nombre reservado con GERDARMERIA DE CHILE

C.A. de Temuco Temuco, veintiocho de julio de dos mil veintiuno.

VISTO:

A folio N°1-2020 comparece DANIEL SANTIAGO CARRASCO SOTOMAYOR, funcionario en retiro temporal de Gendarmería de Chile, quien interpone recurso de protección en contra de GENDARMERÍA DE CHILE, representada por su Director Nacional Sr. Christian Arnaldo Alveal Gutiérrez y/o quien lo subrogue legalmente.

Sustenta su acción en que la recurrida dispuso el retiro temporal (no voluntario), aplicado mediante Resolución Ex. Ra. N°142/3101/2019 de fecha 24.12.2019, retiro que se funda en lo medular en lo dispuesto en el artículo 114 letra b) del DFL 412/1992, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile” y de la ley 19.195 de 1993 que adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional de DIRPECA, normativa a través de la cual la autoridad Nacional de Gendarmería de Chile, retira “temporalmente” forzadamente de sus cargos públicos al personal uniformado de Gendarmería de Chile. Luego tras una solicitud de reincorporación, se ha negado, bajo argumentos que le parecen arbitrarios e ilegales.

Según se lee en la Resolución N°142/3101/2019, que en la madrugada del día 21 de agosto de 2019, el actor habría sido captado por las cámaras de seguridad del CP Valparaíso, ingresando por un acceso no controlado a las dependencias habilitadas para el descanso del personal a las 1:59 hrs., siendo además visto por centinelas del servicio deambulando por su interior alrededor de las 02:00 hrs. La secuencia de imágenes de seguridad capta al funcionario ingresando casi inmediatamente después de una persona que por las vestimentas, luego sería identificada como la ciudadana que horas más tarde en registrada saliendo de la Unidad.

Agrega la resolución que antes fue observado por las cámaras de seguridad otro funcionario Jersson nombre reservado, quien es captado ingresando a las mismas horas que la ciudadana y este recurrente. Que antes de ingresar al establecimiento ambos servidores públicos estuvieron en un local nocturno junto otros funcionarios y un grupo de mujeres. Que los hechos descritos y lo declarado por el personal de servicio, permiten establecer que existió connivencia de los funcionarios para ingresar por accesos no controlados al CP Valparaíso el día 21.08.2019, junto a una ciudadana que se mantuvo por alrededor de 2 horas y 50 minutos al interior, lo cual irresponsablemente la puso en riesgo, persuadida por funcionarios para su ingreso. Los hechos fueron publicados en la prensa como fiestas clandestinas y escándalos sexuales de la cárcel de Valparaíso. Agregando que un parlamentario solicitaría una comisión investigadora, Por este caso denominado como corrupción al interior de Gendarmería.

Refiere la resolución que desde su ingreso al servicio presento un desempeño deficiente y reiteradas anotaciones negativas. No adaptándose convenientemente a un régimen de derecho público, con reglas que no sólo obligan a al correcto desempeño del empleo, sino que afectan su comportamiento privado, en tanto puede significar entre otros efectos un desprestigio del servicio, como ocurrió en la especie. Por lo que se resuelve llamarlo a retiro temporal, situación en la que se encuentra hasta hoy.

Por esto, se ordenó un Sumario Administrativo, según Resolución N°1861 del 27.08.2019 y de acuerdo a la información que ha podido obtener a través de la ley de transparencia, en documento de fecha 29 de marzo de 2021, se le informó que el proceso sumarial no estaba completamente afinado, encontrándose en etapa decisoria. También requirió información al Fiscal Administrativo, quien le respondió que el Sumario lo había entregado terminado el año 2020, esta información se la comunicó vía correo electrónico, con fecha 31.03.2021.

Mediante presentación administrativa enviada a la Dirección Nacional con fecha 11 de noviembre de 2020, solicitó al Director la reincorporación a su cargo, debido al tiempo transcurrido y que además ninguna responsabilidad administrativa se ha acreditado en su contra. La Dirección Nacional le responde a través de oficio N°455 de fecha 23.03.2021, negando la posibilidad de reincorporarse, aduciendo que el Sumario aún se encuentra en etapa revisora y que de conformidad a las facultades del Director, según el artículo 21 del DFL 1791 y los requisitos allí expuestos, para proceder a su reincorporación no se cumplía uno de ellos, que era el consignado en la letra a) del mencionado artículo, referido a que la reincorporación interese a la institución, lo cual no se daría, según la autoridad, por la gravedad de los hechos que cometió, pero la institución pasados casi dos años, aún no ha logrado establecer alguna responsabilidad suya en los acontecimientos que se le imputaron.

Afirma que el hecho de mantenerlo, aún, fuera del servicio constituye una afección a la igualdad ante la ley, toda vez que se le mantiene alejado de su trabajo y del servicio, sin justificación legal, considerando que todos los plazos de tramitación del sumario se encuentran vencidos y agotados, a la luz de lo ordenado por los artículos 129 y siguientes del Estatuto Administrativo, ley 18.834, en que se ordena que una vez agotada la investigación y formulados y evacuados los cargos, el Fiscal tiene el plazo de 5 días para evacuar el Dictamen Fiscal y proponer la medida respectiva, artículo 139 del Estatuto Administrativo. Emitido el Dictamen la autoridad tiene, el plazo de 5 días para determinar la absolución o aplicación de alguna medida disciplinaria, plazos que se encuentran en exceso vencidos, superando incluso los términos supletorios establecidos en la ley 19.880, norma que en su artículo 27 establece como plazo máximo de tramitación de los procedimientos administrativos un periodo de 6 meses, desde su iniciación hasta que se emita la decisión final. Misma interpretación ha hecho la Contraloría a través de sus dictámenes. Es importante hacer presente que este Sumario debió haber estado afinado como máximo en febrero de 2020, antes de la situación de Pandemia.

Indica que lleva en sumario un año y ocho meses, lo que afecta no sólo su igualdad ante la ley, sino que transgrede el principio fundamental de todo proceso administrativo relativo a la “conclusividad”, dispuesta en el artículo 8 de la ley 19.880, pues durante todo este tiempo ha estado fuera de su cargo sin que resolución o acto administrativo final determine su situación, perturbando severamente la certeza jurídica, un debido proceso, privándolo de ejercer otros recursos que le permitan disipar su situación administrativa. Lo único que ha podido hacer es consultar en qué estado se encuentra el proceso a través de la ley de transparencia, pues en lo que respecta al proceso mismo la autoridad nada ha resuelto, el impulso procesal no depende de él.

Además Gendarmería de Chile, con su actuar afecta su garantía del derecho a la propiedad sobre sus remuneraciones, mismas que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 54 bis del Código del Trabajo, una vez devengadas forman parte de su patrimonio. Sus remuneraciones no se han pagado desde su retiro temporal, no obstante que el acto administrativo Resolución N°142/3101/2019, en ninguna parte ha ordenado que se suspenda el pago de las mismas, tampoco se ha dispuesto aquello a raíz del respectivo proceso sumarial, con todo suponiendo que es legal que le priven de su sueldo, la pregunta es ¿hasta cuándo?.

Agrega que en relación de los plazos legales para la tramitación de los sumarios administrativos, la Contraloría apoya esta tesis en sentido que para determinar el plazo total de tramitación del proceso, no puede excederse de 6 meses, según se dispone en el artículo 27 de la ley 19.880 supletoria en estas materias y sin perjuicio que el órgano Contralor ha establecido que ello no obsta a que la autoridad finalice el sumario.

Agrega que la autoridad lo expulsó de su cargo, como una sanción, constituyéndose el Director en una especie de Juez Natural, sin haber determinado ningún tipo de responsabilidad administrativa, no obstante haber ordenado el Sumario respectivo, por lo que esta medida de retiro temporal además de ser injusta se ha transformando en sí misma en la medida de expulsión, ya que transcurridos 3 años de retiro temporal éste transmuta a retiro definitivo, según lo dispuesto en el artículo 115 letra e) del DFL 2 de 1968, refundido por el Decreto 412 de 1992 del Ministerio de Defensa.

Afirma que se vulneran las garantías del artículo 19 N°2 y 24 de la Constitución Política.

Se transgreden los dispuesto en los artículos 1, 4, 8, 17 letra g) y 27 de la ley 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos.

Se infringe el artículo 2 de la ley 18.575, pues la administración no actúa dentro de los marcos legales al exceder los plazos de tramitación de procedimientos, lo que es perjudicial y dañino para este recurrente.

Se quebranta la certeza jurídica y se daña el principio pro operario aplicable a todo trabajador, pues como quiera que sea no obstante ser un funcionario público, no es más que un empleado, proletariado cuyo único sustento es su trabajo, el cual tire como corolario el pago de sus remuneraciones, mismas que forman parte de su patrimonio.

Pide declarar que el Acto Administrativo, Resolución Ex. N°142/3101/2019 y negativa plasmada en oficio N°455/2021, emanada de la recurrida, en lo presente es un acto ilegal y arbitrario, desde que se ha transformado en una situación permanente que ya no encuentra la justificación, ni la finalidad para lo cual fue concebida, pues lo que se ordenó fue un retiro transitorio, temporal, que necesariamente debe encontrar una conclusividad y finalización administrativa. Basándose, además, en hechos que no han sido acreditados a través del procedimiento sumarial respectivo. Por consecuencia se disponga el reintegro a su cargo de Gendarme, grado 26 E.U.S. de la Planta de Suboficiales y Gendarmes del Servicio Gendarmería de Chile, con todas las prerrogativas funcionarias; en subsidio y para el evento de que ésta petición no fuera considerada procedente, disponer se reestablezca el pago de sus remuneraciones mensuales, hasta en tanto no exista algún acto expulsivo, debidamente tramitado que impida recibir dicho salario, lo cual constituye su alimento y el de su familia.

Acompañó los siguientes documentos: Copia de Resolución N°142/3101/2019 que dispone el retiro temporal del recurrente; Copia de Oficio N°455 de 23.03.2021, que responde y niega solicitud de reincorporación; Copia de correo electrónico donde el Fiscal Adm. del caso informa que el Sumario lo entregó el 2020, finalizado; Copia de oficio N°1087, sobre información ley transparencia; Copia de Dictamen Contraloría, en relación a los plazos de tramitación de Sumarios Administrativos; Copia de Certificados de nacimientos de hijos del actor; Fallo Corte Suprema Rol N°14.937-2020; Fallo de la Corte Apelaciones de Santiago, Rol N°48.245-2019; Fallo Corte Apelaciones de Antofagasta, Rol N°4635-2020; Fallo Corte de Apelaciones de Valparaíso; copia de recurso de reposición con apelación subsidiaria interpuesto por el actor en contra de la resolución que aplica medida de destitución.

A folio N°10-2021 evacua informe nombre reservado, Director NACIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE.

I. EXTEMPORANEIDAD DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN.

Indica que el acto administrativo emanado de este Director Nacional, que llamó a retiro temporal no voluntario al Sr. nombre reservado, esto es, la Resolución Exenta RA N° 142/3101/2019 de fecha 24 de diciembre de 2019, y registrada en la Contraloría General de la República en la misma data, fue notificada al protegido el 06 de enero de 2020 mediante carta certificada despachada al domicilio que mantenía consignado en la Institución, de acuerdo a lo establecido en el artículo 46 de la Ley 19.880, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, ajustándose a lo establecido en sus artículos 4o, 5o, 11°, 16° y 45° de ese cuerpo legal, en cuanto a la legalidad, escrituración, imparcialidad, transparencia y motivación o fundamentación del acto administrativo.

Enseguida, el peticionario acciona por esta vía en el entendido que actuaría dentro de plazo legal aludiendo como "acto recurrido" el Oficio Ordinario N° 455 del 23 de marzo de la presente anualidad, por el que se responde su escrito de solicitud de reincorporación a Gendarmería de Chile -recepcionado el 12 de noviembre del año 2020- y que se pronuncia en términos negativos, toda vez que el llamado a retiro temporal no voluntario se sustentó en una investigación interna del Departamento de Investigación Criminal debido a que el protegido permitió el ingreso de una ciudadana a dependencias del Complejo Penitenciario de Valparaíso, ordenándose la instrucción del correspondiente sumario administrativo a través de la Resolución Exenta Regional N° 1861 del 27 de agosto de 2019, como asimismo habida consideración que no se configura uno de los requisitos establecidos en el artículo 21° del D.F.L. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, esto es, el consignado en la letra a), dada la gravedad de aquél hecho.

Afirma que queda en evidencia que el actor trata de generar artificialmente un nuevo plazo para validar su acción cautelar, pero es evidente que el ingreso del escrito cautelar ante esta Corte -el 21 de abril del año en desarrollo, y notificado a este Servicio el 10 de mayo- excede largamente el periodo establecido en el artículo primero del Auto Acordado sobre Tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, razón por la cual estima que dicha extemporaneidad merece el inmediato rechazo de la acción incoada.

II. nombre reservado.

DANIEL SANTIAGO CARRASCO SOTOMAYOR, RUT N° RUT reservado: Ex Gendarme Grado 26° E.U.S., de la Planta de Suboficiales y Gendarmes de Gendarmería de Chile, de última dotación del Complejo Penitenciario de Valparaíso. Ingresó a las filas de la Institución el día 02 de marzo de 2015, culminado sus funciones el día 09 de enero de 2020. Durante su carrera funcionaría en Gendarmería de Chile fue calificado en Lista N° 1, a excepción del periodo años 2016 - 2017, en que fue clasificado en Lista N° 2.

III. LLAMADO A RETIRO TEMPORAL NO VOLUNTARIO DEL PROTEGIDO Y EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LA LEY ASIGNA AL DIRECTOR NACIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE EN SU CALIDAD DE JEFE DE SERVICIO.

Cita el artículo 6° del D.L. N° 2859, de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, que señala las obligaciones y atribuciones del Director Nacional.

Indica que el actor fue llamado a retiro temporal no voluntario por aplicación de las normas mencionadas y en ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a este Director Nacional, mediante la dictación de la Resolución Exenta RA N°142/31Q1/2019 de fecha 24 de diciembre de 2019, acto administrativo que fuera debidamente registrado en la Contraloría General de la República en la misma fecha.

Los hechos que fundamentan la medida adoptada se encuentran contenidos en el Informe Reservado N°37, de fecha 04 de septiembre de 2019, del Jefe del Departamento de Investigación Criminal de Gendarmería de Chile, documento que da cuenta de los hechos ocurridos en la madrugada del día 21 de agosto de esa anualidad en el Complejo Penitenciario de Valparaíso, ocasión en que se presentó en el hall de acceso a la Guardia Armada la ciudadana identificada como nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, quien presentaba evidente hálito alcohólico, preguntando al funcionario que en ese día ostentaba el cargo de nombre reservado respecto de la ubicación de la salida del mencionado penal; interrogada acerca del lugar en que estuvo anteriormente, manifestó haber permanecido en las dependencias habilitadas para el descanso de los funcionarios en el segundo piso, desconociendo la identidad de los servidores públicos con quienes arribó a la referida unidad penal con la intención de participar en una fiesta.

A raíz de lo anterior se efectuó la correspondiente investigación de rigor, estableciendo que el ex servidor nombre reservado fue captado por las cámaras de seguridad ingresando a las dependencias habilitadas para el descanso del personal a las 01:59 horas a través de un acceso no controlado, siendo además visto por centinelas de servicio deambulando por su interior alrededor de las 02:00 horas. Cabe consignar que la secuencia de imágenes de seguridad capta al exfuncionario ingresando casi inmediatamente después de una persona que por sus vestimentas luego sería identificada como la ciudadana ya individualizada, y que horas más tarde es registrada por las videocámaras de seguridad tratando de salir desde las instalaciones del Complejo Penitenciario de Valparaíso. A mayor abundamiento, se constató que el protegido deambulaba en el sector de acceso en compañía del también exGendarme Jersson nombre reservado, quien fuera también llamado a retiro temporal no voluntario mediante Resolución Exenta RA N° 142/2959/2019 del 09 de diciembre de 2019, de este origen, entre las 01:47 y las 01:59 horas, coincidente con el lapso de tiempo en que ingresó la ciudadana nombre reservado, lo que da cuenta de una acción coordinada entre ambos, ya que según consta en las declaraciones prestadas ante el Departamento de Investigación Criminal de Gendarmería de Chile, a las 01:38 horas el ex servidor público nombre reservado avisó vía WhatsApp al personal de centinelas que ingresaría al establecimiento por un acceso no controlado. En tal sentido, cabe manifestar que en las imágenes de CCTV aparece que ambos exfuncionarios y la ciudadana en comento vulneran la seguridad del recinto, para luego ingresar -en intervalos de segundos- a las dependencias destinadas al descanso del personal. Estos hechos se encuentran debidamente acreditados en el proceso sumarial, como también que anteriormente los mencionados exgendarmes estuvieron compartiendo en un local nocturno de la ciudad de Valparaíso junto a otros funcionarios y un grupo de personas del sexo femenino.

Prosiguiendo la revisión de los registros de grabación, se evidencia que a las 02:34 horas el protegido salió de las dependencias del personal con dirección al cajero automático ubicado en el sector de la guardia, realiza una operación y retorna a su lugar de origen. Alrededor de las 04:32 horas es captada la ciudadana nombre reservado haciendo abandono de tales dependencias con dirección a la Guardia del establecimiento, indicando al Oficial a cargo que luego de encontrarse con unos funcionarios de este Servicio en la ciudad de Valparaíso accedió a la invitación que aquellos le hicieron para ingresar al Complejo Penitenciario, no recordando el lugar por el cual ingresó y que sólo permaneció en una pieza ubicada en un segundo piso.

Enseguida, cabe mencionar que en el contexto de las diligencias efectuadas por el Departamento de Investigación Criminal de Gendarmería de Chile fueron exhibidas las imágenes de las cámaras de seguridad del establecimiento captadas en la madrugada del día 21 de agosto del año 2019 al ex servidor público nombre reservado, confirmando éste que la persona que circulaba por el interior del establecimiento vestía las prendas de ropa de la mujer con la que compartió en un local nocturno ese mismo día, con la que se relacionó más directamente el exGendarme nombre reservado.

Señala que los hechos descritos y lo declarado por el personal de servicio permite establecer que existió complicidad entre los exfuncionarios nombre reservado y nombre reservado para ingresar por accesos no controlados al Complejo Penitenciario de Valparaíso en la madrugada del día 21 de agosto del año 2019, en compañía de la antedicha ciudadana, la que se mantuvo por aproximadamente 2 horas y 50 minutos en el interior del establecimiento penal, actuación que irresponsablemente no sólo la puso en riesgo porque sin pertenecer a la Institución y persuadida por los citados ex servidores públicos ingresó y deambuló por él, sino que también significó violar los protocolos de seguridad imperantes en el recinto penitenciario ya señalado. Aún más, toda esta situación se hizo pública a nivel nacional e incluso internacional, siendo catalogada en la prensa como fiestas clandestinas y escándalos sexuales en la cárcel de la ciudad de Valparaíso, agregando que un parlamentario solicitaría una comisión investigadora porque fue denominado "como corrupción al interior en Gendarmería".

Refiere que desde su ingreso a este Servicio el año 2015, el exGendarme nombre reservado registró en su hoja de vida funcionaría reiteradas y numerosas anotaciones negativas por desempeño deficiente, no adaptándose convenientemente a un régimen de Derecho Público con reglas que no solo lo obligan al correcto desempeño de las actividades propias del empleo que desempeñaba, sino que también afectan su comportamiento privado, en tanto pudiere significar, entre otros efectos, un desprestigio del Servicio, como ocurrió en la especie. En este sentido, el protegido desobedeció flagrantemente las instrucciones impartidas en forma permanente por sus superiores jerárquicos, quedando en evidencia su escaso compromiso con las directrices y lineamientos institucionales, como demuestra su ingreso a la Unidad Penal después de las 00:00 horas -prohibido expresamente por la Administración Penitenciaria mediante diversos Oficios Circulares- y bajo los efectos del alcohol, incumpliendo esto último lo señalado en la Resolución Exenta N° 228 del 18 de julio de 2006, del entonces Director Nacional, que aprueba el manual interno de orden, higiene y seguridad, cuyo Título IV, De las prohibiciones, párrafo I, número 6, consigna: "Presentarse al trabajo en estado de intemperancia", considerando que debía presentarse a las 12:00 horas en el cuerpo de guardia armada para cumplir su labor de centinela.

A su vez, la conducta desplegada por el protegido es suficiente para que, ponderada en su pertinencia y conveniencia, en concordancia con las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere a este Director Nacional, se estimase en su oportunidad que el actuar del exfuncionario reviste la gravedad suficiente para que no siga cumpliendo funciones en la Institución, por lo cual se dispuso el llamado a retiro temporal no voluntario de Gendarmería de Chile al recurrente de autos, el que se verificó a partir del día 09 de enero de 2020.

En relación a la prerrogativa que el ordenamiento jurídico otorga a este Director Nacional para proceder a llamar a retiro temporal no voluntario al personal del estamento uniformado de las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, la Contraloría General de la República ha sido enfática en sostener que constituye una facultad privativa de esta Superioridad Institucional, que no importa la aplicación de una sanción disciplinaria y por ello no se requiere de la instrucción de un procedimiento sumarial previo al ejercicio de la señalada atribución.

Agrega que en virtud el artículo 17 del decreto ley N° 2.859, de 1979, Ley Orgánica de ese organismo penitenciario, en armonía con el artículo 15 del D.F.L. N° 1.791, del Ministerio de Justicia, que fija su Estatuto del Personal, y el artículo 8° del decreto N° 26, de 1983, de la misma Secretaría de Estado, que aprueba el reglamento del personal de esa entidad, es el Director Nacional de Gendarmería quien, en su calidad de Jefe Superior del Servicio tiene, además de la facultad para nombrar, la atribución de llamar a retiro, tal como aconteció en la especie".

En consecuencia, lo expuesto por la parte recurrente en cuanto a que su llamado a retiro temporal no voluntario mediante la aplicación del D.F.L. N° 2 de 1968 constituye un actuar ilegal y arbitrario" carece de sustento y se aparta de la verdad, ya que, como se ha expuesto, la Resolución Exenta RA N° 142/3101/2019 de fecha 24 de diciembre de 2019, se fundó en las facultades que el ordenamiento jurídico nacional establece en favor de la Autoridad Superior de Gendarmería de Chile.

IV. DE LA SOLICITUD DE REINCOPORACIÓN PRESENTADA ANTE ESTA JEFATURA NACIONAL POR EL EX SERVIDOR nombre reservado.

La negativa de esta Jefatura Nacional para acceder al requerimiento del exservidor nombre reservado en términos de su reincorporación a Gendarmería de Chile se basa en el acucioso estudio de los acontecimientos en que se vio involucrado, concluyendo que en su presentación no aportó nuevos elementos que permitiesen modificar de modo alguno lo ya resuelto por parte de esta Superioridad Institucional, toda vez que, en su caso en particular, no se cumplían los presupuestos establecidos en el artículo 21 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que fija el Estatuto del Personal de las Plantas I y II de Gendarmería de Chile. En este sentido, cabe destacar lo puntualizado por el Ente Contralor en su Dictamen N° 39.727, de 2011, que en lo medular dispone: "Ahora bien, la reincorporación es una medida que, facultativamente, puede disponer la autoridad llamada a extender el nombramiento, teniendo el empleado sólo la prerrogativa de solicitarla, como ha ocurrido en la especie, pero no un derecho a ser reincorporado, de manera que la aceptación o rechazo de esa solicitud dependerá de las razones de servicio que la superioridad pondere al decidir la correspondiente petición, motivo por el cual, y tal como ha sostenido la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida en el dictamen N" 45.019, de 2008, entre otros, no resulta procedente que éste se pronuncie al respecto".

Por último, cabe señalar que lo resuelto por esta Jefatura Nacional fue notificado al actor mediante carta certificada de acuerdo a lo establecido en el artículo 46° de la Ley 19.880.

V. DEL ESTADO ACTUAL DE TRAMITACIÓN DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO INSTRUIDO POR RESOLUCIÓN EXENTA N° 1.861 DE 27 DE AGOSTO DE 2019, DEL DIRECTOR REGIONAL DE GENDARMERÍA DE CHILE, REGIÓN DE VALPARAÍSO, QUE APLICÓ LA MEDIDA DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN AL PROTEGIDO DE MARRAS.

Indica que una vez agotada la etapa investigativa, el fiscal administrativo con fecha 11 de diciembre del año 2019 formuló cargos al inculpado nombre reservado al estimar que infringió lo preceptuado en el inciso primero del artículo 8° del Decreto N° 100, de 2005, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República de Chile; lo dispuesto en el artículo 52, del D.F.L N°1-19653, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; lo establecido en las letras b), c) y g) del artículo 61 del D.F.L. Nghpñ0 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo; y en lo asentado en las letras d) y e) del artículo 10 del Decreto Supremo N° 518, de 1998, del Ministerio de Justicia, que fijó el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, por haber tenido un comportamiento reprochable en su entonces calidad de funcionario público, por los hechos latamente expuestos precedentemente, motivo por el que me remito a ellos.

En mérito de lo anterior, esta Jefatura Nacional, una vez ponderados los antecedentes recabados en la citada investigación, y en uso de las facultades que confiere el ordenamiento jurídico, decidió dictar la Resolución Exenta N° 2.552 de fecha 13 de mayo de la anualidad en curso, acto administrativo mediante el cual se aplicó al inculpado nombre reservado la medida disciplinaria de destitución, establecida en la letra d) del artículo 125 del D.F.L N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dado que con su actuar vulneró gravemente el principio de probidad administrativa, cuestión que hizo exigible aplicar la sanción administrativa expulsiva en contra del protegido de autos, atendido igualmente las numerosas y graves infracciones estatutarias por él cometidas y fehacientemente comprobadas en la investigación sumarial, cumpliendo con la proporcionalidad debida en relación a los hechos acreditados y con el imperativo de la norma estatutaria, ya que ellas importaron manifiesta contravención a la aludida pauta de conducta, razón por la que resultaba obligatorio para este Director Nacional aplicar la medida expulsiva.

Refiere que durante la substanciación del procedimiento sumarial incoado en contra del protegido nombre reservado se han observado las reglas del debido proceso establecidas en la preceptiva de marras, toda vez que éste ha tenido la oportunidad -en las distintas etapas del procedimiento- de ser oído; tomar conocimiento de los hechos materia de la referida investigación; presentar sus respectivas defensas en las distintas fases procesales; y, en la oportunidad que corresponda, hacer uso de los medios recursivos que le franquea la ley, de manera que el acto administrativo que aplica la medida más gravosa se encuentra ajustada a derecho, encontrándose a la fecha en espera de la materialización de su respectiva notificación a objeto que el ex servidor público haga valer, si así lo estimase, lo que en derecho corresponda.

En relación a las alegaciones del recurrente con ocasión de la demora en que este Servicio habría incurrido en la substanciación del sumario administrativo instruido en su contra, señala que debido a la emergencia sanitaria que afecta actualmente al país, esta Jefatura Institucional instruyó mediante el Oficio Circular N° 170 de fecha 14 de abril de 2020, en razón de lo dictaminado por el Órgano Contralor en el Oficio N° 3610 del 17 de marzo de la pasada anualidad, que los plazos establecidos en el Título V (De la Responsabilidad Administrativa) del D.F.L. N° 29, de 2005, previamente aludido para la tramitación de los sumarios administrativos e investigaciones sumarias ordenados instruir tanto en la Dirección Nacional como en las respectivas Direcciones Regionales, se suspendían a contar de la emisión del citado acto administrativo y hasta el vencimiento de los diez días hábiles posteriores al cese del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por el Decreto Supremo N° 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y prorrogado mediante los Decretos Supremos N.° 269 y 400, de 12 de junio y 09 de diciembre, ambos del año recién pasado y N° 72, de fecha 13 de marzo de 2021, todos del mismo origen.

Posteriormente, a través del Oficio Circular N° 363, de fecha 09 de octubre de 2020, esta Superioridad Institucional impartió instrucciones para la continuidad de todos los procedimientos sumariales durante el estado de excepción constitucional actualmente vigente, pudiendo los fiscales e investigadores administrativos proceder a la realización de actuaciones investigativas por medio del uso del correo electrónico institucional y la aplicación Microsoft Teams, herramientas informáticas que Gendarmería de Chile ha puesto a disposición de sus funcionarios para el cumplimiento de los fines institucionales.

VI. DEPUESTA PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN O AMENAZA A DERECHOS PROTEGIDOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA ALEGADAS EN EL RECURSO DE AUTOS.

En cuanto a la supuesta vulneración alegada por el peticionario respecto del derecho consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, afectación que habría sufrido porque los plazos de instrucción del mencionado proceso investigativo se encontrarían agotados y vencidos, es menester señalar que la citada aseveración carece de todo fundamento, toda vez que conforme a lo manifestado por la Contraloría General de la República, en especial, en su Dictamen N° 60.879, de 2014, los términos fijados por el ordenamiento jurídico para que los órganos de la Administración del Estado o sus agentes desarrollen sus cometidos, salvo disposición expresa, no son fatales, agregando acto seguido que su inobservancia no afecta la validez de las actuaciones realizadas en forma extemporánea, no obstando ello a las responsabilidades en que puedan incurrir los servidores por el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, cuestión que en el mismo sentido se consagra en diversos pronunciamientos emitidos por el citado Ente Fiscalizador, entre los cuales, se encuentran los Dictámenes N° 58.044 y N° 68.490, ambos de 2012, entre otros.

Afirma que al protegido se aplicó en igual forma que al resto de sus pares que se han encontrado en su misma condición la normativa institucional vigente que permite llamarlo a retiro temporal no voluntario, no imponiendo sobre éste o aquellos ningún tipo de obligación adicional que pudiera beneficiar o perjudicar su permanencia en este Servicio; tal decisión es consecuencia de los hechos ampliamente descritos en el cuerpo del presente informe y la evidente afectación a la imagen y prestigio institucional que traen aparejados su actuar en conjunto con el exGendarme Jersson nombre reservado, a quien también esta Superioridad Institucional llamó a retiro temporal no voluntario por estos mismos hechos; es más, también se adoptó la misma decisión respecto de los funcionarios que estaban en servicio e incumplieron o hicieron caso omiso al deber de proceder conforme los protocolos de seguridad establecidos. En ese entendido, mal podría Gendarmería de Chile haber ejecutado un acto ilegal si se efectúa una igual aplicación de la preceptiva a todos aquellos funcionarios que se encuentran en idéntica situación que la del protegido, como tampoco haber ejecutado un acto arbitrario que pudiese ser calificado como irracional, injusto, ilógico y/o sin fundamento; por el contrario, el acto cuestionado se encuentra plenamente motivado.

Por último, en lo atingente a la eventual conculcación del derecho de propiedad del artículo 19 N° 24 del Código Político, es dable señalar que la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio del recurrente. En efecto, en el entendido que lo que se reclama por el recurrente pudiera ser una protección a su patrimonio por concepto de aquellas remuneraciones que, en su opinión, le hubiese correspondido percibir, el actor nunca ha estado en el ejercicio legítimo del derecho de propiedad sobre esos montos, por lo que no puede alegar un derecho de propiedad sobre estipendios que no ha percibido y sobre los cuales únicamente tenía una mera expectativa. En efecto, del tenor de los artículos 72, 93° y siguientes del D.F.L N° 29, de 2005, tantas veces mencionado en el presente informe, se colige que si no hay servicio por parte del funcionario no hay remuneración como quiera que la remuneración constituye una retribución por su labor, una contraprestación pecuniaria a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del principio retributivo. (Dictámenes N° 31.164/92; N° 17.850/94; N° 29.975/94; N° 36.292/05, Contraloría General de la República).

Por otra parte, si lo alegado por el recurrente es una supuesta vulneración del derecho de propiedad del cargo que afirma debe tener, es preciso consignar que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha declarado que "el derecho a la función invocado y que protegería la garantía constitucional establecida en el N" 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, constituye un derecho estatutario derivado del ingreso a un cargo público, el que se encuentra sujeto a requisitos habilitantes tanto de ingreso como de permanencia, y en tal virtud, no puede estimarse como integrante del patrimonio de una persona ni objeto del derecho de propiedad o dominio a que la disposición constitucional se refiere", tal como lo señalara esta Iltma. Corte de Apelaciones, en sentencia recaída en Recurso de Protección Rol N° 891-1994.

Asimismo, la Jurisprudencia Administrativa consignada en el Dictamen 20813-2017 de la Contraloría General de la República indica: "En este contexto, es útil expresar, conforme con lo resuelto en el dictamen N° 35.058, de 2013, de esta procedencia, que el nombramiento no confiere un derecho de propiedad sobre el empleo, de modo que dicha titularidad permite ejercer el cargo en tanto no exista una causal legal de expiración, como ocurre en la especie".

De igual forma, la jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia ha puntualizado que, en lo relativo a la garantía consagrada en el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza, tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración. La función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional. (Jurisprudencia contenida en sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, de 17 de febrero de 2003, Rol N° 2.293, confirmada por la Excma. Corte Suprema mediante fallo de 12 de marzo de 2003, Rol N° 847, de 2003).

Concluye que no ha existido actuación u omisión arbitraria o ilegal por parte de este Director Nacional de Gendarmería de Chile al dictar el acto administrativo que llamó a retiro temporal al Sr. nombre reservado, ni tampoco por la Jefatura Regional al disponer la instrucción de un proceso disciplinario en su contra que pudiese ser objeto de reproche o que signifique una vulneración de las garantías constitucionales que estima la peticionaria han sido vulneradas, razones por las que el presente recurso de protección debe ser rechazado de plano.

Acompañó los siguientes documentos: Ficha personal del protegido nombre reservado; Hoja de Servicio del ex funcionario; Listado de anotaciones de Mérito y Demerito del ex servidor público; Resolución Exenta RA N° 142/3101/2019 de fecha 24 de diciembre de 2019, del Director Nacional de Gendarmería de Chile, que dispone el retiro temporal del protegido nombre reservado; Oficio Ordinario N° 215 de fecha 31 de enero de 2020, del Director Nacional de Gendarmería de Chile; Informe Reservado N° 37 de fecha 04 de septiembre de 2019, del Jefe del Departamento de Investigación Criminal de Gendarmería de Chile; Fotostática del Sistema de Personal Institucional que da cuenta del domicilio registrado en este Servicio por el ex servidor nombre reservado; Copia del Sumario Administrativo ordenado instruir mediante la Resolución Exenta N° 1861 de fecha 27 de agosto de 2019, del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de Valparaíso; Oficio Ordinario N° 455 de fecha 23 de marzo del año en curso, del Director Nacional de Gendarmería de Chile; Dictamen N° 60.879 del 08 de agosto de 2014, del Ente de Control; Dictamen N° 68.490 del 31 de octubre de 2012, del Ente Fiscalizador; Dictamen N° 47.561 del 06 de octubre de 2006, emanado del Órgano de Control; Dictamen N° 52.946 del 28 de agosto de 2012, de la Contraloría General de la República;

Dictamen N° 18.320 del 06 de marzo de 2015, emanado del Ente de Control; Dictamen N° 42.372 del 28 de julio de 2010, del Órgano de Control; Dictamen N° 26.229, de 19 de mayo de 2009, de la Contraloría General de la República;

Dictamen N° 39.727 del 24 de julio de 2011, del Ente de Control; Dictamen N° 48.246 del 27 de octubre 2003, emanado del Ente Fiscalizador; Resolución Exenta N° 2.552 de fecha 13 de mayo de 2021, del Director Nacional de Gendarmería de Chile, que aplica medida disciplinaria en sumario administrativo ordenado mediante la Resolución Exenta N° 1861. de fecha 27 de agosto de 2019, del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de Valparaíso; Un (1) CD que contiene 09 imágenes captadas por las cámaras de seguridad del Complejo Penitenciario de Valparaíso en la madrugada del día 21 de agosto de 2019.

A folio N°16-2021 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que se recurre por don DANIEL SANTIAGO CARRASCO SOTOMAYOR, en contra de GENDARMERÍA DE CHILE, representada por su Director Nacional Sr. Christian Arnaldo Alveal Gutiérrez solicitando se deje sin efecto el retiro temporal (no voluntario), aplicado mediante Resolución Ex. Ra. N°142/3101/2019 de fecha 24.12.2019, retiro que se funda en lo medular en lo dispuesto en el artículo 114 letra b) del DFL 412/1992, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile” y de la ley 19.195 de 1993 que adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional de DIRPECA, normativa a través de la cual la autoridad Nacional de Gendarmería de Chile, retira “temporalmente” forzadamente de sus cargos públicos al personal uniformado de Gendarmería de Chile. Luego tras una solicitud de reincorporación, se ha negado, bajo argumentos que le parecen arbitrarios e ilegales. Pide declarar que el Acto Administrativo, Resolución Ex. N°142/3101/2019 y negativa plasmada en oficio N°455/2021, emanada de la recurrida, en lo presente es un acto ilegal y arbitrario, desde que se ha transformado en una situación permanente que ya no encuentra la justificación, ni la finalidad para lo cual fue concebida, pues lo que se ordenó fue un retiro transitorio, temporal, que necesariamente debe encontrar una conclusividad y finalización administrativa.

SEGUNDO: Que, la recurrida primeramente solicita, que se rechace por extemporáneo el recurso de autos. Al efecto expresa que la Resolución Ex. Ra. N°142/3101/2019 de fecha 24.12.2019, la que fue notificada al el 06 de enero de 2020. Ahora bien la recurrente solicito su reincorporación a Gendarmería de Chile el 12 de noviembre del año 2020, lo que fue respondido por el Ordinario N° 455 del 23 de marzo de 2021 en forma negativa. Por ello se seña que se ha tratado de generar artificialmente un nuevo plazo para validar su acción cautelar, pero es evidente que el ingreso del escrito cautelar ante esta Corte -el 21 de abril del año en desarrollo, y notificado a este Servicio el 10 de mayo- excede largamente el periodo establecido en el artículo primero del Auto Acordado sobre Tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, razón por la cual estima que dicha extemporaneidad merece el inmediato rechazo de la acción incoada. En cuanto al fondo se expresa que el llamado a retiro temporal no voluntario se sustentó en una investigación interna del Departamento de Investigación Criminal debido a que el protegido permitió el ingreso de una ciudadana a dependencias del Complejo Penitenciario de Valparaíso, ordenándose la instrucción del correspondiente sumario administrativo a través de la Resolución Exenta Regional N° 1861 del 27 de agosto de 2019, como asimismo habida consideración que no se configura uno de los requisitos establecidos en el artículo 21° del D.F.L. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, esto es, el consignado en la letra a), dada la gravedad de aquél hecho.

TERCERO: Que, para efectos de la extemporaneidad, no cabe considerar la Resolución Ex. Ra. N°142/3101/2019 de fecha 24.12.2019, la que fue notificada al el 06 de enero de 2020, ya que, es evidente, respecto de ella el recurso de autos es extemporáneo, sino que únicamente el Ordinario N° 455 del 23 de marzo de 2021, que se pronuncia en forma negativa sobre al reincorporación, lo que conlleva, asimismo, asumir que la competencia de esta Iltma. Corte queda acotada al análisis de si la negativa a la reincorporación contenida en el Ordinario N° 455 del 23 de marzo de 2021 se ajusta a derecho, sin que ello implique entrar a revisar el mérito de la Resolución Ex. Ra. N°142/3101/2019 de fecha 24.12.2019, ya que como se indicó la revisión de la procedencia de la misma, escapa a esta recurso, por ser extemporánea cualquier cuestionamiento a su respecto.

CUARTO: Que, dentro de los márgenes antes señalado, será rechazada la alegación de extemporaneidad planteada.

QUINTO: Que, la figura de la reincorporación, se encuentra tratada en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, sobre Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas 1 y 11 de Gendarmería de Chile, normativa que en el artículo 21º, dispone que "el personal de Gendarmería afecto a este Estatuto que se encuentre en retiro temporal o alejado voluntariamente de la institución, podrá ser reincorporado, por las mismas autoridades facultadas para su nombramiento, de acuerdo a las siguientes normas: a) Que su reincorporación interese a la institución ; b) Que al obtener su retiro o alejamiento se haya encontrado clasificado en la lista Nº 1 o 2; c) Que existan vacantes ; y d) Que cumpla los demás requisitos que fije el reglamento. La reincorporación se hará dentro de su escalafón en el último lugar del mismo grado que poseía al obtener su retiro o alejamiento. No procederá la reincorporación del personal cuya expiración haya consistido en alguna medida disciplinaria o calificación insuficiente". Los requisitos exigidos por la citada disposición son copulativos.

QUINTO: Que, el Ordinario N° 455 del 23 de marzo de 2021, rechaza la reincorporación porque la misma no interesa a la institución, dada la gravedad de los hechos en que estuvo implicado que dice relación con el ingreso no autorizado de una ciudadana al interior del CP de Valparaíso, hechos que originaron el inicio de un Sumario Administrativo , incoado a través de la Resolución Exenta Nº 1861, de 27 de agosto de 2019, de la Dirección Regional de Valparaíso, el cual a la fecha del ordinario en comento se encontraba en etapa revisora.

SEXTO: Que, en este sentido, resulta menester destacar que la reincorporación es una medida que, facultativamente, puede disponer la autoridad competente, teniendo el ex empleado sólo la prerrogativa de solicitarla, tal como ha ocurrido en la especie, de manera que la aceptación o rechazo de esa petición dependerá de las razones de servicio que la superioridad pondere al decidir la correspondiente petición. En este sentido la cuestión de no interesar la recontratación a la institución, es una cuestión de mérito, cuya revisión escapa a la naturaleza del presente recurso, razón por la cual será desestimado el recurso de autos.

Y de conformidad, además, a lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, el recurso de protección deducido por el abogado DANIEL SANTIAGO CARRASCO SOTOMAYOR, funcionario en retiro temporal de Gendarmería de Chile, en contra de GENDARMERÍA DE CHILE, representada por su Director Nacional Sr. Christian Arnaldo Alveal Gutiérrez y/o quien lo subrogue legalmente.

Regístrese, comuníquese, agréguese a la carpeta digital y archívese en su oportunidad.

Redacción a cargo del abogado integrante Roberto David Contreras Eddinger.

Protección-1456-2021.(fcv)