área de servicio de un sistema sanitario rural en su artículo 2° letra a) y que la define como: “aquella cuyos límites geográficos constituyen la superficie territorial en que un operador presta servicios sanitarios rurales”, esto es fundamental de comprender, cada servicio sanitario rural tiene definida un área de servicio donde presta aquel con exclusividad.

El proyecto cuestionado por el recurrente, tiene una delimitación ordenada y coherente con las instalaciones de aquellos APRs existentes más cercanos ubicados principalmente en la comuna de Cholchol y también de Galvarino; no habiendo cruce alguno; respetando así lo establecido por la Ley N° 20.998, respecto a las áreas de servicio; donde se establece que no puede haber más de un prestador de servicio en un mismo lugar. Lo anterior explica por qué no sería posible, por ejemplo, cubrir a las familias que podrían requerir hoy del servicio y que no tienen acceso en APRs como Tranahuillin y Membrillo Rincón; a las cuales pertenecen los miembros de las comunidades indígenas que recurren en este acto, tal es la Comunidad Indígena nombre reservado.

De los antecedentes expuestos queda en claro que el actuar de este Servicio, se enmarca dentro de la legalidad y competencia de la autoridad y por ende no procede que sean calificadas como arbitrarias ni ilegales.

Queda demostrado, que sí hubo en este caso pleno cumplimiento al Convenio 169 de la O.I.T, al DS N° 66/2014 del Ministerio de nombre reservado que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6 N° 1 letra a) y N° 2 del convenio 169 de la O.I.T., la normativa del Ministerio de Obras Públicas y que no hubo vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Por otro lado, el actuar de este Servicio al desarrollar este proyecto constituye el ejercicio de una potestad pública orientada a la provisión de infraestructura de tipo esencial, pues posibilita el acceso al agua potable por parte de las comunidades beneficiadas, en calidad, continuidad y cantidad suficientes, circunstancia que no concurriría de no efectuarse el proyecto, y que, en caso de su dilación, sólo implica una demora y, por ende, un daño, a toda la comunidad que en la actualidad carece de una fuente de consumo de agua limpia y suficiente.

B. NO EXISTE VULNERACIÓN A LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 19 N°2 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA: IGUALDAD ANTE LA LEY.

De la presentación del recurrente no hay antecedente alguno que pueda, amparar ni fundamentar una transgresión a la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N°2, de la Carta Fundamental. Solo se refiere el recurrente a supuestos que no se fundamentan en lo absoluto, dado que la gestión del proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de la Araucanía”, nace principalmente por iniciativa de las comunidades indígenas que en la actualidad forman parte de la Cooperativa Monguen Ko, dicha cooperativa se conformó por 14 comités de agua potable, los cuales hoy en día se visualizan como macro sectores organizados que representan a las comunidades indígenas en el sector donde se emplaza el proyecto.

No hay ninguna desigualdad en el trato entre unas comunidades y otras en el actuar de este servicio, el proyecto “Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco – Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, Región de la Araucanía”, tiene una área de influencia definida en base a criterios técnicos y beneficiará a mas de 10.000 habitantes de la zona, que podrán mejorar sus condiciones de vida, porque podrán acceder a este vital elemento.

A folio 22 consta informe evacuado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), quién en síntesis expone lo siguiente:

a) Falta de legitimación activa por falta de personería.

1. En efecto, comparece aquí don nombre reservado, RUT RUT reservado, en calidad de supuesto presidente de la Comunidad nombre reservado, con registro en Conadi N° 1706, de la comuna de Cholchol. Sin embargo, no se acompaña en su recurso certificado de directorio ni antecedente alguno que de cuenta de dicha representación. En efecto, ni de la lectura del recurso, ni de los antecedentes aportados a este último consta que el sr. nombre reservado detenta la representación de la respectiva comunidad indígena que indica, o que su personería se encuentre vigente.

2. La acción de protección no concurre como una acción popular, debiendo interponerse por una persona, sea esta natural, jurídica o una agrupación. Entonces, si no consta en estos autos que el sr. nombre reservado actúa en representación de la Comunidad nombre reservado, debería entenderse que el compareciente carece de legitimación activa, más aún ni aquel tampoco indica de qué manera las supuestas acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que invoca le afectan en términos particulares. El recurso de protección debe cumplir con la exigencia de un interés directo en que el afectado sufra un menoscabo en el legítimo ejercicio de sus derechos, siendo una acción de tutela de derechos específicos.

3. Este requisito también se recoge por nuestra jurisprudencia, v. gr., Rol de Ingreso Corte Suprema N° 1577-2011, que confirma la sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causas acumuladas Rol de Ingreso de Corte N°232-2010 y 325-2010.

4. El planteamiento antedicho ha sido un requisito exigido por la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia, entre estos, esta Ilustrísima Corte.

5. En consecuencia, por esta sola circunstancia, la acción constitucional planteada debe ser desestimada.

b) Falta de legitimación activa por ausencia de privación, perturbación o amenaza para el recurrente.

1. El recurrente interpone la presente acción en mérito de haberse calificado favorablemente el proyecto en cuestión por parte de la autoridad ambiental sin haberse realizado previamente trámite de consulta en base al Convenio Nº 169 de la OIT a aquella en calidad de comunidad indígena que podría verse afectada directamente en mérito de la mencionada medida administrativa (art. 6) y, además, en virtud de los supuestos perjuicios económicos y culturales que la merma en el río Chol Chol podría acarrearles en virtud de la concreción de ese proyecto. Sin embargo, el propio recurrente admite que no habita ni posee territorios en el lugar donde se concretará el proyecto denominado “Diseño sistema agua potable rural comunidades rurales camino Temuco-Cholchol-Comunas de Temuco, Cholchol y Galvarino, Región de la Araucanía” ni a orillas del río Chol Chol.

2. En efecto, declara en la p. 3 de su recurso:

“La comunidad indígena Cacique nombre reservado, Personalidad Jurídica N° 1211, se encuentra en proceso para obtener la “aplicabilidad”, que es un acto administrativo que realiza Conadi, donde permite la adquisición de tierra por el articulo 20 B de la ley 19.253, precisamente el predio colindante y donde se instalaría la infraestructura de captación de aguas, es el predio demandado por la comunidad, donde además cuentan con la voluntad del propietario para continuar el proceso legal”.

3. Es decir, el recurrente aspira o, dicho de otra manera, se encuentra realizando aún trámites para efectos de, eventualmente, adquirir un predio en la zona del proyecto en el marco de la aplicación del “Programa 20 B” de esta Corporación, pero ello aún es incierto. Bástese con señalar que para concretar esa adquisición se requiere de la voluntad del propietario (cuyo consentimiento no consta en estos autos) y de los respectivos trámites de rigor, incluida aprobación del presupuesto respectivo y la celebración y ejecución de una futura compraventa, cuestiones que son aún inciertas.

4. Así pues, malamente puede el recurrente acusar ausencia de consulta a su respecto si no se encontraba siquiera emplazado en la zona del proyecto, ni merma en sus actividades económico-lucrativas y culturales gracias al río Chol Chol, cuando no colinda ni hace uso de él al momento de la interposición de este recurso, debiendo ser desestimado.

c) Falta de legitimación pasiva de CONADI.

1. Según se lee en la p. 2 del recurso, el recurrente recurre a esta Iltma. Corte de protección en contra de un:

(…) “mega proyecto de APR, denominado “Diseño sistema agua potable rural comunidades rurales camino Temuco-Cholchol-Comunas de Temuco, Cholchol y Galvarino, Región de la Araucanía” y que luego de buscan la información logramos tener a la vista la resolución de la Comisión de Evaluación de la Región de la Araucanía, del Servicio de Evaluación Ambiental, que autoriza el proyecto individualizado y que en resumen consiste en extraer aguas del rio Cholchol para alimentar una Cooperativa de Agua Potable Rural, denominada “Mogen Ko”, y que alimentaria una vasta extensión de territorio, donde se incluyen personas mapuche y no mapuche, en una extensa zona que parte en Cholchol alcanzando algunos sectores de la comuna de Galvarino pero en su mayoría al sector rural de Temuco”.

2. Más adelante, en la p. 9, agrega que: (…) “la resolución emitida por don nombre reservado, con fecha 28 de noviembre de 2024, donde declara “favorable” la “Declaración de nombre reservado” del proyecto “Diseño sistema agua potable rural comunidades rurales camino a Temuco-Cholchol, comunas de Temuco, Cholchol y Galvarino, Región de la Araucanía, del ministerio de Obras Públicas. Resolución que resulta del todo arbitraria e ilegal debido a que no se efectuó el proceso de Consulta Indígena teniendo presente, la afectación directa de al menos 20 comunidades indígenas de la comuna de Cholchol. Por otra parte, la revisión y las acciones realizadas por la Dirección de Obras Hidráulicas, pasan también por alto la legislación indígena que establece el derecho a consulta”.

3. En ninguna parte del recurso es posible leer u observar cuál es el acto u omisión arbitrario o ilegal emanado de esta Corporación por el cual el recurrente acciona en contra de este servicio, haciendo sólo referencia a la RCA N° 20240900167, que resolvió calificar favorablemente la DIA del proyecto “Diseño sistema agua potable rural comunidades rurales camino Temuco-Cholchol-Comunas de Temuco, Cholchol y Galvarino, Región de la Araucanía”, dictada con fecha 28 de noviembre de 2024 y la “revisión y acciones” de la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH), omitiendo absolutamente a CONADI, debiendo desestimarse la acción impetrada al menos respecto de mi representada.

d) Extemporaneidad de la acción de protección.

1. En cuarto orden, esta Corporación debe hacer presente a S.S. la extemporaneidad de la acción de protección interpuesta. Lo anterior, desde que ha transcurrido con creces el plazo de 30 días establecido en el numerando 1° del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, desde el momento en que el recurrente tuvo conocimiento de los hechos hasta la presentación de la acción de protección en curso.

2. En efecto, señala aquel que tomaron conocimiento del acto administrativo impugnado (resolución de la Comisión de Evaluación de la Región de la Araucanía, del Servicio de Evaluación Ambiental SEA, que autoriza el proyecto denominado “Diseño sistema agua potable rural comunidades rurales camino Temuco-Cholchol-Comunas de Temuco, Cholchol y Galvarino, Región de la Araucanía”, en una “reunión” que se habría llevado a cabo en dependencias de la I. Municipalidad de Chol Chol el pasado 6 de febrero del presente. Sin embargo, no acompañan acta de registro ni ningún otro antecedente que demuestre la veracidad de esa circunstancia. Por el contrario, se lee que la supuesta reunión habría sido exigida por dirigentes de la zona precisamente para tratar el asunto del proyecto, lo que revela que ya estaban en conocimiento de aquel.

3. A mayor abundamiento, la versión anterior se contradice con los dichos del propio recurrente.

Es decir, la recurrente entró en conocimiento del inicio de las obras antes de la citada reunión del 6 de febrero, y no recién en esta como señala más adelante.

4. La única fecha cierta existente en el caso de marras, es la que nos entrega el propio acto cuestionado como arbitrario e ilegal. En efecto, la RCA N° 20240900167, que resolvió calificar favorablemente la DIA del proyecto “Diseño sistema agua potable rural comunidades rurales camino Temuco-Cholchol-Comunas de Temuco, Cholchol y Galvarino, Región de la Araucanía”, fue dictada con fecha 28 de noviembre de 2024 (según copia acompañada por el propio recurrente) y publicada con fecha 02 de diciembre de 2025 en el expediente electrónico del proyecto.

5. Así pues, habiendo tenido la parte recurrente conocimiento del proyecto y resolución cuestionados antes de los 30 días establecidos por el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, y presentándose este recurso con fecha 05.03.25, la acción constitucional plantada es extemporánea.

e) Los requirentes reclaman una mera expectativa y no un derecho indubitado.

1. El recurrente fundamenta su acción constitucional en base a hechos y circunstancias que carecen de certeza o que tienen el carácter de hipotéticos o eventuales, verificándose una ausencia de derechos indubitados a invocar.

2. En efecto, además de lo ya antedicho en relación a la mera expectativa del recurrente de adquirir un predio en la zona objeto del proyecto, debemos agregar que aquel se refiere a que el proyecto en cuestión, que beneficiará a las comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, resulta “preocupante”, debido a la gran presión inmobiliaria que habría en la capital regional, el crecimiento de la población en la misma; la existencia de “loteos brujos” entre Temuco y Chol Chol, como es de “público conocimiento”; una sistemática parcelación de tierras a la venta en “redes sociales”, incluso con “piscinas”, y que todo esto redundará, finalmente, en una afectación grave del causal del río Chol Chol y del abastecimiento de agua potable para los comuneros que habitan la zona y se sirven de esas aguas.

Como es posible apreciar, se trata de una serie de hipótesis o suposiciones, que no vienen acompañadas de ningún sustento técnico o probatorio en general, y mediante las cuales se pretendería dejar sin efecto el proyecto o, al menos, la tramitación (en todo o parte, no lo sabemos) del procedimiento de Evaluación de nombre reservado realizado, lo cual resulta inadmisible.

f) Acción de protección no es la vía idónea para la resolución del asunto.

1. El recurso de protección se caracteriza por ser una acción de naturaleza extraordinaria, cuyo objetivo es restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por la Constitución, por medio de un acto ilegal o arbitrario, y dicho acto u omisión perturbe o amenace las garantías que la Constitución asegura a todas las personas —las cuales según se expone no ha ocurrido en la especie, no habiendo vulnerado garantía alguna constitucional al recurrente—. Sin embargo, de la sola lectura de la acción interpuesta se concluye que el tema denunciado es de lato conocimiento, ajeno a la naturaleza cautelar de esta acción constitucional, toda vez que este se traduce en un mecanismo breve, de emergencia, rápido e informal, que soluciona de manera rápida y eficaz situaciones que requieran el restablecimiento del imperio del derecho.

2. En efecto, en el caso de marras la recurrente interpone la acción en contra de una Resolución de Calificación Ambiental emanada del SEA de esta Región, la que debe ser impugnada por la vía contencioso administrativa dispuesta en la Ley N° 19.300 y, de ser el caso, a través de la jurisdicción ambiental establecida en la Ley N° 20.600 a través de los Tribunales Ambientales, todo ello en un procedimiento de lato conocimiento.

Lo anterior, más aún si se indica por los recurrentes que en mérito de existir un humedal en la zona del proyecto, obligarían —según jurisprudencia administrativa y lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Nº 19.300— a haber realizado un EIA y no una DIA.

3. En consecuencia, el recurso interpuesto excede los límites dispuestos por el Constituyente en el art. 20 de la Carta Magna, al efectuar una impugnación que requiere del conocimiento y ponderación de medios de prueba, lo que no es procedente en el marco de aquel.

g) Improcedencia de la consulta indígena reclamada y realización de la misma no obstante.

1. Si el proyecto denominado “Diseño sistema agua potable rural comunidades rurales camino Temuco-Cholchol-Comunas de Temuco, Cholchol y Galvarino, Región de la Araucanía”, generase o fuese susceptible de generar alguno de los efectos o circunstancias descritos del art. 11 de la Ley N° 19.300 en uno o más Grupos Humanos Pertenecientes a Pueblos Indígenas (“GHPPI”), nacería la obligación de iniciar un proceso de Consulta Indígena, lo que no fue el caso de marras. En otras palabras, si se hubiesen presentado alguna de las características de la norma en comento, o los arts. 5°, 6°, 7°, 8°, 9° o 10° del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA), el proyecto hubiese debido ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) mediante un Estudio de nombre reservado (EIA), siendo obligatorio un Proceso de Consulta de Pueblos Indígena; a contrario sensu, en las Declaraciones de nombre reservado (DIA) ello es improcedente, como es bien sabido.

2. Y no obstante lo anterior, la consulta a las comunidades que podían ser alcanzados por el proyecto sí se realizó, en base a los estándares establecidos en el Convenio Nº 169 de la OIT y el Decreto Supremo Nº 66 del año 2013 del ministerio de nombre reservado, tal y como explica latamente en el informe evacuado en autos por la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región de La Araucanía (pp. 5-14), remitiéndonos al mismo para estos efectos. Si la recurrente no fue incluida, las razones de ello son evidentes y radican en lo expuesto en el acápite letra b) precedente.

h) Ausencia de peticiones concretas en el recurso impetrado.

1. El petitorio del recurso de protección interpuesto resulta absolutamente ambiguo y carente de peticiones concretas.

2. Consecuentemente, esta Iltma. Corte esta imposibilitada de acceder al recurso interpuesto, desde que no se indica a S.S. Iltmas. de qué manera se puede reestablecer el imperio del Derecho, sin que les corresponda dilucidar qué es lo que se busca a través de aquel. En esa línea, no es posible establecer si el recurrente busca dejar sin efecto el proyecto cuestionado, sólo la resolución ambiental del SEA calificada de arbitraria e ilegal o si solo desean previamente ser consultados y, en éste último caso, tampoco se indica de qué manera realizar aquello (por ejemplo, si es necesario retrotraer todo el procedimiento de evaluación ambiental y hasta qué punto). Por tanto, el recurso debe ser igualmente desestimado.

A folio 28, consta informe del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, quién en síntesis señala que:

De acuerdo a los fundamentos expuestos y en atención a los antecedentes informados por el órgano responsable del Proyecto "Diseño Sistema Agua Potable Rural Comunidades Rurales Camino Temuco - Chol Chol, Comunas de Temuco, Chol Chol y Galvarino, región de La Araucanía", la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, de la región de La Araucanía, así como por parte de la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la región de La Araucanía y la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, se constata la realización de un proceso de consulta indígena, conforme el artículo 6° del Convenio N° 169 de la OIT y el procedimiento de consulta reglamentado en el antes citado Decreto Supremo N° 66, de 2013, el que convoco a organizaciones funcionales indígenas que podrían ser alcanzadas por el proyecto.

En este contexto, el rol del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, a través de la antes referida Subsecretaría de Servicios Sociales, puede activarse solamente si el órgano responsable de la medida así lo requiere, solicitando un "informe de procedencia" conforme al artículo 13, inciso 1° del referido D.S. N° 66/2013; lo que en este caso no ocurrió. Cabe mencionar que este informe es facultativo y no vinculante para el órgano que lo solicita.

Así las cosas, como ya se indicó, en el caso en cuestión el órgano responsable no solicito dicho informe, procediendo de oficio de ejecutar el proceso de consulta, conforme la facultad contemplada en el citado Reglamento, como se informa latamente en el informe evacuado en autos por la Dirección de Obras Hidráulicas de la región de La Araucanía (pp. 5-14), remitiéndonos al mismo para estos efectos.

A folio 34 los autos quedan en estado de relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección que contempla el artículo 20 de la Constitución Política de la República, fue establecido en favor de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos y garantías a que se refiere la mencionada disposición constitucional, pudiendo el afectado recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que ésta conforme el mérito de los antecedentes, adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los derechos conculcados.

SEGUNDO: Que en estos antecedentes el recurrente presenta Acción Constitucional de Protección en contra de la Dirección General de Obras Hidráulicas de la Región de La Araucanía, la Dirección Regional de la Araucanía del Servicio de Evaluación Ambiental, y la Corporación Nacional De Desarrollo Indígena.

TERCERO: Que el recurrente expresa en síntesis, que la ejecución del proyecto denominado "Diseño sistema agua potable rural comunidades rurales camino Temuco Cholchol Comunas de Temuco, Cholchol y Galvarino, Región de la Araucanía" tiene el potencial de afectar directamente a las comunidades mapuches colindantes al rio Cholchol, por lo que es imprescindible realizar una consulta indígena, en conformidad con los estándares establecidos por el Convenio 169 y el Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social, que regula este mecanismo en Chile, lo que a su juicio se habría omitido por parte del responsable del proyecto, esto es, la Dirección de Obras Hidráulicas, cuestión que genera como consecuencia además, la ilegalidad de la resolución del Servicio de evaluación ambiental, de fecha 28 de noviembre de 2024, que declara "favorable" la "Declaración de nombre reservado" del proyecto.

CUARTO: Que como se expuso latamente en los considerandos precedentes, los recurridos solicitan el rechazo del recurso, considerando principalmente, que en su oportunidad y previo al inicio de la ejecución del proyecto, se realizó la referida consulta indígena, en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT y el Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social, por lo que no existe la ilegalidad y/o arbitrariedad alegada.

Asimismo, el Servicio de evaluación ambiental, alega la extemporaneidad del recurso, por cuanto las alegaciones planteadas respecto de ese Servicio dicen relación con supuestos vicios de los que adolecería la RCA N°20240900167, que resolvió calificar ambientalmente favorable el Proyecto, la cual fue dictada con fecha 28 de noviembre de 2024 y publicada con fecha 02 de diciembre de 2025 en el expediente electrónico del Proyecto.

Fundan aquello en que la acción de protección se ha interpuesto 92 días después de la fecha de publicación de la resolución impugnada, excediendo con creces el plazo de 30 días que establece el Auto Acordado sobre tramitación del Recurso de Protección.

Por su parte la Corporación Nacional De Desarrollo Indígena, también sostiene que la acción de protección es extemporánea, ya que excede el plazo de 30 días fijado en el numeral 1° del Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección. El recurrente alega haber tomado conocimiento del acto impugnado (RCA que aprobó el proyecto de agua potable rural) en una reunión del 6 de febrero de 2025, pero no aporta antecedentes que acrediten esa circunstancia. Además, sus propios dichos revelan que conocía del proyecto antes de dicha fecha. La resolución cuestionada (RCA N° 20240900167) fue dictada el 28 de noviembre de 2024 y publicada el 2 de diciembre de 2024. Dado que el recurso se presentó recién el 5 de marzo de 2025, este resulta presentado fuera de plazo, configurándose la extemporaneidad.

QUINTO: Que, tal como se ha afirmado anteriormente los actos u omisiones arbitrarios son aquellos carentes de fundamento o razonamiento, esto es actos que tienen la apariencia de un actuar aparentemente correcto, no obstante, carecen de una explicación a lo menos razonable y razonada. Por su parte, los actos u omisiones ilegales son aquellos que se realizan fuera del marco legal, contraviniendo las disposiciones legales que los regulan o derechamente se realizan fuera del marco legal previamente establecido.

SEXTO: Que a fin de que prospere esta vía constitucional se ha reconocido por nuestros Tribunales Superiores de Justicia que se deben reunir copulativamente los siguientes requisitos:

a) Una conducta –por acción u omisión- ilegal o arbitraria;

b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto;

c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

SÉPTIMO: Que en cuanto la extemporaneidad alegada por los recurridos debe considerarse que conforme el relato del recurrente con relación al acto recurrido, este sería un acto que produce consecuencias permanentes, esto es una acción que se prolonga en el tiempo, motivo por el cual ello será rechazado, correspondiendo pronunciarse por el fondo de lo recurrido.

OCTAVO: Que tal como se indicó anteriormente, se debe establecer si la acción u omisión es ilegal o arbitraria, particularmente si lo actuado por los Servicios recurridos reviste ese carácter. En este orden de ideas destaca que conforme los antecedentes incorporados en esta causa, lo actuado por los Servicios recurridos no es ilegal o arbitrario, toda vez que el proyecto cuestionado ha cumplido en todo momento con las garantías que el ordenamiento jurídico establece para asegurar la participación de los pueblos indígenas en actividades o medidas susceptibles de afectación. Tales exigencias se encuentran establecidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), promulgado por el Decreto Supremo N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, así como en las disposiciones del Decreto Supremo N° 66, de 2014, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprobó el Reglamento sobre el procedimiento de consulta indígena que deben seguir los órganos del Estado en la ejecución de las medidas que allí se indican.

De esta manera, el Proceso de Consulta Indígena instado por la Dirección de Obras Hidráulicas -pese a que no resultaba obligatorio conforme a las características del proyecto-, se realizó de manera efectiva, según consta en Informe de Sistematización de la Consulta Indígena, elaborado por la empresa consultora que estuvo a cargo del desarrollo e implementación de la consulta En este sentido conforme lo informado se puede concluir que la Dirección de Obras Hidráulicas ha dado íntegro cumplimiento a los compromisos acordados con la comunidad, al caso la recurrente y es así como no puede acusarse arbitrariedad o ilegalidad alguna por esta parte.

Luego respecto de la ilegalidad reprochada al Servicio de Evaluación Ambiental, esta Corte estima que ello no resulta concordante con lo relatado en el informe, el cual da cuenta de cómo el Servicio recurrido se ha ajustado a la normativa vigente para este tipo de proyectos, sin omitir las obligaciones que tiene respecto de los pueblos originarios y la respectiva evaluación ambiental, considerando para ello, que de acuerdo a la normativa que regula la materia, no existiría afectación directa a Grupo Humano Perteneciente a Pueblos Indígenas y la Declaración de nombre reservado no requería la realización de Consulta Indígena previa, por lo que la Resolución de Calificación Ambiental N°20240900167 de 28 de noviembre de 2024, publicada con fecha 02 de diciembre de 2024 en el expediente electrónico de evaluación del Proyecto, se ajusta a derecho.

Finalmente, en ninguna parte del libelo recursivo se visualiza cuál es el acto u omisión arbitrario o ilegal emanado de la Corporación Nacional De Desarrollo Indígena, en los hechos denunciados, antecedente mínimo para poder pronunciarse mediante esta vía en lo pertinente, por lo cual desde ya este debe desecharse en contra de dicha institución, NOVENO: Que conforme lo argumentado anteriormente, es que esta Corte estima que no existe acción u omisión ilegal o arbitraria, alguna, por lo que este recurso no puede prosperar tal como se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 N° 3 y 24 de la Constitución Política de la República y lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, SE RECHAZA SIN COSTAS, el recurso de protección, deducido por don nombre reservado, en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas; el Servicio De Evaluación Ambiental; y la Corporación Nacional De Desarrollo Indígena Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Abogado Integrante Cristian Carvajal De Vicenzi.

N°Protección-1480-2025 (pvb).