Protección contra SUBSECRETARÍA DE PESCA Y ACUICULTURA

C.A. de Temuco Temuco, treinta de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

A folio 14186-2017, comparecen la AGRUPACIÓN COMUNAL DE nombre reservado, representada por su presidente don nombre reservado; la ASOCIACIÓN GREMIAL DE ARMADORES DE EMBARCACIONES PESQUERAS ARTESANALES DE QUEULE NOVENA REGIÓN, representada por su presidente don nombre reservado; y la COOPERATIVA DE nombre reservado CALETA QUEULE, representada por su gerente general don nombre reservado, quienes interponen nombre reservado en contra de la SUBSECRETARÍA DE PESCA Y ACUICULTURA, DIRECCION ZONAL DE PESCA Y ACUICULTURA DE LAS REGIONES DE LA ARAUCANÍA Y LOS RÍOS, representada por su director zonal don nombre reservado.

Fundan su recurso señalando que el 28 de diciembre de 2016 habría tenido lugar en la ciudad de Temuco una mesa de trabajo para la elaboración de propuesta de operación en zona contigua entre la Región del Biobío y la Araucanía para los recursos de anchoveta y sardina común.

Refieren que de los hechos tomaron conocimiento formalmente como sindicatos de pescadores y nombre reservado de pesca recién con fecha 15 de marzo, oportunidad en que comenzaron a tener reuniones masivas para tratar el tema y buscar ayuda e información sobre la temática de una eventual mesa de trabajo para la creación de una zona contigua de pesca entre la VIII y IX Región.

Señalan que el artículo 50 inciso 5° de la Ley General de Pesca y Acuicultura N° 18.892 dispone: "Podrá extenderse el área de operaciones de los nombre reservado a la región contigua, cuándo éstos realicen actividades pesqueras en las otras regiones. Para establecer esta excepción, se deberá efectuar a través del procedimiento contemplado en los planes de manejo, con el acuerdo de los nombre reservado involucrados en la pesquería respectiva y que registren desembarques en los últimos tres años".

Indican que según averiguaciones realizadas por los recurrrente, la mesa de trabajo estaría conformada por las siguientes personas, como representantes de la Región de la Araucanía: nombre reservado, en representación del sindicato de trabajadores independientes Armadores Pelágicos y nombre reservado de Queule SIARPESCA; nombre reservado del sindicato de trabajadores independientes Armadores, Pescadores y Actividades Conexas de las Caletas Queule Toltén; y nombre reservado del sindicato de trabajadores independientes de Pescadores y Buzos Artesanales Queule.

Manifiestan que no desconocen que la Mesa de trabajo está amparada en la actual Ley de Pesca, pero los dirigentes que la componen, los cuales supuestamente representan a entidades pesqueras artesanales, no lo hacen, pues forman parte de la misma a título personal y obedeciendo a sus propios intereses económicos, por lo que carecen de legitimidad para conformar la referida Mesa.

Agregan que el espíritu y la historia de la ley de pesca, así lo respalda, pues las mesas de trabajo deben ser representativas, compuestas por la mayoría de las entidades pesqueras que puedan resultar afectadas por la creación de las zonas continuas, lo que no ocurre en este caso, y que hasta hoy persisten las dudas y los cuestionamientos acerca de cómo la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura escogió y definió los nombres para la mesa de trabajo de la VIII Región y, especialmente, de la IX Región.

Sostienen que al tenor del artículo 50 inciso 5° de la Ley de Pesca, es claro que el procedimiento que ha utilizado la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura para la conformación de la mesa adolecería de ciertos vicios, por cuanto se debe contar con el acuerdo de los nombre reservado involucrados en la pesquería respectiva y que registren desembarques en los últimos tres años. Aducen que los representantes, al menos de la IX región, no tienen las características o condiciones para la pesca del recurso sardina y anchoveta, por tanto tampoco sería legal su representación en la mesa, pues en dicha instancia se juega un rol importante ya que de ser fructífera las negociaciones existirían pesqueras artesanales en esta región generándoles graves perjuicios.

Aseveran que las tres personas que representan a nuestra región no tienen el "arte de pesca", en este caso el arte de cerco, según lo requerido en los certificados de las embarcaciones que emite la propia Subsecretaría de Pesca y Acuicultura. Ignoran como la recurrida ha corroborado si estos representantes han hecho los esfuerzos pesqueros o si existe algún documento que dé cuenta de los desembarques durante los últimos tres años.

Cuestionan la representatividad de las personas de la mesa de trabajo para la creación de una zona contigua, pues no hay antecedentes de actas o documentos formales que den cuenta de la representatividad de las instituciones o sindicatos respectivos, menos aún hay un registro de cuál es el universo de nombre reservado que extraen el recurso de sardina y anchoveta de manera tal de saber quiénes serían los reales interesados y/o afectados con la creación de una mesa de trabajo, la que según la ley debe estar conformada por la mayoría de estos.

Señalan que la mesa de trabajo que actualmente existe entre pescadores de la IX y VIII región, evalúa la alternativa de permitir que la flota cerquera de sardina y anchoveta de la Región del Bío Bío "perfore" la región de la Araucanía hasta la ribera norte del Rio Toltén para extraer dicho recursos, trayendo consigo perjuicios irreparables, por lo que en la eventualidad que se genere algún acuerdo de zona contigua, los Sindicatos de toda la región se oponen a esta medida ya que traería consecuencias negativas al medio ambiente, los recursos marinos y también daños a nivel social.

Agregan que las especies explotadas, a las cuales se refiere la mesa de trabajo, cumplen un rol muy relevante en la trama trófica (cadena alimentaria) ya que son alimento de especies de importancia comercial extraídas en la región como la corvina, congrio, la sierra y la merluza. Entre el sur de la Isla Mocha y Bahía de Corral se encuentra el mayor centro de desove y reclutamiento de sardina anchoveta de la zona centro-sur del país y la flota de la VII región es reconocida por depredar los recursos. La flota cerquera genera así mismo pesca incidental y de descarte generado daño al ambiente, y además existe temor al pirateo, blanqueo de producto, como por ejemplo, capturar corvina en los lances y desembarcarla ilegalmente, con lo que se puede dañar futuros desembarques ya que la especie es una de las más extraídas en las caletas.

Indican que el Plan de Manejo Para la Pesquería de Sardina Común y Anchoveta V a X Regiones de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (página 7), detectó 12 problemáticas de la pesquería en el ámbito ambiental, social y productivo, de los cuales los que pueden afectar directamente a nuestra región son:

- Insuficiente fiscalización para hacer cumplir las normas - La existencia de una actividad de pesquería mixta (sardina- anchoveta) abordadas como pesquerías separadas obliga a prácticas de descarte, sobre y sub reporte de desembarque - Pesca no informada (ilegal) de embarcaciones con y sin permiso. Esto incluye malas prácticas en el desarrollo de la actividad pesquera.

- Interferencia de otras actividades productivas realizadas en el borde costero en el desarrollo de la actividad pesquera, tal como la contaminación que afecta a los caladeros y procesos poblacionales (reclutamiento y reproducción) de sardina y anchoveta.

-Sobredimensionamiento y gran poder extractivo de la flota cerquera industria y artesanal autorizada en la pesquería de sardina y anchoveta.

Luego de referirse al rol ecológico los peces pelágicos pequeños, al destino de la pesquería de sardina y anchoveta, y al temor en cuanto al estado de conservación de dichos recursos, indican que la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura no ha considerado los derechos al uso del espacio marítimo costero que han tenido ancestralmente pescadores en esta región, desconociendo la pesca artesanal de comunidades lafkenches las cuales, ante una eventual buen término de la mesa de trabajo, verán afectada su extracción pesquera y el medioambiente en el cual se desarrollan. Más grave aún parece la omisión de realizar para este caso una consulta indígena sobre la mesa de trabajo, por cuanto el artículo 6 N° 1 letras a) y b) del Convenio N°169 de la O.I.T. establece: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b)

establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan".

Aseveran que la mesa de trabajo que lleva la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura ha ignorado absolutamente esta normativa, desconociendo los derechos de las comunidades lafkenches de participar, configurándose una discriminación arbitraria.

En cuanto a las garantías que estiman vulneradas, señalan que se ha transgredido, en primer lugar, el "Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación", consagrado en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, pues no se han tomado, por parte de la mesa de trabajo de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, los resguardos tendientes a proteger el medioambiente.

Añaden que también se vulnera la garantía constitucional de Igualdad ante la Ley, contenida en el artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental, pues han sido citados solo algunos representantes de la pesca de sardina y anchoveta, cuya legitimidad está en cuestionamiento por la mayoría de los sindicatos de la pesca artesanal de la región de la Araucanía, omitiendo además la recurrida el proceso de consulta contemplado en el Convenio 169 de la O.I.T.

Aseveran que es necesario que esta Corte declare que el actuar de la recurrida es ilegal y arbitraria, que la actual mesa de trabajo es ilegal, que para la formación de la misma se considere el proceso de consulta de los pueblos indígenas, y que se detenga o cese el proceso de mesa de trabajo para la formación de la zona contigua, Pide se ordene restablecer el imperio del derecho haciendo cesar los impedimentos y decretando las medidas solicitadas o las demás providencias que esta Corte estime adecuadas.

Acompañaron al recurso los siguientes documentos:

1.- Certificado de personalidad jurídica de Agrupación Comunal de nombre reservado.

2.- Certificado de personalidad jurídica de Asociación Gremial de Armadores de Embarcaciones Pesqueras Artesanales de Queule IX Región.

3.- Certificado de personalidad jurídica de Cooperativa de nombre reservado Caleta Queule.

A folio N°21165-2017 evacua informe del Subsecretario de Pesca y Acuicultura, quien solicita el rechazo del recuso, con costas.

Señala que la Ley General de Pesca y Acuicultura, N° 18.892, y sus modificaciones, en adelante Ley de Pesca, define en su artículo 2° numeral 33) al plan de manejo como el compendio de normas y conjunto de acciones que permiten administrar una pesquería basados en el conocimiento actualizado de los aspectos biopesquero, económico y social que se tenga de ella. El artículo 8° de la misma ley obliga a esa Subsecretaría a establecer un plan de manejo para la administración y manejo de las pesquerías que tengan su acceso cerrado, así como las pesquerías declaradas en régimen de recuperación y desarrollo incipiente.

Indica que los recursos Anchoveta y Sardina común se encuentran declarados en régimen de plena explotación de conformidad con lo dispuesto en el D.S. N° 409 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, hoy Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, encontrándose en consecuencia con su acceso cerrado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Pesca.

De conformidad con lo anterior, y existiendo la obligación legal de establecer un plan de manejo sobre las mencionadas pesquerías, procedió a constituir un Comité de Manejo de carácter asesor para la elaboración de la propuesta, implementación, evaluación y adecuación, si correspondiere, del mencionado plan, todo ello según lo prescrito por el inciso 2° del artículo 8° de la Ley de Pesca.

La propuesta de plan de manejo elaborada por dicho Comité de Manejo fue consultada al Comité Científico Técnico correspondiente, según consta en carta (DAP) N° 657 de 2016. A su turno, el Comité de Manejo recibió la respuesta del Comité Científico y procedió a derivarla a la Subsecretaría, según consta de carta de fecha 29 de agosto de 2016.

Sostiene que con dicho fundamento, aprobó mediante Resolución Exenta N° 2746 de 2016, el “PLAN DE MANEJO PARA LA PESQUERÍA DE SARDINA COMÚN V ANCHOVETA V A X REGIONES", teniendo carácter de obligatorio para todos los actores y embarcaciones regulados por la Ley de Pesca que participan en la actividad, conforme el mencionado artículo 8°. El Anexo 4 del mencionado documento contiene el “Protocolo de Acuerdo Previo para la Extensión de la Zona Contigua” que forma parte integrante del Plan de Manejo antes mencionado, el que fue aprobado por consenso de los miembros del Comité de Manejo respectivo, participantes en la sesión N° 04/2016, efectuada con fecha 03 de mayo de 2016.

Indica que el protocolo anterior se aprobó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 inciso 5° de la Ley de Pesca, y el cual estableció un procedimiento de acuerdo previo de zona contigua que involucra siete etapas, en la cual participan los representantes del sector pesquero artesanaI de las respectivas regiones, el Comité de Manejo, el Comité Científico y los nombre reservado involucrados en la pesquería que registren desembarque los últimos tres años, y que puede resumirse de la siguiente manera:

i) Los Directores Zonales de Pesca de las regiones respectivas, junto con los representantes del sector pesquero artesanal de ambas regiones elaborarán una propuesta, la que deberá contener las pesquerías involucradas, una delimitación del área de la zona contigua y plazo de vigencia. Además la propuesta podrá contener el número de embarcaciones y el período de operación en los cuales se permita efectuar el esfuerzo de pesca en la zona contigua.

ii) La propuesta que se elabore debe ser consistente con el Plan de Fiscalización elaborado por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (Sernapesca) y coordinado con la Autoridad Marítima.

iii) La propuesta deberá, además, ser presentada al Comité de Manejo, quien deberá emitir su pronunciamiento.

iv) De ser aprobada la propuesta, ésta deberá ser consultada at Comité Científico, quienes tienen un plazo de dos meses para pronunciarse, v) El Comité de Manejo, puede modificar, si corresponde, la propuesta conforme a lo observado por el Comité Científico.

vi) Con los resultados de la propuesta, la Subsecretaría aprobará y establecerá un período de información pública de 10 días hábiles para que los pescadores involucrados que registren desembarque los últimos 3 años, puedan manifestar su acuerdo o disconformidad, a través del siguiente procedimiento: a) Los armadores de la región que recibe a la flota, deberán manifestar su acuerdo o desacuerdo a través de un formulario que contenga sus datos personales (Nombre. RUT, firma); b) Los formularios deberán entregarse en la Dirección Zonal de Pesca o en cualquier oficina del Sernapesca; y c) anuncios de la resolución se deberán exhibir durante 10 días en las oficinas de la Dirección Zonal de Pesca y del Sernapesca.

vii) Si la mayoría absoluta aprueba la propuesta de extensión de la operación en zona contigua, la Subsecretaría emitirá la resolución correspondiente.

Refiere que, en consecuencia, la aprobación de la zona contigua, supone una serie compleja de actos con la participación de los comités contemplados en la normativa pesquera y una consulta pública a los nombre reservado interesados, vinculante para la adopción de la medida propuesta.

En el marco de la primera etapa del protocolo descrito, el Director Zonal de Pesca y Acuicultura de la IX Región de La Araucanía y XIV Región de Los Ríos, remite los Oficios (D.Z.P.) ORD. N° 27 a N° 31, todos de fecha 07 de julio de 2016, mediante los cuales solicita a cinco nombre reservado de la IX Región, designar a un representante para participar en la mesa de trabajo a conformar con los nombre reservado de la Región del Biobío, para la elaboración de una propuesta de extensión en la zona contigua a la Región de La Araucanía.

Es importante destacar que la consulta se funda en la participación en la pesquería involucrada que tienen algunos socios de las organizaciones requeridas, de contar con uno o mas armadores que cumplen con la condición que establece el procedimiento para la elaboración de la propuesta y su posterior votación, vale decir que registren tres desembarques en los tres últimos años.

Las nombre reservado consultas responden al Director Zonal según el siguiente detalle:

a)

Sindicato de Trabajadores Independientes Armadores Pelágicos y nombre reservado de Queule "SlARPESCA de Queule, cuya directiva adjunta acta de asamblea, en la cual se acuerda que su presidente, don nombre reservado, sea el representante ante la mesa de trabajo.

b)

Sindicato de Trabajadores Independientes de Pescadores y Buzos Artesanales de Queule, cuya directiva adjunta acta de asamblea, en la cual se acuerda designar a su presidente, don nombre reservado, como representante para la elaboración de la propuesta de extensión de la operación en zona contigua.

c) Sindicato de Trabajadores Independientes Armadores, Pescadores Pelágicos Artesanales y Actividades Conexas de las Caletas de Queule-Tottén, Región de La Araucanía, designando mediante acta de asamblea a su presidente, don nombre reservado, como representante en la mesa de trabajo.

d) Asociación Gremial de Armadores de Embarcaciones Pesqueras Artesanales de Caleta Queule, Región de La Araucanía, quien a través de su presidente manifiesta que mediante acta de asamblea se acordó decir no a cualquier tipo de extensión de áreas contiguas, por lo cual informan que no se designará a ningún representante para conformar ninguna mesa de trabajo. Hace presente que esta organización es uno de los recurrentes, no obstante haber sido consultada para participar en la mesa de trabajo.

e) Sindicato de Armadores y Pescadores Pelágicos Cerqueros de Queule. quienes manifiestan a través de su directiva, que en acta se asamblea se acordó el rechazo al tema de las áreas contiguas por lo cual no están dispuestas a participar en ningún tipo de conversación ni mucho menos a una negociación.

Indica que conforme las respuestas recibidas, el Director Zonal remite a la Presidenta del Comité de Manejo, mediante ORD. N° 48 de fecha 16 de agosto de 2016, el resultado del proceso de consulta individualizando a los tres representantes del sector pesquero artesanal de la Región de La Araucanía, designados por la organizaciones indicadas en el número anterior, que participarán en la mesa de trabajo con los representantes de los nombre reservado de la Región del Biobío, Señala que con posterioridad, el Director Zonal, remite los Oficios (D.Z.P.) ORD N° 71 a N° 73, todos de fecha 22 de diciembre de 2016, mediante los cuales invita a participar a los representantes del sector de la Araucanía a la primera reunión de la mesa de trabajo con representantes de los pescadores de la región del Biobío, para la elaboración de la propuesta de extensión de la operación en zona contigua. La reunión se desarrolla en la ciudad de Temuco con fecha 28 de diciembre de 2016, con la participación de los representantes del sector artesanal de ambas regiones y los Directores Zonales respectivos, en la cual se acuerda que los representantes de la VIII Región se comprometen a enviar a los representantes de la IX Región, una propuesta de operación en zona contigua. A su turno, éstos últimos deberán generar, a partir del conocimiento de la propuesta, un documento con las peticiones que pudieran eventualmente viabilizar un acuerdo de zona contigua, previa reunión con sus bases, quedando supeditada la próxima reunión a los avances en los puntos anteriores.

Agrega que la propuesta de los representantes del sector artesanal fue remitida mediante Memorándum DZPA BIO BIO N° 546/2016, de fecha 30 de diciembre de 2016, desde la Directora Zonal de Pesca y Acuicultura de la Región del Biobío al Director Zonal de Pesca de la IX Región de La Araucanía y XIV Región de Los Ríos, la cual fue enviada por éste último a los representantes del sector pesquero artesanal de la IX Región, mediante correo electrónico de fecha 13 de enero de 2017, sin que a la fecha del informe haya habido respuesta por parte de los representantes de la Región de La Araucanía, por lo que no se ha realizado ninguna reunión posterior sobre la materia, siendo realizada el 28 de diciembre de 2016 la primera y única reunión de la mesa de trabajo de zona contigua.

En cuanto a la a la supuesta falta de Legitimidad y representatividad de los integrantes del sector pesquero artesanal que conformar la mesa de trabajo alegada por los recurrentes, argumenta que dicha alegación debe ser desestimada por cuanto el artículo 50 inciso 5° de la Ley de Pesca, dispone que la zona contigua debe contar “con el acuerdo de los nombre reservado involucrados en la pesquería respectiva y que registren desembarques en los últimos tres años.", lo que se traduce en que los nombre reservado que están autorizados para participar en el acuerdo de zona contigua deben cumplir dos requisitos:

a)

Estar inscritos en el Registro Pesquero Artesanal, en las pesquerías de sardina común y anchoveta (involucrados en la pesquería);

b)

Haber realizado actividades pesqueras extractivas sobre los mencionados recursos, debidamente informadas al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura en los años 2013-2015 (registrar desembarque los tres últimos años).

Agrega que el artículo citado dispone que para establecer esta excepción debía efectuarse “a través del procedimiento contemplado en los planes de manejo", el que se estableció en el Anexo A del Plan de Manejo, denominado “Protocolo de Acuerdo Previo para la Extensión de la Zona Contigua” que contempla la participación de los representantes del sector pesquero artesanal de ambas regiones para elaborar la propuesta de la extensión de la zona contigua. Por tal razón el Director Zonal invitó a la mesa de trabajo a las nombre reservado que contaban entre sus asociados con uno o más armadores que cumplieran con las exigencias establecidas en la normativa pesquera de registrar desembarques en los tres últimos años en las pesquerías de anchoveta y sardina común, para la designación de los representantes de la IX región, dando así cumplimiento a la exigencia de operación legal y al protocolo de acuerdo previo.

Indica que las organizaciones que decidieron participar en la mesa de trabajo acordaron, mediante asamblea, que el representante para estos fines fuera el presidente del respectivo sindicato, lo cual parece natural, y lógico si se considerara que es función principal de los directorios sindicales la representación de los intereses de sus asociados. Lo relevante es que las organizaciones que designaron representantes cumplan con la exigencia legal de contar con asociados involucrados en la pesquería y que registren desembarques en los últimos tres años, no pudiendo extenderse dichas exigencias legales a la persona que se nomina para la defensa de los intereses colectivos, careciendo entonces de importancia determinar si el mandatario designado cumple o no con el arte de pesca de cerco o con la regla de operación.

En consecuencia, no hay falta de legitimidad o de representatividad de las personas designadas mediante asamblea, pues fueron nominados por sindicatos de pescadores artesanos cuyos asociados califican de conformidad a la normativa pesquera para aprobar la extensión de la operación de la zona contigua.

Por esta misma razón debe desestimarse la alegación asociada a que la mesa de trabajo debiera estar compuesta por la mayoría de las entidades pesqueras que puedan ser afectadas por la creación de la zona contigua, por cuanto la ley estableció requisitos específicos de participación para aquellos nombre reservado que efectivamente hayan realizado actividad extractiva los tres últimos años respecto de los recursos cuya operación se solicita extender.

Menos aún se puede formular este tipo de alegación si una de las organizaciones recurrentes, la Asociación Gremial de Armadores de Embarcaciones Pesqueras Artesanales de Caleta Queule, fue invitada a participa por el Director Zonal por cumplir con las exigencias legales, no obstante, su presidente respondió negativamente al requerimiento, por lo cual dicha organización se excluyó voluntariamente de la participación de la mesa de trabajo.

Agrega que las otras dos organizaciones recurrentes no han alegado ni menos acreditado que sus asociados cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 50 inciso 5° de la Ley de Pesca, por lo cual carecen de legitimidad activa para interponer la presente acción de protección constitucional.

Respecto de las supuestas consecuencias negativas al medio ambiente y los recursos, señala que el establecimiento de la zona contigua supone la ejecución de siete etapas, de las cuales a la fecha no se ha completado siquiera la primera cuya finalidad es elaborar las bases de un acuerdo entre los representantes de la VIII y la IX Regiones.

La propuesta que se elabore debe ser consistente con el Plan de Fiscalización elaborado por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y coordinado con la Autoridad Marítima, lo que asegura el adecuado control de la extensión de la zona contigua. Posteriormente, una vez que la propuesta definitiva sea aprobada por el Comité de Manejo respectivo, debe ser remitida al Comité Científico de Pequeños Pelágicos, instancia que tiene un plazo de dos meses para evacuar su pronunciamiento.

La propuesta definitiva deberá contener el número real de embarcaciones que desean ejercer un esfuerzo adicional, el área solicitada para el ingreso de embarcaciones, la temporalidad en la que se desee ingresar a dicha área de la IX Región, entre otros puntos que se consideren relevantes, El Comité Científico al analizar la propuesta deberá considerar los efectos de la eventual extensión en las materias a que se refieren los recurrentes asociadas a la trama trófica o cadena alimentaria, el estado de conservación de los recursos que se pretende explotar, las zonas de resguardo de los procesos de desove y reclutamiento, el impacto asociado a las pesquerías destinadas a consumo humano, entre otra materias.

La participación del Comité Científico tiene por objeto resguardar aspectos de conservación y uso sustentable de los recursos comprometidos procurando mantener un ordenamiento de la actividad extractiva bajo la premisa de velar por la sustentabilidad de los mismos. El análisis que corresponde efectuar al Comité Científico no se puede realizar sin tener la información concreta de cuáles serán los términos de la propuesta de zona contigua, por lo cual las afectaciones negativas al medio ambiente y a los recursos marinos que alegan los recurrentes no se encuentran fundadas en hechos reales sino en supuestos hipotéticos.

Finalmente cabe señalar que la Ley de Pesca señala en sus artículos 1°B y 1°C, que el objetivo de esta ley es la conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistema en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos, los cuales se deberán tener en consideración al momento de adoptar las medidas de conservación y administración así como al interpretar y aplicar la ley.

En lo relativo a la supuesta infracción a la normativa que regula la consulta indígena, sostiene que no considera que en su actuación haya violado lo dispuesto en las letras a) y b) del artículo 6° N° 1 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, puesto que este instrumento internacional, en nuestra legislación, encuentra aplicación efectiva a través de un acto administrativo nacional, el D.S. N° 66 de 2013 del Ministerio de Desarrollo Social, el cual regula el procedimiento de consulta indígena. Dicho reglamento dispone en artículo 7° que los órganos de la Administración del Estado, como la recurrida, deberá consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Posteriormente, señala, en su inciso 3°. que “son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.".

El inciso final del mismo artículo 7°, además, establece que 'las medidas administrativas que no producen una afectación directa respecto de los pueblos indígenas no estarán sujetas a consulta, como sucede con aquellos actos que no producen un efecto material o jurídico directo respecto de terceros, como ocurre con los dictámenes, actos de juicio, constancia o conocimiento, así como los actos que dicen relación con la actividad interna de la administración, como los nombramientos de las autoridades y del personal, el ejercicio de la potestad jerárquica o las medidas de gestión presupuestaria”.

Asevera que la sola formación de la mesa descrita para elaborar una propuesta de zona contigua no es una declaración de voluntad ni produce efecto material o jurídico directo respecto de terceros, por lo que no es posible considerar que la formación de la mesa sea sujeta a consulta. En efecto, la mencionada mesa no cuenta siquiera con una propuesta de zona contigua, habiéndose sólo efectuado una primera y única reunión entre los representantes de ambas regiones en diciembre de 2016.

Por otra parte, la procedencia de someter la propuesta de zona contigua a consulta indígena puede ser requerida a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, a través de oficio, quien deberá pronunciarse mediante informe, y ese punto del procedimiento administrativo que está llevando dicha Subsecretaría aún no llega.

Arguye que, mal podrían los recurrentes acusarles que han pasado por sobre el Convenio señalado, sin notar que en su actuar siempre ha tenido a la vista la posibilidad de hacer la consulta, si es que así fuera señalado por la Subsecretaría correspondiente y que lo anterior, se sujeta en su totalidad con lo dispuesto en el artículo 13 inciso 1° del D.S. N° 66 de 2013 del Ministerio de Desarrollo Social, antes mencionado.

No obstante lo anterior, considera que, en virtud a lo señalado en el artículo 7° del D.S. referido, en cuanto a las característica debe tener el acto formal en particular para ser sujeto a consulta indígena, no corresponde que la medida de administración señalada en el artículo 50 inciso 5° de la Ley General de Pesca y Acuicultura sea sometida precisamente a dicha consulta. En efecto la zona contigua es una medida temporal, no implica asignación territorial permanente y no afecta la relación de las comunidades con sus tierras indígenas. Tampoco afecta el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, En cuanto a la supuesta afectación de las Garantías Constitucionales, asevera que la conformación de la mencionada mesa de trabajo no reúne los requisitos de un acto susceptible de la interposición de la acción cautelar pues es un acto trámite o acto preparatorio cuya finalidad es construir las bases de un acuerdo, pero dicha instancia no negocia ni acuerda la extensión de la zona contigua.

Por lo tanto la mera constitución de la mesa no puede ser invocada como una amenaza o un peligro inminente de vulneración de garantías constitucionales ni susceptible de causar menoscabo, toda vez que sus actuaciones no son vinculantes ni resolutivas.

El eventual acto propicio de ser impugnado por esta vía excepcional sería la aprobación de la zona contigua por parte de los nombre reservado de la Región de La Araucanía, que cumpliendo con los requisitos previstos en el 50 inciso 5° de la Ley de Pesca, votaran favorablemente la consulta.

Lo anterior sin perjuicio de tener en consideración que la adopción de medida de extensión de área operaciones es facultativa para la autoridad administrativa.

Asevera que no hay vulneración a la igualdad ante la ley, porque todas aquellas organizaciones que contaban entre sus afiliados con armadores artesanales que cumplían con las exigencias establecidas en el artículo 50 inciso 5° de la Ley de Pesca, fueron invitadas a participación en la mesa de trabajo, no pudiendo entenderse que hay vulneración de la igualdad ante la ley por no haberse consultado a aquellas que no cumplían con las mencionadas exigencias legales.

Agrega que tampoco se vulnera la igualdad ante la ley por no haberse efectuado consulta indígena porque la formación de la mesa de trabajo para elaborar la propuesta de zona contigua no es una declaración de voluntad ni produce efecto material o jurídico directo respecto de terceros, por lo que no es posible considerar que la formación de la mesa sea sujeta a consulta, conforme lo dispuesto en el artículo 7° del D.S. N° 66 de 2013 del Ministerio de Desarrollo Social, el cual regula el procedimiento de consulta indígena.

En cuanto a la supuesta vulneración a la garantía del artículo 19 N°8 , lo que es protegido por el nombre reservado es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, no el que se tutele la preservación de la naturaleza, no se admite el recurso cuando se amenace el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, sino solo cuando éste sea afectado; y no procede el recurso cuando el acto u omisión sea arbitrario, sino que sólo cuando el acto u omisión sea ilegal, Concluye que la integración de los representantes del sector pesquero artesanal en la mesa de trabajo se efectuó de acuerdo al “Protocolo de Acuerdo Previo para La Extensión de La Zona Contigua” en el marco del Plan de Manejo respectivo, por los presidentes de Las organizaciones" de nombre reservado cuyos asociados cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 50 inciso 5° de la Ley General de Pesca y Acuicultura, por lo que no ha incurrido en ningún acto ilegal o arbitrario, y se ha apegado a la normativa imperante de nuestro ordenamiento jurídico.

Acompañó al informe los siguientes documentos: Copia simple del "Protocolo de Acuerdo Previo para la Extensión de la Zona Contigua”, contenido en el Anexo 4 del Plan de Manejo respectivo; Copia simple del acta de sesión N° 4 del Comité de Manejo de Pesquerías de Anchoveta y Sardina Común V a X Regiones, en la cual se aprueba el mencionado protocolo; Copia simple de los Oficios N° 27 a N° 31, todos de fecha 07 de julio de 2016, del Director Zonal de Pesca y Acuicultura do la IX Región de La Araucanía y XIV Región de Los Ríos, mediante los cuales se solicita designar a un representante paro participar en la mesa de trabajo; y Copia simple del Oficio (D.Z.PJ ORD. N° 48 de fecha 16 de agosto de 2016 y de todos los antecedentes proporcionados por tas nombre reservado en el proceso de designación de la mesa de trabajo.

A folio N°58157-2017 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, tal como reiteradamente lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, el nombre reservado de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que como se desprende de lo reseñado en el considerando anterior, resulta ser un requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, vale decir, contrario a derecho, entendido esto como la vulneración a una norma de carácter obligatoria de aquellas señaladas en el artículo 1º del Código Civil, o bien arbitrario, esto es, producto del mero capricho, lo que da cuenta que la arbitrariedad conlleva un actuar o un omitir que carece de razonabilidad, de falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza y que, ese acto arbitrario o ilegal produzca alguno de los efectos que se han indicado, conculcando una o más de las garantías protegidas, consideración esencial para proceder al análisis y resolución del asunto que se ha sometido a conocimiento de esta Corte con motivo de la acción cautelar.

TERCERO: Que de acuerdo a lo expresado en la parte expositiva de este recurso, la actuación que los recurrentes indican como arbitraria e ilegal consiste en que el 28 de diciembre de 2016 habría tenido lugar en Temuco una reunión de una mesa de trabajo para la elaboración de una propuesta de operación en la zona contigua entre las Regiones del Biobío y la Araucanía para los recursos de la anchoveta y sardina común.

CUARTO: Que, como se expuso por la recurrida, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura no ha dictado acto administrativo alguno que autorice a los pescadores de la Región del Biobío para operar en la Región de la Araucanía, sino que se ha limitado a conformar una mesa de trabajo con el objeto de dar cumplimiento con lo prevenido en el artículo 50 de la Ley de Pesca, en relación al Anexo 4 que contiene el “Protocolo de Acuerdo Previo para la Extensión de la Zona Contigua” contemplado en la Resolución Exenta Nº 2746 de 2016 que aprobó el “Plan de Manejo para la pesquería de sardina común y anchoveta V a X Regiones”.

Dicho protocolo establece un procedimiento previo de zona contigua que involucra siete etapas, consistiendo la primera de ellas en que los Directores Zonales de Pesca de las regiones respectivas, junto con los representantes del sector pesquero artesanal de ambas regiones elaborarán una propuesta, la que deberá contener las pesquerías involucradas, una delimitación del área de la zona contigua y plazo de vigencia, la cual debe ser presentada, primero al Comité de Manejo y luego al Comité Científico, y que culmina con una consulta pública a los nombre reservado involucrados, la que tiene el carácter de ser vinculante.

De esta forma, del mérito de los antecedentes aportados por los recurridos, se colige que aún no existe propuesta de una zona contigua, con la cual se ponga término a la primera de siete etapas.

QUINTO: Que, por lo precedentemente expuesto, puede colegirse que, en definitiva, lo que se trata de impugnar no es una decisión de la administración, sino que la conformación de la referida mesa de trabajo, la que eventualmente pudiese adoptar una propuesta que no sea del agrado de los recurrentes, la que, como se ha indicado, no es decisoria, puesto que debe continuarse con las siguientes etapas del procedimiento de acuerdo previo de zona contigua.

Por lo mismo, la conformación de esta mesa de trabajo y sus reuniones escapan de la esfera que es propia de una acción cautelar, puesto que su propósito es únicamente formular una propuesta y bajo ninguna circunstancia va a dictar actos terminales o resultados materiales que tengan la aptitud de producir un menoscabo o amenaza a las garantías constitucionales invocadas.

SEXTO: Que, a mayor abundamiento, la actuación reprochada a la recurrida se ha ajustado a la Ley General de Pesca y Acuicultura Nº 18.893, por lo que se debe concluir que no pueden ser calificada de ilegal, ni tampoco puede cuestionarse por haber incurrido en arbitrariedad o que obedezca a una conducta caprichosa o no razonable, puesto que aparecen revestidas de suficiente fundamento.

Que, según se ha sostenido reiteradamente por la jurisprudencia, se entiende que existe arbitrariedad cuando se está en presencia de un acto u omisión caprichoso, irracional, ilógico o carente de razonabilidad, lo que en la especie no se produce si se tiene en consideración que de acuerdo a lo ya expuesto la recurrida ha actuado dentro del marco legal a que está sujeto y en el ámbito de sus facultades.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, no existiendo ilegalidades o arbitrariedades en la actuación de la recurrida, se hace innecesario pronunciarse respecto de las garantías constitucionales que se estiman vulneradas, puesto que la acción constitucional no puede prosperar.

OCTAVO: Que, en tales circunstancias y por las razones que se han expresado, no concurriendo en la especie los presupuestos que hacen procedente el nombre reservado establecido en la Carta Fundamental, a los que se ha hecho referencia en esta sentencia, se procederá a rechazar el presente recurso.

Por estas consideraciones, y teniendo, además, presente lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, Garantías Constitucionales se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, el nombre reservado deducido por la Agrupación Comunal de nombre reservado, representada por su presidente don nombre reservado; la Asociación Gremial de Armadores de Embarcaciones Pesqueras Artesanales de Queule Novena Región, representada por su presidente don nombre reservado; y la Cooperativa de nombre reservado Caleta Queule, representada por su gerente general don nombre reservado, en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, Dirección Zonal de Pesca y Acuicultura de Las Regiones de La Araucanía y Los Ríos, representada por su director zonal don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don José Martínez Ríos.

N°Protección-1396-2017.

Se deja constancia que el abogado integrante Sr. José Martínez Ríos, no firma la sentencia que antecede, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.