Protección contra Corporación Administrativa del Poder Judicial

Foja: 132 Ciento Treinta y Dos C.A. de Temuco Temuco, siete de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1º.- Que a fojas 1 y siguientes comparece el abogado Alejandro Alarcón Soto, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce nombre reservado en favor de doña nombre reservado, abogada, y a la época de interposición del recurso Jueza titular del Juzgado de Familia de Temuco, en contra de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, representada por su Administrador Zonal don nombre reservado, denunciando como conculcadas las garantías de los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y solicitando que, en definitiva, se declare ilegal y arbitraria la conducta de la recurrida y se disponga el pago de los incrementos omitidos en su liquidación correspondiente al mes de marzo de 2015, contenidos en la ley 19.531, modificados por la ley 20.224 y disponiendo que se deben pagar además los que corresponden a los meses de junio, septiembre y diciembre de 2015, sin perjuicio de otras medidas que se estime pertinentes adoptar, con costas.

Funda su recurso señalando que el año 2014 trabajó menos de seis meses, toda vez que estuvo con permiso por enfermedad grave de su hijo menor de un año, nombre reservado de actuales 1 año y 4 meses, licencia médica que se encuentra expresamente permitida en nuestra legislación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 199 del Código del Trabajo, refiriendo que la recurrida se negó a pagarle el incremento por desempeño institucional y colectivo regulado en el artículo 4° de la ley 19.531, pues dicha norma sólo permite excepcionalmente el pago referido a quienes estuvieron por más de seis meses con licencia médica derivada de accidentes del trabajo o descanso pre y post natal, cuyo no es su caso, pues su permiso para ausentarse de sus labores deriva de la enfermedad grave que padecía su hijo menor de un año, consistente en una Alergia Alimentaria Múltiple lo que hizo necesaria su permanencia junto a su hijo, constantes viajes a Santiago, infinidad de exámenes médicos, cuidados extremos en su dieta, y variadas medidas de prevención para evitar un shock anafiláctico con consecuencias de extrema gravedad e incluso mortales si no recibía atención inmediata y eficaz, siendo esta una situación que, en los hechos y sin perjuicio que la ley lo autoriza, le impidió en forma absoluta cumplir con su jornada laboral, originado en un hecho ajeno a su voluntad y control.

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Agrega que tal decisión – la de no pagar el bono establecido en la ley- es ilegal y arbitraria, toda vez que se funda en un precepto legal que es inconstitucional, ya que vulnera el principio de igualdad ante la ley consagrado expresamente en el artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental, al hacer una distinción que no tiene justificación al permitir, por una parte, el pago del referido incremento a personas que han tenido más de seis meses de licencia médica en el caso de accidentes del trabajo o descanso pre y post natal pero, por la otra, niega el otorgamiento del beneficio en el caso de la recurrente, no obstante que ella también se encontraba con permiso autorizado por ley, debido a la enfermedad grave de su hijo menor de un año, debiendo siempre tenerse presente que las licencias médicas, cualquiera sea su naturaleza, constituyen un derecho vinculado a la protección de la salud, a lo que debe agregarse que con mayor razón merece protección el beneficiario cuando la salud que está en juego es la de un lactante, conjuntamente con la protección a la maternidad. Por último, refiere que la decisión de la recurrida también vulneró la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 24 al privarla de parte de sus remuneraciones.

2º.- Que a fojas 12, previa solicitud del recurrente, se formuló requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de la norma en comento ante el Tribunal Constitucional, el que por sentencia definitiva de 24 de diciembre de 2015 que rola a fojas 42 y siguientes de autos acoge el requerimiento y declara inaplicable en estos autos la frase “ni aquellos que, durante el año anterior al pago del mismo, no hayan prestado servicios efectivos en el Poder Judicial, en la Academia Judicial o en la Corporación Administrativa del Poder Judicial durante a lo menos seis meses, con la sola excepción de los periodos correspondientes a licencias médicas por accidentes del trabajo a que se refiere la ley N° 16.744, incluidos los descansos previstos en los artículos 195 y 196 del Código del Trabajo", contenida en el inciso quinto del artículo 4° de la Ley N° 19.531 (sustituido por el artículo 1° de la Ley N°20.224), basándose fundamentalmente en que se ha constatado, en primer término, una diferencia de trato porque el legislador realiza una distinción al excluir las licencias por enfermedad grave del hijo menor de sólo un año y cuatro meses frente a aquellas licencias que tienen su origen en accidentes del trabajo o en los descansos de maternidad previstos en los artículos 195 y 196 del Código del Trabajo, generando un efecto inidóneo e irracional, y las licencias médicas que utilizó la recurrente Sra. nombre reservado constituyen un "derecho vinculado a la protección de salud", por lo que resulta fácil concluir que las licencias médicas implican un derecho irrenunciable para el respectivo funcionario y, por lo mismo, las licencias médicas no son obstáculos y no impiden, de modo alguno, el goce total de las remuneraciones de las personas beneficiadas por ellas, de donde fluye que existe un trato discriminatorio, derivado de la aplicación de la norma reprochada, pues sólo algunos tipos de licencias médicas dan derecho a sus beneficiarios a percibir los incrementos por desempeño institucional y por desempeño colectivo, pese a no haber prestado servicios, a lo menos, por seis meses en un año calendario; en cambio, otras licencias médicas, como aquella de que gozaba la recurrente, no confieren un derecho similar, a pesar de sustentarse en razones tanto o más poderosas que aquellas contempladas como excepciones en el inciso quinto del artículo 4° de la Ley N° 19.531 y, por lo anterior, el acto de negar el pago por parte de la Corporación Administrativa del Poder Judicial implica un suceso discriminatorio y carente de razonabilidad, toda vez que el artículo 4° de la Ley 19.531, de manera ilógica, sólo contempla como excepciones al no pago de los bonos respectivos, las ausencias del trabajo por más de seis meses que se originen en licencias por accidentes del trabajo o por permisos pre y post natal, por lo que entonces el legislador ha excluido, sin razones que lo justifiquen racionalmente, la situación de una mujer que, como ocurre en el caso de la recurrente de protección, se vio forzada -involuntariamente- a ausentarse del trabajo por más de seis meses por demandarlo la salud gravemente afectada de su hijo menor de un año considerando, además, que pese a las circunstancias de salud de su hijo estuvo dispuesta a reintegrarse al trabajo en un sistema de media jornada como lo autorizan las normas sobre permisos post natales.

Finalmente, la sentencia de ese alto Tribunal indica, en lo que se refiere a la vulneración al derecho de propiedad, que la misma se verifica pues se infringe el derecho de propiedad sobre parte de la remuneración que le pertenece a la recurrente de protección pues, sin existir un fundamento razonable que permita estimar que, en su caso, la licencia médica que la ha mantenido alejada de su trabajo por más de seis meses, configure una "ausencia injustificada", se le impide acceder a los bonos por desempeño institucional y colectivo que forman parte del bono de modernización previsto por la Ley N° 19.531.

3º.- Que a fojas 84 y 87 de autos, rola Informe de la recurrida y su complemento donde indica, en síntesis, que la Sra. nombre reservado usó durante el año 2014 un total de 242 (doscientos cuarenta y dos) días de licencia médica por enfermedad común, por lo que no tuvo en el año 2014 los seis meses de servicios efectivos que exige el artículo 4° de la ley 19.531, modificada por la 20.224, para devengar los incrementos que reclama, y del propio tenor literal de la norma, se infiere claramente que la recurrida no ha incurrido en ningún acto ilegal o arbitrario, pues la exclusión de pago denunciada tiene su fundamento en texto legal expreso, que no puede ser desatendido, esgrimiendo además que la propia Corte Suprema en Auto Acordado de 11 de diciembre de 2009, que consta en el Acta N° 312-2009, que establece normas para la aplicación de la ley N° 20.224 y los decretos supremos que la reglamentan, dispuso expresamente que para determinar el tiempo efectivamente trabajado se restarán todas las ausencias que registre el funcionario, salvas las excepciones que especifica, y que se encuentran contempladas en el artículo 66 del Acta señalada. Además, le está impedido a la recurrida crear otra situación de excepción más allá de las que contempla el legislador, pues debe recordarse que las excepciones son de carácter e interpretación restrictiva. Finalmente, indica en el complemento del Informe, que el recién pasado 22 de enero se publicó la ley N° 20.891, que perfecciona el permiso postnatal parental y el ejercicio del derecho a sala cuna para las funcionarias y funcionarios públicos que indica, agregando otra excepción a la norma en comento, y que es la situación de los trabajadores que se encuentren haciendo uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo, lo que permite concluir que esta nueva modificación, en primer lugar, reitera la voluntad que, para tener derecho a los incrementos se necesita desempeño efectivo del cargo judicial por a lo menos seis meses en el año anterior al pago de los incrementos, y la excepción es sólo para quienes hayan hecho uso de licencia médica por accidente del trabajo, licencias prenatal y postnatal, licencia médica por los casos previstos en el artículo 196 del Código del Trabajo, y ahora también la ausencia por permiso postnatal parental.

De lo anterior, concluye, el legislador nuevamente no ha incluido en las excepciones a la ausencia por licencia médica por enfermedad grave de hijo menor de un año, que es la pretensión de la recurrente, y esta ley N° 20.891 de 22 de enero en curso, es contraria a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 24 de diciembre de 2015, a pesar que con posterioridad a esa sentencia, el legislador reiteró su voluntad de establecer que sólo los casos que expresamente se indican, incluyendo desde el 22 de enero el permiso postnatal parental, están exceptuados de la indicada exigencia de seis meses de servicios efectivos.

4º.- Que el nombre reservado ha sido instituido con el propósito de evitar posibles consecuencias dañosas o lesivas de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen en los afectados privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías o derechos que se protegen con este instrumento jurisdiccional con el fin de que se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los perjudicados.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado que “el objetivo propio y restringido de este recurso es reaccionar contra una situación de hecho, evidentemente anormal, que lesiona alguna garantía individual determinada”, situación que la recurrente ha reclamado en los antecedentes.

5º.- Que en estos antecedentes, según se expuso en el motivo segundo precedente, se formuló un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante Tribunal Constitucional, por parte de la recurrente de protección, en relación precisamente con la norma que la actora estima que no era aplicable a su situación particular, requerimiento que fue acogido por aquel Alto Tribunal.

6º.- Que la norma cuestionada por el recurrente y en parte dejada sin efecto por ser inconstitucional señala: “ No tendrán derecho a percibir los incrementos a que se refieren los literales b) y c) precedentes, los funcionarios que sean calificados en lista condicional o deficiente, ni aquellos que, durante el año anterior al pago del mismo, no hayan prestado servicios efectivos en el Poder Judicial, en la Academia Judicial o en la Corporación Administrativa del Poder Judicial durante a lo menos seis meses, con la sola excepción de los perídos correspondientes a licencias médicas por accidentes del trabajo a que se refiere la ley Nº 16.744, incluidos los descansos previstos en los artículos 195 y 196 del Código del Trabajo”.

7º.- Que la acción de protección tiene como fundamento en que el hijo de la recurrente, de un año y cuatro meses, al tiempo de accionar, padecía de una “Alergia Alimentaria Múltiple”, que obligaba a la madre a estar permanentemente a su lado, en especial por el cuidado extremo de la dieta del menor, y para lograr ese cuidado permanente utilizó una licencia médica de acuerdo con lo previsto en el artículo 199 del Código del Trabajo, licencia médica que como lo ha razonado el Tribunal Constitucional en la sentencia que se ha agregado a estos antecedentes constituye “un derecho vinculado a la protección de la salud”, en este caso en la protección de la salud del menor, licencia que otorgada con las formalidades legales permitía a la madre (la recurrente) ausentarse de sus funciones por el tiempo que haya sido necesario para lograr el restablecimiento de la salud del menor y que en razón de esa licencia se le negó el pago de los bonos por incremento por desempeño individual y colectivo.

8º.- Que la Convención sobre los Derechos del Niño establece que es deber de los Estados Partes velar por la protección y cuidado necesarios para el bienestar de los menores, adoptando para ello todas medidas legislativas y administrativas que se precisen, y así el artículo 24 Nº 1 de esa Convención, que forma parte del derecho nacional, expresa que “los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a los servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”.

Conforme lo anterior el interés superior del niño y de la niña, en base a la mencionada Convención constituye un parámetro de protección de los derechos y medidas que importen a menores de edad, estableciendo por ejemplo que los órganos del Estado deben orientar sus políticas a cautelar el interés superior del niño o la niña.

No hay que olvidar que la protección al embarazo y a la maternidad tiene lugar importante en diversas normas nacionales, en especial en las leyes laborales. El Código del Trabajo contiene varias disposiciones orientadas a evitar la discriminación y proteger la salud de la mujer, así como facilitar el cuidado del hijo o hija por la trabajadora, incorporándose últimamente la responsabilidad paterna.

9º.- Que habiéndose producido por la recurrida una aplicación de una norma legal de manera literal y que evidentemente contenía una situación de discriminación respecto de la funcionaria recurrente al excluirla del pago de los bonos que reclama, lo ha hecho de forma arbitraria, al no haber dado una razón suficiente para tal aplicación y considerando, además, que la norma que se ha aplicado ha sido declarada inconstitucional por Tribunal Constitucional y que por lo mismo es inaplicable al caso sub judice.

10º.- Que la conducta que se le atribuye a la entidad recurrida es también contraria a la lógica y al sentido común al excluir a la funcionaria recurrente del pago de los bonos que pretende le sea pagados por utilizar una licencia médica que no era para ampararla a ella de una enfermedad propia sino para la protección y rehabilitación de su hijo que sí necesitaba de la presencia continua y permanente de su madre frente a la gravedad del mal que sufría.

11º.- Que ha existido, por lo anterior, una vulneración de la garantía de igualdad ante la ley, y de paso también se ha afectado el derecho de propiedad que se tiene sobre toda clase de bienes, incluidos los patrimoniales, al restársele de sus remuneraciones parte de ellas al no pagarle los bonos a que tiene derecho.

En suma el acto que emanó del órgano administrativo recurrido ha sido ilegal y arbitrario, ilegal por cuanto se ha aplicado una ley cuando no correspondía hacerlo, es decir, aquel acto ha sido antijurídico, y fue arbitrario porque fue contrario a la justicia, al haber desobedecido mandatos constitucionales e infundado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del nombre reservado y sentencia de fecha 24 de diciembre de 2015 del Tribunal Constitucional dictada en los antecedentes Rol Nº 2830-2015-INA, SE ACOGE el nombre reservado planteado en lo principal del escrito de fs. 2 por don Alejandro Alarcón Soto, a favor de doña nombre reservado, en contra de la Corporación Administrativa del Poder Judicial IX Región, representada por don nombre reservado, ordenándose que la recurrida debe pagar a la funcionaria recurrente los incrementos omitidos en la liquidación del mes de marzo de 2015, contenidos en la ley Nº 19.531 modificados por la ley Nº 20.224, y todos aquellos que corresponden a los meses de junio, septiembre y diciembre de 2015.

Regístrese, notifíquese comunicándose lo resuelto a la Corporación Administrativa del Poder Judicial IX Región y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Julio César Grandón Castro.

N°Protección-1443-2015. (crl)

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado por la Segunda Sala Presidente Ministro Sr. Julio César Grandón Castro, Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán y abogado integrante Sr. José Martínez Ríos.

En Temuco, siete de marzo de dos mil dieciséis, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.