nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE LOS SAUCES

C.A. de Temuco Temuco, cinco de abril de dos mil veinticuatro.

Vistos:

Comparece don nombre reservado, abogado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado; mandatario judicial de la Confederación Nacional de Funcionarios de la Salud Municipal (nombre reservado), representada legalmente por doña nombre reservado, cédula nacional de identidad, todos domiciliados en domicilio reservado, viene en interponer recurso de protección en favor de doña nombre reservado, C.N.I RUT reservado, kinesióloga, funcionaria del Departamento de Salud de la Municipalidad de los Sauces, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, y en contra de la Ilustre Municipalidad de Los Sauces, RUT RUT reservado, representada por su alcalde, don Luis Gastón Mella Arzola, cédula nacional de identidad RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, por la omisión ilegal y arbitraria de carácter permanente, pero que se hizo evidente el día 28 de noviembre de este año, oportunidad en que la recurrida tomó conocimiento de la respuesta de la abogada del Municipio que informó que aún estaba en revisión del caso y sus antecedentes, a pesar de enviarse por oficina de partes el 24 de octubre respuesta del Oficio N° E406594/2023, de fecha 19 de octubre de 2023, emitido por la Contraloría General de la República, que le ordenó proceder inmediatamente al pago bono compensatorio de sala cuna en favor de doña nombre reservado, debido a que su hija se encuentra impedida de asistir a un establecimiento regular de sala cuna atendida su delicada condición de salud, pese a lo cual a la fecha de este arbitrio mantiene su negativa a cumplir con el otorgamiento de aquel derecho legal, contumacia lesiva de derechos fundamentales que la Municipalidad de Los Sauces ha mantenido durante los dos primeros años de vida del menor en cuestión.

Lo anterior a fin de que se ordene a las recurrida proceder inmediatamente y sin demora el pago del beneficio compensatorio de sala cuna en favor de doña nombre reservado, por constituir un derecho indubitado, cautelando así el legítimo derecho constitucional establecido en los artículos 19 Ns° 2 y 24, de cuyo legítimo ejercicio se ve privada la asociada en favor de quien se recurre, por los antecedentes de hecho y de derecho que a continuación vengo a exponer:

I. LOS HECHOS La nombre reservado es la organización sindical nacional de los trabajadores de la Atención Primaria de Salud Municipal, su estructura es pluriestamental, autónoma, democrática, pluralista, y está orientada al logro del bienestar económico, político, social y cultural de sus asociados, contribuyendo así al desarrollo de una sociedad más justa. La organización está compuesta por las Federaciones de Funcionarios de APS de todas las regiones del país (a excepción de la XI que no tiene APS municipalizada). Las personas en favor de quienes se recurre son parte de esta organización sindical.

Que, con fecha 15 de septiembre de 2021 nació la hija de doña nombre reservado, de actuales 2 años y tres meses de edad, la niña de iniciales M.P.G.M., cédula de identidad RUT reservado. La funcionaria hizo uso de permiso postnatal hasta el 2 de marzo 2022, retomando sus funciones en dicha fecha.

Que, como consecuencia de diagnóstico alergia alimentaria, entra otras medidas, se dio la indicación de no asistir a sala cuna durante los primeros dos años de vida, lo que fue indicado por la Dra. nombre reservado, médica pediatra y tratante de la menor de autos.

En razón de lo anteriormente expuesto y, en cumplimiento de los derechos que asisten a la funcionaria en relación a la protección de la maternidad, fue que ella solicitó personalmente con fecha 23 de marzo de 2022 a la Municipalidad de Los Sauces, el beneficio de sala cuna a través de la entrega de un monto de dinero, de acuerdo a disponibilidad presupuestaría. Basado en la indicación médica de no asistir a sala cuna y la modalidad de cumplimiento de aquel derecho legal que procede en ese caso, la que de acuerdo con lo resuelto en diversas oportunidades por el ente Contralor se traduce en el pago de una suma de dinero.

A la fecha no ha recibido ninguna respuesta por parte de la recurrida, que acoja o rechace su solicitud, lo que a nuestro juicio constituye vulneración grosera de las normas de protección a la maternidad y el deber de las instituciones públicas de otorgar respuesta a las solicitudes efectuadas.

Ante esto, la Contraloría General de la República, respondiendo a la consulta realizada por doña nombre reservado dictamina, a través del Oficio N° E406594/2023 de fecha 19 de octubre de 2023, lo siguiente:

Como puede advertirse, para acceder al beneficio de sala cuna en la modalidad excepcional prevista en el dictamen N° 68.316, de 2016, es un requisito el acreditar a través de un certificado o informe médico la enfermedad grave que afecta al menor y que le impide de forma absoluta asistir a una sala cuna. Precisado lo anterior, es del caso anotar que, en la situación analizada, la interesada adjuntó a su empleador un certificado otorgado por el pediatra tratante, el que es concluyente en señalar que la menor no debe asistir a la sala cuna atendida la enfermedad que la afecta.

Posterior a ello, conjuntamente con su reclamo ante esta Entidad Fiscalizadora, la recurrente adjuntó un nuevo certificado médico, extendido esta vez por la dermatóloga que también atiende a su hija, el que da cuenta de que la niña presenta una alergia alimentaria múltiple, por lo que concluye que esta no puede asistir a la sala cuna ante el riesgo de exponerse a una contaminación cruzada.

Pues bien, en los antecedentes médicos analizados se verifica que se dan los presupuestos para acceder a la modalidad excepcional de entrega del beneficio de sala cuna, habiéndose dado cumplimiento a los requisitos plasmados en el dictamen N° 14.554, de 2019, adjuntando certificados médicos que dan cuenta del eminente riesgo para la salud de la menor que implica su asistencia a una sala cuna, por lo que resulta procedente acceder a la solicitud de doña nombre reservado

En consecuencia, la Municipalidad de Los Sauces deberá arbitrar las medidas pertinentes a fin de regularizar la entrega del beneficio en cuestión en la modalidad descrita.

Dicha respuesta fue enviada al departamento jurídico de la Municipalidad de los Sauces, entidad con fecha 28 de noviembre del presente año comunica a la recurrente mediante correo electrónico que, independiente del dictamen de Contraloría, la situación estaba siendo revisada, actitud que demuestra y configura el acto arbitrario e ilegal denunciado a través de la presente acción cautelar.

II.- Acto ilegal y/o arbitrario.

Según lo expuesto, el acto arbitrario e ilegal que a través de esta acción constitucional se impugna, consisten en la omisión lesiva de derechos fundamentales que la Municipalidad de los Sauces ha mantenido durante los dos primeros años de vida del menor en cuestión, pero que se hizo evidente el día 28 de noviembre de este año, oportunidad en que la recurrida tomó conocimiento de respuesta desde abogada del Municipio respecto a la ejecución del Oficio N° E406594/2023, de fecha 19 de octubre de 2023, emitido por la Contraloría General de la República, que le ordenó proceder inmediatamente al pago bono compensatorio de sala cuna en favor de doña nombre reservado, debido a que su hija se encuentra impedida de asistir a un establecimiento regular de sala cuna atendida su delicada condición de salud, pese a lo cual a la fecha de este arbitrio mantiene su negativa a cumplir con el otorgamiento de aquel derecho legal III. PRINCIPALES GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AFECTADAS La situación relatada constituye una conculcación y vulneración de las garantías constitucionales aseguradas en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República, los cuales consagran la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, respectivamente.

1. Vulneración de la garantía de la igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 de la Constitución).

1.- Respecto de los argumentos que se esgrimen a continuación, es necesario tener en consideración la siguiente premisa: el Código del Trabajo rige para las funcionarias y funcionarios públicos atendido lo dispuesto en el artículo 1°, inciso 3°, del Código del ramo, extendiéndoseles todas las normas de protección de la maternidad.

En otras palabras y en suma síntesis: las mujeres trabajadoras, sean funcionarias públicas o trabajadoras del sector privado, son amparadas por el legislador en lo que a la protección de su maternidad se refiere, sin distinción.

Así las cosas, estas trabajadoras están amparadas por las disposiciones del Título II del Libro II del Código del Trabajo, dentro del cual se encuentra consagrado el beneficio de sala cuna (artículo 203 de dicho Código).

Al respecto, cabe recordar que la prestación de sala cuna está regulada en el artículo 203 del Código del Trabajo, el que previene las vías mediante las cuales el empleador puede entregar esa prestación, siendo improcedente sustituir dicho beneficio legal por el pago de una suma de dinero a la funcionaria beneficiaria, como tampoco para contratar, con cargo al empleador, a una persona que atienda en el hogar al menor, ni reembolsarle a la madre los gastos efectuados con ese objeto (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 12.124, de 1989, y 38.748, de 2013).

No obstante ello, y atendidos los principios superiores perseguidos al establecer tal beneficio, se han reconocido situaciones especiales en virtud de las cuales se concede el beneficio en análisis en una forma extraordinaria, entre las que se contempla la prevista en el dictamen N° 68.316, de 2016, relativa a otorgar una suma en dinero para ayudar a costear los cuidados del niño o niña menor de dos años que padece una enfermedad grave que hace incompatible en términos absolutos y permanentes su estadía en una sala cuna, modalidad excepcional que, como tal, requiere acreditarse, concretamente, con el certificado o informe de un facultativo médico.

Ahora bien, el dictamen N° 14.554, de 2019, precisó que el certificado o informe elaborado por el facultativo debe señalar expresamente el diagnóstico del cuadro de salud que presenta el menor, o aquel que se está estudiando y se cree que le afecta, y que además, sea concluyente en indicar que el menor se encuentra imposibilitado de asistir a una sala cuna por a lo menos sus dos primeros años de vida -época durante la cual se extiende el beneficio de sala cuna-, sin que sea necesario que se detalle el tratamiento a que se encuentra sometido.

En este orden de ideas, la conducta de la Municipalidad de Los Sauces vulnera la garantía del artículo 19 Nº 2 inc. 2 de la Constitución, al señalar que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, ya que se le priva del bono compensatorio de sala cuna el cual le corresponde legalmente y que constituye un derecho indubitado.

Por lo demás, la actuación de la recurrida se aparta ostensiblemente del principio in dubio pro-operario y del principio de protección a la maternidad, y transgreden abiertamente la Convención sobre los Derechos del Niño (en específico su artículo 3) y la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (en especial en su artículo 11). Atendido lo esclarecedor que resulta esta última norma, conviene reproducirla en su parte respectiva, la cual dispone: “(…) 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y para asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (…) c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesario para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños…”.

Evidentemente, la Municipalidad de Los Sauces no ha considerado estos textos ni principios a la hora de dar cumplimiento a un mandato legal, afectando severamente a doña nombre reservado en su calidad de persona, trabajadora y madre a la vez.

2. Vulneración del derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24 de la Constitución).

1.- Los hechos relatados constituyen también una privación, perturbación y/o amenaza del derecho de propiedad de nuestra representada, consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, pues el hecho de que se le haya negado el pago de una suma de dinero o bono compensatorio por el tiempo comprendido entre el 02 de marzo de 2022 y el 15 de septiembre de 2023, lo que ha implicado que sea doña nombre reservado quien, de su propio bolsillo, tenga que financiar el cuidado de su hija para poder trabajar, sin derecho a reembolso; o, en otras palabras, quien se ha hecho cargo de un gasto que legalmente debiera ser soportado por la Municipalidad de Los Sauces.

Dicho de otra manera, con este proceder, se ha causado un perjuicio económico a nuestra representada, afectándose directamente su patrimonio, en razón de un costo que no le corresponde ni debe soportar.

2.- Así, mi representada confiando, como lo haría cualquier persona, en que el empleador pagaría el beneficio compensatorio de sala cuna, procedió a celebrar un contrato de prestación de servicios con una tercera persona para el cuidado de su hija M.P.G.M, desde el 02 de marzo de 2022, por la suma de $410.000.- mensuales, misma suma que la generalidad de las instituciones pública de la región del Araucanía paga hace varios años a las salas cunas por concepto de bono compensatorio.

3.- En definitiva, el derecho de propiedad de doña nombre reservado ha sido ilegalmente vulnerado al haber tenido que soportar, sin reembolso o derecho a compensación alguno, el costo del cuidado de su hija para poder trabajar, desde el 02 de marzo de 2022, fecha en retomó sus funciones, hasta el 30 de septiembre de 2023, lo cual ha significado un desembolso de $7.790.000.- por aquel período.

En consecuencia, corresponde que se ordene el restablecimiento del imperio del derecho y, asegurando la debida protección de mi representada, ordene a la recurrida se restituya la suma injustamente soportada por doña nombre reservado, reajustada y con intereses, o al menos reajustada.

Pide en definitiva ordenar a la recurrida que pague a doña nombre reservado, la suma de $7.790.000.- en cumplimiento del derecho de sala cuna por el periodo comprendido entre el 02 de marzo de 2022 y el 30 de septiembre de 2023, lo cual equivale a $410.000.- mensuales (sin perjuicio de lo que deba enterar por los periodos siguientes a dicha fecha), más reajustes e intereses, o la cifra mayor o menor que se determine conforme al mérito del proceso, todo ello con expresa condenación en costas.

Acompaña los siguientes documentos:

1. Dictamen Oficio N° E406594/2023, de fecha 19 de octubre de 2023, emitido por la Contraloría General de la República.

2. Contrato de prestación de servicios de cuidadora de menor de autos.

A folio 8 informa don nombre reservado, abogado, por la parte recurrida, en los siguientes términos:

1. Cumplo con informar que el beneficio de pago compensatorio de bono sala cuna del caso de marras se encuentra pagado a la recurrente con fecha 24 de enero de 2024, en el monto de $3.560.000, mediante transferencia a doña nombre reservado.

2. Que, conforme a lo informado precedentemente, es que, estimamos que la acción de protección sub-lite ha perdido oportunidad, no pudiendo prosperar, debido a que actualmente no es posible adoptar medidas cautelares (naturaleza jurídica de la acción de protección) al respecto.

Solicita tener por evacuado el informe requerido, solicitando el rechazo del recurso deducido en autos, con costas.

Acompaña los siguientes documentos, con citación:

1. Decreto exento de fecha 17 de enero de 2024.

2. Decreto N° 11 de fecha 23 de enero de 2024.

3. Copia de comprobante de transferencia a la recurrente de fecha 24/01/2024 a las 15:10 hrs.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, sobre el particular, cabe recordar que el artículo 203 del Código del Trabajo -norma que resulta aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado- dispone que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”.

SEGUNDO: Que, por el dictamen N° 6.381, de 2018, la Contraloría General de la Republica imparte instrucciones a los servicios públicos respecto de la entrega del beneficio de sala cuna, refiere las situaciones excepcionales en que se puede acceder al beneficio de sala cuna en una modalidad distinta a la descrita en el citado artículo 203 del Código del Trabajo.

TERCERO: Que, en este contexto, por Oficio N° E406594/2023, de fecha 19 de octubre de 2023, emitido por la Contraloría General de la República, que le ordenó proceder inmediatamente al pago bono compensatorio de sala cuna en favor de doña nombre reservado, debido a que su hija se encuentra impedida de asistir a un establecimiento regular de sala cuna atendida su delicada condición de salud CUARTO: Que, en el caso de autos se recurre por la omisión ilegal y arbitraria de carácter permanente, de la recurrida en cuanto a otorgar el bono compensatorio de sala cuna a la recurrente el que a la fecha del recurso se encontraba en revisión del caso.

QUINTO: Que, la recurrida solicita el rechazo del recurso ya que este habría perdido oportunidad ya que por los decretos exentos de fecha 17 de enero de 2024 y N° 11 de fecha 23 de enero de 2024 se dispuso el pago del bono compensatorio de beneficio de sala cuna por la suma de $3.560.000, mediante transferencia a doña nombre reservado de fecha 24/01/2024.

SEXTO: Que, revisados los decretos acompañados por el Municipio se aprecia que los mismos carecen de toda motivación en relación a las razones por la cuales se determina el monto que se paga, determinación que no puede ser arbitraria, y que debe ajustarse a parámetros objetivos aplicables por igual a todos los funcionarios de la municipalidad recurrida que pudieran encontrarse en similar situación, lo que vulnera el deber de motivación contemplado en el artículo 11 de la Ley 19.880 tornando en ilegal y arbitrario la medida adoptada por dichos actos administrativos .

SEPTIMO: Que, de esta manera, el actuar de la recurrida constituye una vulneración al derecho cuya protección garantiza el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, desde que la falta de justificación debida de la justificación de cómo se llega a determina el bono compensatorio del beneficio de sala cuna, importan la eventual privación a un derecho a retribución monetaria, quebrantamiento que, adicionado a la ilegalidad señalada en el motivo anterior, llevan a concluir que la acción constitucional deducida debe ser acogida.

OCTAVO : Que, dado que los decretos exentos de fecha 17 de enero de 2024 y N° 11 de fecha 23 de enero de 2024 esta ejecutados, no se procederá en este caso a dejarlos sin efectos, sin perjuicio de lo que se resolverá en definitiva.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE ACOGE, el recurso de protección interpuesto en favor de doña nombre reservado en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE LOS SAUCES, determinándose que la recurrida deberá emitir un acto administrativo complementario los decretos exentos de fecha 17 de enero de 2024 y N° 11 de fecha 23 de enero de 2024, debidamente fundado que justifique el cómo se llega a determinar objetivamente el monto que paga a la funcionaria recurrente debiendo adjuntarse copia de todos los documentos que se consideraron como fundamento para acceder al otorgamiento del beneficio en esta modalidad excepcional.

Regístrese y archívese en su oportunidad Redacción del Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

Rol N° Protección-13998-2023.(jog)