nombre reservado con PDI POLICIA DE INVESTIGACIONES

C.A. de Temuco Temuco, veintitrés de agosto de dos mil veintidós.

Visto:

A folio 1 comparece Juan José nombre reservado, Habilitado en Derecho, en representación de don nombre reservado, Subcomisario Grado 9 de la Policía de Investigaciones de Chile, interponiendo acción constitucional de protección en contra de la Policía de Investigaciones de Chile.

En cuanto a los hechos, señala que, desde el 01 de febrero de 2001 es funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, perteneciente al escalafón de oficiales policiales profesionales de línea, ostentando el grado 9° y cumpliendo funciones, desde el año 2014 en el Departamento de Migraciones y Policía Internacional “Antofagasta”.

Agrega, que desde el mes de enero del año 2021 ha padecido de una “Depresión Moderada y trastorno del Sueño, causada por una serie de sucesos traumáticos de índole familiar, que relata. (separación de su familia que retornó a vivir en Collipulli) y hasta la actualidad se encuentra en un tratamiento psiquiátrico tratado con fármacos y reposo médico, tratamiento que es prescrito por el mismo especialista profesional en salud mental con la finalidad de reestablecer su condición y así realizar una efectiva reinserción laboral.

Refiere que asociado a lo anterior, ha presentado varios episodios de crisis de Diverticulitis los que se pueden asociar a la reducción de su clínica depresiva. En razón de lo anterior ha tenido que estar hospitalizado en dos ocasiones y al día de hoy debe obedecer a tratamiento farmacológico y se encuentra en evaluación una posible cirugía.

Indica, que como otra medida para poder mejorar su condición de salud mental, solicitó una destinación laboral a alguna de las muchas unidades de la Policía de Investigaciones de Chile cercanas a la zona en la cual se encontraba residiendo su familia, pero que con fecha 17 de noviembre de 2021 se le notificó del rechazo de su solicitud de destinación por parte del mando, negándole la posibilidad de compatibilizar su salud mental, el ejercicio profesional y su vida familiar.

Pues bien, esta negativa por parte de su Institución no contribuyó más que al agravio de su estado emocional generando incertidumbre en el plano laboral y familiar, de manera tal, que sumado a lo narrado precedentemente y el deterioro de su relación familiar, principalmente matrimonial concluyó a que en el mes de agosto del 2021 su cónyuge tomara la decisión de separarse de hecho de mi representado perjudicando aún más su tratamiento médico y sumando nuevas responsabilidades y preocupaciones como velar por contener el estado emocional de sus hijos especialmente de Matías quien padece de TEA.

Señala, que en sus 22 años de servicio en la Institución, siempre mantuvo lista N° 1 “De Mérito” y calificaciones satisfactorias, sin embargo, aun cuando cumplía con todos los requisitos para optar a una destinación, esta petición no ha sido acogida por el mando institucional.

A continuación, precisa que con fecha 05 de enero de 2021, personal de la Brigada de Investigación Criminal Angol, procedió a notificar del acto administrativo contenido en Resolución Exenta (R) N° 202, de fecha 19 de noviembre de 2021, de la Dirección General, por medio del cual se declara que mi representado presenta “salud incompatible con el desempeño del cargo por haber acumulado en el período comprendido entre el 29 de enero de 2021 al 25 de septiembre de 2021, 240 días de licencia médica, sin mediar declaración de salud irrecuperable, que no corresponden a accidentes en actos de servicio, enfermedad profesional ni las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva, ni por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad contenidas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo”.

Precisa, que en el propio numeral 3 del acápite “Resuelvo” de la citada resolución, el señor Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, ordena que se le notifique el acto administrativo, “…entregándole una copia íntegra de la presente Resolución Exenta (R), del Informe Técnico (R) N° 562 de 16.SEP.021 de la Comisión Médica Institucional y certificado de registro de licencias médicas…” (sic) y que en el acto de notificación antedicho, efectivamente se puso en su conocimiento la resolución del Director General, sin embargo no existía de ninguna forma la copia del Informe Técnico (R) N° 562 de 16 de septiembre de 2021, lo que sin duda afectó el derecho de defensa del afectado, habida cuenta que se le privó de información sustancial y relevante del propio acto, el cual ha servido como documento fundante de la decisión adoptada por la autoridad institucional, con ello no permitiendo evaluar su contenido para poner a la vista del Director General los antecedentes pertinentes para solicitar la reposición de la resolución impuesta.

Por otra parte, indica que en ningún momento ha sido, evaluado o examinado por la Comisión Médica Institucional, de manera que el Informe Técnico que se cita en el acto administrativo, cuyo contenido desconoce, no puede referirse a una evaluación que se haya realizado, más que analizar la cantidad de días que estuvo con licencias médicas y el diagnóstico contenido en ellas.

Señala que el 12 de enero de 2022, deduce recurso de reposición, dando cuenta que las licencias médicas de las que hizo uso habían sido debidamente justificadas, ya por los informes médicos, tratamientos y diagnósticos que acompañó a la presentación, demostrando la existencia y efectividad de la patología, su gravedad y recuperabilidad, solicitando dejar sin efecto el citado acto administrativo.

Es así que, con fecha 27 de abril de 2022, en la ciudad y comuna de Angol, en su domicilio particular, se le notificó, mediante acta, del contenido de la resolución exenta N° 46 de fecha 05 de abril de 2022, de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile, que rechaza el recurso de reposición antes expuesto y confirma su retiro absoluto de la institución por presentar salud incompatible para el desempeño de sus funciones.

A su juicio, la resolución exenta (R) N° 202 de fecha 19 de noviembre de 2021, de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile, posee graves vicios que le otorgan el carácter de ilegal y arbitrario, los que se pasan a exponer, a saber:

a) Conforme al artículo 151°, del Título VI, del D.F.L. N° 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado, de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, modificado mediante la Ley N° 21.050 de 07.DIC.017 el artículo 63°, indica: Agrégase un inciso tercero nuevo al artículo 151°: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo” (el destacado y subrayado es nuestro), norma que es conteste con la normativa reglamentaria institucional en la materia, imponiendo sendas exigencias a la autoridad, como en los fundamentos de derecho se expondrá.

b) El Informe Técnico (R) N° 562 de 16 de septiembre de 2021, de la Comisión Médica Institucional, en el cual se funda el acto administrativo ilegal y arbitrario recurrido y que como se ha señalado en el presente escrito no ha sido puesto en vista del recurrente, da cuenta que para emitir su pronunciamiento únicamente se tuvo a la vista el registro del Subcomisario nombre reservado que mantiene la Sección Licencias Médicas dependiente del Departamento Contralor de Salud, constatando únicamente los días de licencia médica otorgados al funcionario, sin examinar a aquel y claramente en contravención a lo que expresamente mandata la Ley.

c) Concluye la Resolución Exenta (R) N° 202, ya citada, que el estado de salud del Subcomisario nombre reservado es recuperable y que no presenta una condición de irrecuperabilidad de su Salud, sin adjuntar para su toma de razón algún Informe Técnico especializado que dé cuenta de un diagnóstico clínico y sin pronunciarse en cuanto al cómo la condición de salud del señor nombre reservado le permitía o no el desempeñar el cargo, como también expresamente lo prescribe la Ley, tornando al acto administrado abiertamente contradictorio y sin fundamentos más que teniendo como motivación indudablemente solo el uso de licencias médicas prolongadas.

Precisa que el acto administrativo impugnado, resolución exenta (R) N° 46 de fecha 05 de abril de 2022, de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile, expresa en su considerando 6°: “mediante la Ley N° 21.050, de 2017, se incorporó un inciso tercero al mencionado artículo 151, en virtud del cual el Jefe Superior del Servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Comisión Médica para el caso de la Policía de Investigaciones de Chile, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, cuestión que se contiene en el Informe Técnico (R) N° 562 de 16.SEP.021, del referido cuerpo colegiado” (el destacado y subrayado es nuestro), consideración de naturaleza esencial que, como se expuso previamente, no se condice con la realidad, puesto que la Comisión Médica Institucional no examinó al funcionario con lo que difícilmente se podría constatar si su condición de salud le permitiría desempeñar o no el cargo, sino que únicamente se remitió a certificar la cantidad de días de licencia médica que se le habían otorgado, sin ahondar en la naturaleza de las mismas y por lo demás se desconoce el contenido del Informe aludido.

Al respecto, hace presente que la Ley establece la existencia de fundamento y motivación del acto administrativo, motivación que debe plasmarse en el acto para poder entender a cabalidad la decisión de autoridad. En el caso de marras este fundamento no existe en el acto recurrido, ya que no hay referencia alguna de la razón por la que se ha tomado esta decisión en el caso del señor nombre reservado en particular, a diferencia de otros funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, que encontrándose en similares y ciertamente lamentables e indeseadas condiciones de salud desmejorada, han tenido que hacer uso de reposo médico por más de seis meses para restablecer su salud.

Indica que el recurrido, mediante un acto administrativo ilegal y arbitrario, ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad física y psíquica de mi representado, el de igualdad ante la ley y el de la protección a la salud, como también ha amenazado su derecho de libertad de trabajo y su protección y propiedad sobre el empleo, al resolver su desvinculación de la Policía de investigaciones de Chile.

Por otra parte, con cuestiones de derecho, señala que la ilegalidad se manifiesta en el hecho de omitirse por la autoridad, previo a la declaración de salud incompatible, la realización del examen médico que debía practicarse por la Comisión Médica Institucional y por no haberse puesto en conocimiento del actor los presupuestos médicos en el Informe Técnico que da sustento a su decisión, convirtiendo a la resolución recurrida en un acto ilegal y arbitrario, pues carece de razonabilidad y fundamentos suficientes - más que el solo número de licencias médicas autorizadas - para producir sus efectos con arreglo a Derecho. Además, es evidentemente ilegal porque omite el cumplimiento de exigencias legales contenidas en el artículo 151° de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en virtud al cual también reza el art. 9 de la Orden General N°2480 y art. 74 del Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile y lo establecido en la Ley 19.880 art. 16 en cuanto al principio de transparencia y publicidad. En este sentido es preciso citar reciente jurisprudencia nacional en la materia tocada.

Al respecto, cita fallo de Excelentísima Corte Suprema en sentencia Rol N° 41.183-2021 de 15 de diciembre de 2021.

Asimismo, indica que el actuar de la recurrida resulta arbitrario, al pretender desvincular al recurrente de la institución por el solo hecho de padecer un estado de salud desmejorado, debidamente justificado y de manera transitoria, como muchos integrantes de la Policía de Investigaciones de Chile y de la Administración del Estado lo han padecido y padecen, sin que necesariamente a todos se les aplique la misma gravosa medida, pues para hacerlo es menester constatar médicamente y por los procedimientos establecidos por la ley la ineptitud para el ejercicio del cargo. No hacerlo de esa manera torna claramente al acto en una discriminación arbitraria, lo que estaría confirmado por la sentencia de Tribunal Constitucional rol 3006-16 del 29 de septiembre del año 2016.

En ese contexto, entiende como derechos vulnerados, los siguientes:

A.- ARTICULO 19 N° 1 DE LA CONSTITUCIÓN: DERECHO A LA INTEGRIDAD PSÍQUICA:

En lo relacionado a la negativa de poder seguir ejerciendo su actividad laboral en una zona cercana al actual domicilio de su núcleo familiar, en especial de su hijo Matías quien padece de una discapacidad mental psíquica, lo que no solo atenta al derecho consagrado en nuestra Carta Magna en virtud del recurrente, sino también en la de su hijo. (atenta además contra el interés superior del niño).

B.- ARTÍCULO 19 N° 2 DE LA CONSTITUCIÓN: LA IGUALDAD ANTE LA LEY.

El señalado artículo puntualiza en su inciso segundo que: “En Chile no hay persona ni grupo privilegiado (…) Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

Pues bien, la resolución recurrida vulnera dicha garantía fundamental de diversas maneras, a saber:

I. La declaración de salud incompatible y la declaración de recuperabilidad del estado de salud de mi representado, sin la realización de examen médico, y por tanto sin expresión de fundamento racional constituye un acto abiertamente discriminatorio y una diferencia arbitraria que ha perturbado el legítimo ejercicio del derecho garantizado en el artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental, considerando además que no se indica por qué en el caso particular del señor nombre reservado ésta era procedente y no en otros caso de similar característica dentro de la institución.

II. La recurrida dispone la desvinculación de mi representado sin justificación.

III. El acto impugnado carece de fundamentos y motivaciones.

C.- ARTÍCULO 19 N° 9 DE LA CONSTITUCIÓN: EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD.

El acto administrativo ilegal y arbitrario importó realizar un prejuzgamiento de la situación de salud del recurrente, basado únicamente en los días de reposo médico otorgados, toda vez que al no ser examinado el funcionario, como mandata la ley, a fin de constatar su real estado de salud, irrecuperabilidad y aptitud para el desempeño del cargo, la autoridad administrativa desatendió su obligación de procurar la protección de la salud del funcionario.

D.- ARTÍCULO 19 N° 16 DE LA CONSTITUCIÓN: LA LIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCIÓN.

La existencia de un acto de discriminación frente al padecimiento de una larga enfermedad por parte del recurrente, quien no ha tenido un comportamiento culposo que haya generado o agravado el reposo médico impuesto por los procedimientos que la lex artis médica establece como necesarios para la recuperación de su salud.

E.- ARTÍCULO 19 N°24 DE LA CONSTITUCIÓN: DEL DERECHO DE PROPIEDAD.

Se le impide continuar desempeñando sus funciones y a percibir la remuneración acorde a la labor para la que fue contratado, de manera inconsulta, se vulneró la garantía constitucional consignada en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Conforme a lo expuesto y como peticiones concretas, solicita a esta Ilustrísima Corte, declarar ilegal y arbitrario el acto administrativo que culmina la resolución exenta N° 46 de fecha 05 de abril de 2022, de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile; Que se ordene dejar sin efecto la resolución exenta (R) N° 202 de fecha 19 de noviembre de 2021 y la resolución exenta (R) N°46 de fecha 05 de abril de 2022, de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile, ordenándose la continuidad del vínculo laboral y remuneraciones del Subcomisario del escalafón de Oficiales Policiales Profesionales grado N°9 con la Policía de Investigaciones de Chile; Que al momento de ser acogido el presente Recurso de Protección se ordene la continuidad laboral en una Unidad Policial cercana al domicilio actual del recurrente a fin de permitir un reintegro libre de perturbaciones psicológicas, velar por el interés superior del de sus hijos, especialmente nombre reservado y evitar hostigamientos y/o acosos laborales de cualquier tipo.

Como antecedentes fundantes de su pretensión, acompaña lo siguientes documentos:

1.- Copia de la resolución exenta (R) N° 202, de fecha 19 de noviembre de 2021 de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile.

2.- Copia de Recurso de Reposición emitido por el recurrente en contra de la Resolución Exenta N° 202 de 19 de noviembre de 2021.

3.- Copia de la resolución exenta (R) N° 46 de fecha 05 de abril de 2022, de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile.

4.- Certificado médico emitido por el Psiquiatra tratante del recurrente de fecha 06 de diciembre de 2021.

5.- Certificado médico emitido por el Psiquiatra tratante del recurrente de fecha 06 de Mayo de 2022.

6.- Antecedentes clínicos relacionados con las intervenciones médicas producidas por su cuadro de Diverticulitis.

7.- Certificado de Discapacidad de su hijo nombre reservado emitido por el Servicio de Registro Civil e Identificación.

8.- Informe psicopedagógico del menor nombre reservado, emitido por la psicóloga de su establecimiento educacional.

A folio 15, informa el recurrido, precisando que con fecha 19.NOV.021, se dictó la Resolución Exenta N° 202, que declaró la salud incompatible con el desempeño del cargo del Subcomisario nombre reservado acto fue notificado el 05.ENE.022. Dicha resolución se basó en el Informe Técnico N° 562, de 16.SEP.021, de la Comisión Médica Institucional.

Ante dicha resolución, don nombre reservado interpuso, el 12.ENE.022, un recurso de nulidad, con reposición en subsidio.

Con fecha 05.ABR.022, se dictó la Resolución Exenta N° 46, de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile, que rechazó el recurso de nulidad interpuesto, y el de reposición en subsidio, y confirmó el retiro absoluto de don nombre reservado, por presentar salud incompatible con el desempeño del cargo. Dicho acto fue notificado el 27.ABR.022.

A continuación, hace presente la extemporaneidad del recurso, por cuanto el acto recurrido, tal y como da cuenta el acta de notificación acompañada por el propio recurrente, fue notificado el día 5 de enero de 2022, plazo que excede con creces al señalado por el Auto Acordado.

Indica, que en efecto, el recurso fue interpuesto con fecha 10 de mayo de 2022; por tanto, debe ser rechazado por extemporáneo.

Precisa, que la Resolución Exenta N° 202, del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, de 19.NOV.022, indicó expresamente que:

“DECLÁRASE que el señor nombre reservado, RUN N°RUT reservado, Subcomisario del Escalafón de Oficiales Policiales Profesionales de Línea, grado 9, de dotación del Departamento de Migraciones y Policía Internacional Antofagasta, presenta salud incompatible con el desempeño del cargo, al acumular en el período comprendido entre el 29.ENE.021 al 25.SEP.021, 240 días de Licencia Médica, sin mediar declaración de salud irrecuperable, que no corresponden a accidentes en acto de servicio, enfermedad profesional, las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva, ni por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad contenidas en el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo”.

Hace presente, que como se observa, dicho párrafo da cumplimiento al artículo 151 inciso 1° de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo: le declara la salud incompatible, por exceder el plazo de 6 meses que exige la norma, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y que no corresponden a accidentes en acto de servicio, enfermedad profesional, las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva, ni por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad contenidas en el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

Agrega dicha resolución, lo siguiente:

“DECLÁRASE, que no presenta una condición de irrecuperabilidad de su salud en los términos del inciso tercero del artículo 151 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo conforme a lo resuelto por la Comisión Médica Institucional señalado en la letra a) de los Vistos”. Y la letra a) de los Vistos se refiere al Informe Técnico N° 562, de la Comisión Médica Institucional”, al efecto cita Dictamen Nº 6724, de fecha 02.FEB.012, de la Contraloría General de la República, dictámenes Nros. 20.205, de 2003, y 38.312, de 2007”.

A continuación., indica en cuanto al principio de motivación de los actos administrativos, señala que la fundamentación de la decisión adoptada se ha realizado en términos que resultan suficientes para su acertada inteligencia, no usándose expresiones genéricas, toda vez que se precisa el tiempo por el cual la funcionaria afectada ha hecho uso de licencias médicas, con indicación del número de días a que éstas corresponden, indicando el período de tiempo que comprenden, cumpliéndose en este sentido con lo dictaminado por la Contraloría General de la República, al expresar que las decisiones contenidas en los actos administrativos no deben fundarse en observaciones de carácter general.

Por tanto, la resolución impugnada por la recurrente cumple con lo dispuesto en los Dictámenes Nros. 21.948 y 38.859, de fechas 28.MAY.003 y 21.AGO.006.

Explica, que es de toda razonabilidad que, en vista de las funciones propias de dicha institución, se exija un estándar mayor de salud para el desempeño de sus funciones, lo cual conlleva cierta discrecionalidad, pero en caso alguno una arbitrariedad, en dicho proceso de selección, pues el principio de igualdad admite las excepciones que la ley regule, según la naturaleza de los cargos a desarrollar, y se aplica a todos quienes tienen interés en ingresar a la Institución.

Cita en ese sentido, fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar el recurso de protección Nº 90287-2013, mediante sentencia de fecha 31.ENE.014, confirmada por la Excelentísima Corte Suprema con fecha 03.MAR.014 y sentencia dictada por el Excmo. Tribunal Constitucional, de fecha 13.DIC.012, en causa Rol Nº 2024-11-INA.

Finalmente, hace presente que no existe vulneración alguna de las garantías constitucionales invocadas, conforme a lo siguiente:

- Respecto a la supuesta vulneración a la igualdad ante la ley (artículo 19 n° 2 de la Constitución Política de la República):

En autos no se acreditó algún casi similar en que haya existido un trato distinto al de la recurrente, razón por la cual dicha alegación no puede prosperar.

Cita a la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia dictada en Recurso de Protección Nº 28.865-2016.

- En cuanto a la aparente vulneración del derecho de propiedad sobre su empleo (artículo 19 n° 24 de la Constitución Política de la República):

La Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, en una sentencia confirmada por la Excma. Corte Suprema, con fecha 30 de agosto de 2005, pronunciada en causa rol Nº 3830-05, ha sido categórica en señalar que no existe tal propiedad.

Es así, que concluye, en atención a los argumentos expuestos, que no se vislumbra de qué manera existiría un actuar arbitrario o ilegal de esta Institución policial, razón por la cual la presente acción no puede prosperar.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección ha sido instituido como una acción constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarios produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al recurrente. Se trata de una acción constitucional de naturaleza cautelar que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito, pronto y eficaz frente a ostensibles o manifiestas violaciones a derechos fundamentales taxativamente señalados en el artículo 20 de la Constitución y que puedan establecerse sumariamente, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amenace o moleste dicho ejercicio, siendo requisito indispensable demostrar la existencia de dicho acto u omisión, así como la forma en que se están vulnerando los derechos invocados.

Segundo: Que, en consecuencia, para que proceda el recurso se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto (hecho) o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida, esto es, si se encuentra en condiciones de adoptar alguna medida para proteger la garantía vulnerada.

Tercero: Que el acto que el recurrente estima ilegal y arbitrario, lo hace consistir en la Resolución Exenta Nº202 de fecha 19 de noviembre de 2021 (ratificada por la n° 46 de fecha 5 de abril de 2022), de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile, que desvincula al recurrente de la institución y declara que presenta “salud incompatible con el desempeño del cargo por haber acumulado en el período comprendido entre el 29 de enero de 2021 al 25 de septiembre de 2021, 240 días de licencia médica, sin mediar declaración de salud irrecuperable, que no corresponden a accidentes en actos de servicio, enfermedad profesional ni las otorgadas por la Ley de Medicina Preventiva, ni por aplicación de las normas sobre protección a la maternidad contenidas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo”.

Cuarto: Que, al evacuar informe, la parte recurrida insta por el rechazo del recurso señalando en primer término que el mismo sería extemporáneo, pues tal y como da cuenta el acta de notificación acompañada por el propio recurrente, fue notificado el día 5 de enero de 2022; plazo que excede con creces al señalado por el Auto Acordado que regula el recurso de protección, y que dispone que dicha acción constitucional deberá interponerse: “…dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”, y en el caso sublite el recurso fue interpuesto con fecha 10 de mayo de 2022; por tanto, debe ser rechazado por extemporáneo.

Quinto: Que la alegación de extemporaneidad será desoída, desde que conforme aparece del mérito de los antecedentes, la Resolución n° 202 de fecha 19 de noviembre de 2021, fue atacada por el recurrente mediante recurso de reposición, medio de impugnación que fue rechazado mediante Resolución n° 46 de 5 de abril de 2022, notificada al actor el día 27 del mismo mes y año, fecha desde la cual debe contarse el plazo para interponer el recurso. Lo anterior, por cuanto respecto de la primera de las resoluciones dictadas no cabía interponer el presente recurso, pues al ser impugnada, no se encontraba totalmente tramitada, pudiendo ser objeto (consecuencia del recurso de reposición), de modificaciones tanto en sus fundamentos como en su parte resolutiva; es decir, no se trataba de un acto final que pudiera ser revisado por esta Corte.

Sexto: Que, en cuanto al fondo del recurso, la entidad recurrida señala en lo medular, que la Resolución cuestionada se apega a la legalidad, concretamente al artículo 151 de la Ley 18.834, ello en sintonía con lo señalado por Contraloría General de la República mediante Dictámen n°6724 de fecha 2 de febrero de 2012. Niega del mismo modo, la concurrencia de algún tipo de vulneración de las garantías constitucionales que menciona el recurrente.

Séptimo: Que el artículo 63 de la Ley 21.050 agregó un inciso tercero nuevo al artículo 151 del Estatuto Administrativo del siguiente tenor: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. El inciso primero de dicha norma a su vez, se refiere a la potestad de dicho jefe, para poder considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Octavo: Que acorde con dicha reforma normativa, el legislador introdujo modificaciones a otros cuerpos legales orgánicos; así por ejemplo mediante el artículo 64 de la citada Ley modificó en idéntico sentido la Ley 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, disponiendo que el Alcalde debía requerir tal evaluación por parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (artículo 148); asimismo, a través de la Ley 21.093 de fecha 23 de mayo de 2018, se modificó la Ley 19.070 que aprueba el Estatuto de los Profesionales de la Educación, eliminando un párrafo del artículo 72, y agregando un artículo 72 bis, exigiendo una vez más que el Alcalde debe requerir la señalada evaluación de COMPIN.

Noveno: Que como se aprecia, el legislador ha querido armonizar el sistema legislativo en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N° 21.050 y N° 21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos.

Décimo: Que el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”.

Como ha señalado la Excma. Corte Suprema en autos rol n° 58.191-2021, en sentencia de fecha 28 de diciembre de 2021:

“Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Décimo primero: Que de lo anterior fluye -como también lo ha señalado el máximo Tribunal del país en los autos identificados- que la intención del legislador al establecer la necesaria intervención de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, fue que un organismo con el carácter técnico correspondiente, estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público. La anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

Décimo segundo: Que la recurrida ha referido al evacuar su informe y destacado en estrados, que existiría un informe médico que avalaría la decisión adoptada frente al recurrente, plasmado en el denominado Informe Técnico n° 562 de la Comisión Médica Institucional de la Policía de Investigaciones. Al respecto cabe indicar en primer lugar, que el mencionado Informe no fue allegado a los autos, de manera que estos sentenciadores no pudieron apreciar su contenido para, en base a ello, realizar un análisis de su tenor, y así poder analizar el planteamiento de que con el mismo se satisfaría la exigencia del artículo 151 de la Ley 18.834 .

Sin perjuicio de ello, cabe precisar y a mayor abundamiento, que esta Corte estima que su concurrencia no suple la exigencia normativa del artículo 151 de la Ley 18.834, la cual es clara en requerir la intervención de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, es decir, exige la participación de un organismo con el carácter de tercero e independiente de la respectiva institución, ello a fin de garantizar su debida imparcialidad y objetividad, finalidades que parecen acordes con la intención legislativa protectora de los funcionarios, que más arriba se ha destacado y que ha inspirado las cambios legislativos de los que se ha venido hablando.

Décimo tercero: Que, además, tendrán presente estos juzgadores, que el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria.

Décimo cuarto: Que, en la especie, no resultó discutido que las Resoluciones cuestionadas no fueron precedidas de informe por parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que se pronunciara en torno a la recuperabilidad de la salud del actor, de lo que fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, al violentarse lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 18.834.

Décimo quinto: Que, lo anterior se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. El primero, por cuanto se está otorgando al actor un trato discriminatorio en relación a los restantes funcionarios públicos, al no aplicar a su respecto lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 18.834; y la segunda, ya que al ser destituido el actor no respetando la legalidad vigente, se le ha terminado privando de sus remuneraciones.

Décimo sexto: Que por todo lo anterior, se acogerá el recurso, disponiendo la reincorporación del recurrente a la institución recurrida, ello sin perjuicio de las decisiones futuras que al respecto adopte la superioridad de la misma, respetando al efecto a normativa vigente.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE ACOGE, sin costas, el interpuesto a favor de don nombre reservado, y en contra de la Policía de Investigaciones de Chile, por lo que se deja sin efecto la Resolución Exenta N°202 de fecha 19 de noviembre de 2021, y las que de ella se derivan, debiendo la institución recurrida reincorporar al actor a sus funciones y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados.

Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.- Redactó nombre reservado Valdivia, Abogado Integrante.

Protección-14465-2022.(fcv)