SERVIEST SPA. con MUNICIPALIDAD DE PUCÓN

C.A. de Temuco Temuco, diecinueve de marzo de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

A folio 1, comparece WALDEMAR ALEJANDRO SANHUEZA QUINIYAO, abogado, en representación de SERVIEST SPA, nombre reservado°76.643.823-7, ambos con domicilio en domicilio reservado, quienes interponen recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, persona jurídica de derecho público, RUT N° RUT reservado, representada legalmente por su Alcalde don CARLOS REINALDO BARRA MATAMALA.

Expresa que la Municipalidad de Pucón efectuó llamado a licitación pública, al amparo de la Ley N° 19.886, a través de Mercado Público ID 2387-31-LQ21 a fin de contratar el servicio de Concesión de Estacionamientos en la ciudad de Pucón periodo 2022- 2024.

Las bases administrativas y técnicas que regulan el proceso, contratación y ejecución de la concesión se aprobaron mediante Decreto Alcaldicio N° 3475 de fecha 22 de diciembre de 2021.

Expone que el proceso licitatorio, así como la ejecución del servicio, se realizó conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto, quinto y sexto del artículo 8 de la Ley N° 18.695 LOC de Municipalidades y conforme a las disposiciones de la Ley N° 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, conforme lo dispone el artículo 66 de la citada ley N° 18.695. En otras palabras, nos encontramos ante una concesión municipal.

Conforme al Decreto Alcaldicio N° 76 de fecha 13 de enero de 2022, la recurrente se adjudicó el contrato de concesión por el período comprendido desde el 2022 al 2024. En tanto, el contrato de concesión fue aprobado mediante Decreto N° 246 de fecha 27 de enero de 2022.

En dicha oportunidad se hizo entrega de la garantía de fiel cumplimiento de contrato correspondiente a Certificado de Fianza N° 6722899940, emitida por Masaval, pagadero a la vista a favor de la Ilustre Municipalidad de Pucón, tomada por Serviest Spa, por un monto de $50.000.000.- Conforme al contrato en comento, la recurrente se obligó a ejecutar el servicio de concesión de parquímetros en la ciudad de Pucón, conforme a las disposiciones de las bases administrativas, sus modificaciones, aclaraciones, oferta del contratista y demás antecedentes de la propuesta pública ID 2387-131-LQ21 contenida en el portal www.mercadopublico.cl.

Por tratarse de un contrato de concesión que importa la explotación de un servicio municipal, mi representada se obligó a pagar al municipio la suma de $180.000.000 a título de aporte municipal por cada temporada.

Conforme a las bases administrativas, la concesión importa la explotación de parquímetros para determinadas vías públicas de Pucón, según los horarios establecidos y según las condiciones indicadas en las bases técnicas y administrativas. En tal sentido las bases técnicas señalan que el sistema contempla la cantidad de 1226 estacionamientos, debidamente señalizados en el área de estacionamientos en concesión. La modalidad de cobro se efectúa a través de un sistema de control de horario por medio de captadores de datos electrónicos que registran la fecha, hora de llegada, tiempo de uso del estacionamiento, tarifa, patente del vehículo, calle y nombre del operador.

A su turno, el Municipio de Pucón, además de tener derecho al pago del aporte por temporada, debió efectuar la fiscalización del cumplimiento del pago de los derechos municipales que deben hacer los usuarios del servicio de estacionamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de las Especificaciones Técnicas, que establece que la supervigilancia y fiscalización del cumplimiento del pago de los derechos municipales que deben hacer los usuarios del servicio, estará a cargo de los Inspectores Municipales y Carabineros de Chile, a fin de remitir las infracciones al Juzgado de Policía Local.

No obstante, la obligación del municipio de efectuar fiscalización del sistema, durante la ejecución del contrato, se constató una fuerte evasión en el pago por parte de los usuarios del sistema, lo que mermó considerablemente los ingresos de la parte recurrente. Como consecuencia de la nula fiscalización, se registraron pérdidas económicas de consideración, las que debieron ser asumidas íntegramente por el actor, mermando sus ingresos y poniendo en peligro la estabilidad financiera del contrato, por cuanto, se deben seguir cumplimento con las obligaciones de pago al municipio y el pago de las remuneraciones y leyes sociales del personal contratado.

Como consecuencia de lo anterior, el pago del aporte municipal correspondiente a la temporada del año 2023 no se efectuó en su totalidad, quedando pendientes de pago la suma de $75.464.160. En virtud de ello se solicitó al municipio se otorgaran facilidades en el pago, lo que se materializó a través del Decreto N° 2624 de fecha 10 de agosto de 2023, sin embargo, los montos y fechas determinadas unilateralmente por el municipio no se ajustaban a la realidad económica de mi representada, por lo que no fue posible cumplir con dicho decreto. En efecto, en dicho decreto se establecieron las siguientes fechas y montos de pago: $10.000.000 al 28 de agosto de 2023; $25.000.000 al 25 de septiembre de 2023; y, $40.646.160 al 02 de octubre de 2023.

Ante ello, mediante carta de fecha 05 de septiembre de 2023, se hizo presente al municipio la imposibilidad de cumplir con los montos y fechas señaladas precedentemente, por lo cual se solicitó facilidades semanales una vez iniciada la temporada en diciembre de 2023. Inclusive se mantuvo una reunión con el Sr. nombre reservado donde se expuso la situación y se acordó un abono de $20.000.000 y el saldo pagadero en el mes de diciembre. Sin embargo, ello no se materializó en ningún acto administrativo y tampoco se tuvo respuesta a nuestra misiva.

Sin embargo, con fecha 16 de noviembre de 2023, el recurrente fue notificado mediante carta certificada del Decreto Exento N° 3519 de fecha 19 de octubre de 2023, el cual dispone el término anticipado del contrato y el cobro de la garantía de fiel cumplimiento. En dicho acto se establece que en la sesión ordinaria N° 87 de fecha 04 de octubre de 2023 se aprobó el término anticipado del contrato por parte del Concejo Municipal.

Cabe señalar que, si bien se notificó el decreto que dispone el término anticipado del contrato de concesión, no se otorgó al recurrente el derecho a efectuar descargos antes de su materialización EN CUANTO AL TERMINO ANTICIPADO DEL CONTRATO: OMISIÓN DEL DERECHO A EFECTUAR DESCARGOS.

Cabe señalar que el procedimiento de término anticipado llevado a cabo por el municipio no ha estado exento de vicios e irregularidades, dejando de alguna manera en estado de indefensión al actor, atendida las vulneraciones a las disposiciones de derecho administrativo que han sido infraccionadas.

Señala que solo a partir de la notificación mediante correo certificado del Decreto Exento N° 3519 tomamos conocimiento del término anticipado del contrato, sin que previo a ello se haya dispuesto concedernos el derecho a efectuar descargos, alegaciones o defensas.

En efecto, al informar el término anticipado del contrato en el decreto impugnado, no se otorga plazo alguno para evacuar descargos. Sobre el particular, el punto artículo 11 letra h) de las bases administrativas y la cláusula octava del contrato de concesión señalan expresamente que "Si se estableciere que el concesionario ha incurrido en alguna de las causales señaladas precedentemente, la Municipalidad pondrá en su conocimiento dicha situación, mediante notificación personal al concesionario o su representante legal en el caso de personas jurídicas. La decisión Municipal se efectuará mediante Decreto Alcaldicio, previo acuerdo del Concejo y se notificará personalmente o por carta certificada al concesionario.".

De lo anterior se desprende que si el municipio estima que resulta procedente la aplicación de alguna de las causales de término anticipado del contrato, debe ponerla en conocimiento del concesionario a fin de que éste pueda evacuar sus descargos.

En esta línea el inciso primero del artículo 79 ter del DS 250 que aprueba reglamento de la Ley N°19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios señala "En caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato". En tanto, el inciso tercero dispone "Asimismo, las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas establecidas para los casos de incumplimientos, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad. En virtud del mencionado procedimiento siempre se deberá conceder traslado al respectivo proveedor, a fin de que éste manifieste sus descargos en relación al eventual incumplimiento. La medida a aplicar deberá formalizarse a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos presentados, si existieren, y publicarse oportunamente en el Sistema de Información".

Como puede apreciar, y en base a los antecedentes que se acompañan, respecto a los eventuales incumplimientos que justificarían un término anticipado de contrato, el municipio de Pucón, a través del Inspector Técnico del Contrato no confirió traslado a esta parte a fin de evacuar descargos, con lo cual se contraviene el procedimiento establecido en el punto 11 letra h) de las bases administrativas y cláusula octava del contrato, lo que importa una infracción al principio de estricta sujeción a las bases consagrado en el artículo 10 de la Ley N° 19.886 que dispone "Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente".

El mismo hecho de privar al recurrente de la posibilidad de efectuar defensas y alegaciones, vulneran el artículo 79 ter, citado precedentemente, respecto del deber de conferir traslado al proveedor, lo que consecuencialmente vulnera los principios de contradictoriedad e impugnabilidad, consagrados en los artículos 10 y 15, respectivamente, de la Ley N° 19.880.

Por otra parte, del tenor del propio decreto N° 3519 no consta que se haya conferido traslado a esta parte y mucho menos que se pronuncien sobre eventuales descargos.

Cita al respecto el fallo 211–2023 de la Corte de Apelaciones Coyhaique, y el 7923-2021 de la Corte de Apelaciones Temuco confirmado por la Excelentísima Corte Suprema en la causa 87.119-2022.

En síntesis, el Municipio de Pucón ha dispuesto el término anticipado del contrato de concesión de manera unilateral, sin posibilidad de efectuar descargos, generando un grave perjuicio económico, por cuanto no ha permitido que se pueda iniciar la explotación del contrato, cuya temporada inició este viernes 15 de diciembre.

Señala que en el caso de marras, la decisión de liquidar anticipadamente el contrato y cobrar la garantía de fiel cumplimiento de contrato, contenida en el Decreto Alcaldicio N° 3915 del Municipio de Pucón, evidentemente vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N°2 de la CPR, ya que, la recurrente ha sido discriminada arbitrariamente en comparación a otras personas que son tratadas de un modo distinto ante una situación similar. En otras palabras, la garantía invocada permite a los administrados tener la confianza y certeza de que está recibiendo un trato no discriminatorio y que se le aplica el mismo estándar que a las demás personas en su misma situación jurídica, situación que en la especie no acontece, máxime si existe un procedimiento de término impuesto por el propio órgano de la administración que no ha sido respetado.

Agrega luego que el acto recurrido, consistente en el Decreto Alcaldicio N° 3915 que dispone el término anticipado del contrato y cobra la garantía de fiel cumplimiento de contrato, sin que se les haya conferido traslado para evacuar nuestros descargos, respecto al término anticipado, en la etapa administrativa, conforme a las bases administrativas, vulnera la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°3, por cuanto priva al actor del ejercicio a defensa e infringe el principio contradictorio, relativo a las normas del debido proceso.

En materia administrativa, sin embargo, existen un sin número de órganos a los cuales la ley ha dotado de determinadas facultades fiscalizadoras y sancionadoras, como son, justamente, las que tienen las Municipalidades en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y su Reglamento, para dar término mediante resolución fundada, a un contrato de licitación.

Sin embargo, estas facultades tienen, normalmente, un límite bastante difuso, ya que a través de ellas la Administración puede tomar decisiones que pueden confundirse con aquellas propias de los Tribunales de Justicia. Esto ha dado pie a que la jurisprudencia vincule el término "comisión especial", no sólo con la idea de un tribunal establecido al margen de la ley, parcial y dependiente, sino también con órganos administrativos que -a juicio de los tribunales- "excediéndose de sus facultades" se han erigido en comisiones especiales, como es el caso de marras.

Como se ha señalado, la Municipalidad de Pucón cuenta con facultades para dar término anticipado a un contrato de licitación, mediante resolución fundada. Dicha actividad sancionatoria, sin embargo, se encuentra sometida a las normas que la propia ley ha establecido y que regulan de manera precisa la materia.

De este modo, al vulnerar el artículo 79 ter del DS 250 que establece el Reglamento de la Ley de Compras Públicas y los principios consagrados en la Ley N° 19.880, en la forma expuesta precedentemente, y al dictar un Decreto Exento que no cumple con las exigencias mínimas en lo relativo a su fundamentación, la recurrida ha transgredido las normas que le eran aplicables y que constituían precisamente garantías respecto de mis derechos a un debido y justo proceso.

Finalmente, el municipio al dictar el Decreto Alcaldicio N° 3915, disponiendo el término anticipado del contrato y el cobro de la garantía de fiel cumplimiento, sin que se haya otorgado un debido proceso a la parte recurrente, ha vulnerado la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 de la CPR, puesto que ha privado a mi representada de la explotación de un legítimo contrato al que tenía derecho, sin que se le haya otorgado la posibilidad procesal administrativa de efectuar descargos, defensas o alegaciones, con las evidentes consecuencias económicas que ello importa. En efecto, cabe señalar que la temporada inicia este viernes 15 de diciembre de 2023 y que el Municipio de Pucón se encuentra licitando nuevamente el servicio concesionado a través de Mercado Público a través de la ID N° 2387-234-LP23.

A su turno, al disponer el cobro del Certificado de Fianza N° 6722899940, como consecuencia del término anticipado, sin cumplir con las exigencias legales, se afecta gravemente el patrimonio de la actora, puesto que ello importa el pago a la aseguradora de más de cincuenta millones de pesos.

Al pretender hacer exigible la garantía de fiel cumplimiento de contrato, sin observar los procedimientos establecidos en las bases por la misma municipalidad, se trataría de un acto de autotutela, sin justificación que busca generar un ingreso no ajustado a derecho, generando un detrimento patrimonial de graves consecuencias en mi representada.

Cabe reiterar, que el término anticipado decretado por el Municipio, impide a la recurrente la ejecución del contrato, no obstante, iniciar la temporada este viernes 15 de diciembre conforme lo señala la cláusula tercera del contrato de concesión. Los perjuicios económicos resultan evidentes Pide en definitiva que se acoja el presente recurso de protección y en definitiva:

1. Que se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 3915 de fecha 19 de octubre de 2023 de la Municipalidad de Pucón, que dispone el término anticipado del contrato de concesión y dispone el cobro de la garantía de fiel cumplimiento de contrato, sin perjuicio de otras medidas de protección que estime del caso adoptar para el pleno restablecimiento del imperio del derecho quebrantado por la conducta ilegal y arbitraria de la recurrida.

2. Que la recurrida sea condenada en costas Acompaña los siguientes documentos:

1. Decreto Alcaldicio N° 3475 de fecha 22 de diciembre de 2021 que aprueba las bases administrativas y técnicas de la licitación pública Concesión de Estacionamientos en la ciudad de Pucón periodo 2022-2024.

2. Decreto Alcaldicio N° 76 de fecha 13 de enero de 2022, que adjudica licitación.

3. Decreto N° 246 de fecha 27 de enero de 2022 que aprueba Contrato de concesión.

4. Decreto N° 2624 de fecha 10 de agosto de 2023 que establece nuevas fechas de pago aporte municipal.

5. Carta de fecha 05 de septiembre de 2023 dirigida al Sr. nombre reservado.

6. Decreto Exento N° 3519 de fecha 19 de octubre de 2023, el cual dispone el término anticipado del contrato y el cobro de la garantía de fiel cumplimiento.

7. Escritura pública de mandato judicial de fecha 01 de agosto de 2022.

A folio 14 la recurrida evacua informe en los siguientes términos:

La Municipalidad de Pucón efectuó llamado a licitación pública, al amparo de la Ley N° 19.886, a través de Mercado Público ID 2387-31-LQ21 a fin de contratar el servicio de "Concesión de Estacionamientos en la ciudad de Pucón periodo 2022­2024".

Las bases administrativas generales y bases administrativas técnicas, reconocidas como términos técnicos de referencia que regulan el proceso, contratación y ejecución de la concesión se aprobaron mediante Decreto Alcaldicio N° 3475 de fecha 22 de diciembre de 2021.

El proceso licitatorio, así como la ejecución del servicio, se realizó conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto, quinto y sexto del artículo 8 de la Ley N° 18.695 L.O.C de Municipalidades y conforme a las disposiciones de la Ley N° 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, sumado a lo que dispone el artículo 66 de la citada ley N° 18.695.

Conforme al Decreto Alcaldicio N° 76 de fecha 13 de enero de 2022, la recurrente se adjudicó el contrato de concesión por el período comprendido desde el 2022 al 2024, aprobado mediante Decreto N° 246 de fecha 27 de enero de 2022.

En dicha oportunidad se hizo entrega de la garantía de fiel cumplimiento de contrato correspondiente a Certificado de Fianza N° 6722899940, emitida por Masaval, pagadero a la vista a favor de la Ilustre Municipalidad de Pucón, tomada por Serviest Spa, por un monto de $50.000.000.

La recurrente se obligó a ejecutar el servicio de concesión de parquímetros en la ciudad de Pucón, conforme a las disposiciones de las bases administrativas, sus modificaciones, aclaraciones, oferta del contratista y demás antecedentes de la propuesta pública ID 2387-131-LQ21 contenida en el portal www.mercadopublico. cl.

Por tratarse de un contrato de concesión que implicó la explotación de un servicio municipal, la recurrente conforme su oferta, se obligó a pagar al municipio la suma de $180.000.000 a título de aporte municipal por cada temporada, reajustable según IPC, de acuerdo a las especificaciones señaladas en las bases administrativas especiales de la presente licitación.

Conforme a las bases administrativas, la concesión importa la explotación de parquímetros para determinadas vías públicas de Pucón, según los horarios establecidos y según las condiciones indicadas en las bases técnicas y administrativas. En tal sentido las bases técnicas señalan que el sistema contempla la cantidad de 1226 estacionamientos, debidamente señalizados en el área de estacionamientos en concesión. La modalidad de cobro se efectúa a través de un sistema de control de horario por medio de captadores de datos electrónicos que registran la fecha, hora de llegada, tiempo de uso del estacionamiento, tarifa, patente del vehículo, calle y nombre del operador.

El Municipio de Pucón, además de tener derecho al pago del aporte por temporada de acuerdo a la propia oferta pública realizada por el recurrente, debió efectuar la fiscalización del cumplimiento del pago de los derechos municipales que deben hacer los usuarios del servicio de estacionamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de las Especificaciones Técnicas, que establece que la supervigilancia y fiscalización del cumplimiento del pago de los derechos municipales que deben hacer los usuarios del servicio, estará a cargo de los Inspectores Municipales y Carabineros de Chile, a fin de remitir las infracciones al Juzgado de Policía Local.

El primer pago de acuerdo a la propia oferta del recurrente se pagó, sin inconveniente alguno, sin embargo, Por Decreto Exento N° 834, de fecha 14 de marzo del año 2023, se aprueba la extensión del Contrato de Concesión de Estacionamientos en la Ciudad de Pucón, periodo 2022-2024, desde el 01 de abril del año 2023, al 09 de abril del año 2023, estableciéndose a través del Decreto Exento N° 1419, de fecha 28 de abril del año 2023, como fecha final de pago, el día miércoles 31 de Mayo del año 2023, como tercera cuota del contrato de concesión de parquímetros por la temporada 2022-2023, correspondiente al mes de Marzo del año 2023, por la suma de $58.484.714, y los días solicitados en la extensión del 01 de abril al 09 de abril del año 2023, por la suma de $16.979.436, reajustados al IPC, correspondiente a pago un monto total de $75.464.160.

En cuanto al plazo para hacer efectivo los pagos, el numeral 12, inciso cuarto de las bases administrativas, mandata que, en lo concerniente a la solicitud del concesionario, que el 3er estado de pago, de la temporada 2, será el 05 de abril del año 2023.

Establece también, que, existirán "Otros Periodos" (para el pago), en caso de ampliarse la concesión a otros periodos o fecha durante el año, el monto y la fecha de pago será determinada previamente por la unidad técnica municipal y aprobada mediante decreto alcaldicio." Siempre se debe tenerse presente, que el contrato suscrito entre las partes considera parte de ello, las bases administrativas, términos técnicos de referencia, ofertas y aclaraciones, tal como se indica en el numeral 11 de las Bases Administrativas Especiales, y, por tanto, de conocimiento y aceptación tácita, de cada uno de los oferentes en su momento de presentar sus ofertas y su garantía de seriedad de la oferta.

Con fecha 01 de junio del año 2023, el representante de Empresa SERVIEST SPA, nombre reservado, dirigió una carta al Director de Tránsito Subrogante del municipio, nombre reservado, mediante la cual, detalla los hechos que los llevan como empresa, a solicitar diferir el pago en comento.

Por Ordinario N° 031, de fecha 01 de septiembre del año 2023, el Director de Tránsito y Transporte Público Subrogante, informa que, en virtud a los acuerdos en mesa de trabajo con fecha 22 de Mayo de 2023, en que participó el Honorable Concejo Municipal, Director de Planificación Sr. nombre reservado, Administrador Municipal Sr. nombre reservado, Dirección Jurídica de la Municipalidad de Pucón, Director de Tránsito (s) Sr. nombre reservado, se analizó la posibilidad de ampliar por segunda vez la tercera cuota de la temporada 2, del contrato de concesión de parquímetros por la temporada 2022-2023, correspondiente al mes de Marzo 2023, por la suma de $ 58.484.714, y los días solicitados en la extensión, del 01 de abril al 09 de abril por la suma de $ 16.979.436, reajustados a IPC, correspondientes a pago un monto total de $ 75.464.160.

Así las cosas, el Municipio de Pucón, aceptó como fecha límite de pago el 30 de septiembre de 2023, condicionado a un informe favorable por parte de la Dirección Jurídica, el cual se concretó el 22 de junio de 2023 mediante Ord. Interno N° 73, y en virtud a la solicitud del Administrador Municipal Sr. nombre reservado y mesa de trabajo constituída el 22 de mayo de 2023.

En dicho informe la Directora Jurídica de la Municipalidad de Pucón Sra. nombre reservado,, da un pronunciamiento jurídico favorable, basados principalmente en las propias bases administrativas y también en la buena fe de las partes contratantes, informe en el cual se señala que SERVIEST SPA, y que solicita en lo puntual es que, se difiera el 3er estado de pago, de la temporada 2, y constando que se ha diferido de forma previa, el pago comprometido en una oportunidad, no existirán impedimentos jurídicos para autorizarlo, toda vez que tanto las bases teniendo a la vista, como contrato suscrito, lo permiten, sin embargo y como instancia previa, se requiere que, la unidad técnica proponga el monto y la fecha de pago, y sea aprobado mediante decreto alcaldicio".

Es importante indicar que como Unidad técnica era segunda vez que se estaban efectuando modificaciones para dar facilidades de pago al Contrato de concesión firmado con la empresa SERVIEST SPA según Artículo Cuarto, inciso final del contrato de concesión de estacionamientos en la ciudad de Pucón, periodo 2022-2024 "OTROS PERIODOS".

Con fecha 3 de agosto de 2023, el Gerente General y representante de SERVIEST SPA Sr. nombre reservado, mediante correo electrónico adjunta carta dirigida al Sr. nombre reservado de la Comuna de Pucón, el cual solicita que nuevamente la Municipalidad de Pucón pueda dar facilidades de pago con nuevas fechas y cambiando los acuerdo tomados el 22 de mayo de 2023, señalando textual lo siguiente:

Por el periodo del año 2022-2023 (el cual incluye la extensión del contrato) se adeuda la suma de $75.464.160. Respecto de dicha deuda, solicitamos a usted pueda autorizar los pagos de la siguiente manera:

• Un abono por la suma de $10.000.000 para el día 28 de agosto de 2023.

• Un abono por la suma de $20.000.000 para el día 25 de septiembre de 2023.

• Posterior a ello, a contar del día 22 de diciembre de 2023 se comenzará a pagar semanalmente cuotas de $17.500.000 hasta hacer entero pago de lo adeudado, con lo cual se adelantará el aporte del periodo correspondiente al 2023-2024, lo que significará que al día 04 de mayo de 2024 se pagará la última cuota de ajuste que deberá considerar el IPC del año 2023.

Con fecha 10 de agosto de 2023 mediante Decreto Exento N° 2624, y teniendo a la vista informe favorable de la Dirección Jurídica de acuerdo a Ord. Interno N° 73, y última propuesta del concesionario de Parquímetros, el Alcalde de la Comuna de Pucón, accede parcialmente a las fechas propuestas por el concesionario, decretando los siguiente plazos y montos, que fueron debidamente informado a la empresa vía correo electrónico, pero jamás cumplidos.

• 28 de agosto de 2023 Vencimiento fecha Cuota N°1, por un monto de $ 10.000.000 (diez millones de pesos).

• 25 de septiembre de 2023, Vencimiento fecha Cuota N° 2, por un monto de $ 25.000.000 (veinticinco millones de pesos).

• 02 de octubre de 2023, vencimiento fecha Cuota N° 3, por un monto $ 40.646.160 (cuarenta millones seiscientos cuarenta y seis ciento sesenta pesos).

Siempre las partes contratantes en el marco de un proceso de licitación pública, supieron lo que el contrato original consagró en su cláusula Octava, en su letra c) "Si no paga la renta o valor pactado por la concesión dentro del plazo estipulado", y d) "Si no paga el monto ofrecido a título de pago por cada una de las temporadas estivales". El adjudicatario no cumplió con los pagos.

Así las cosas, finalmente, la MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, debió poner término anticipado al contrato suscrito con SERVIEST SPA, en virtud a lo estipulado y aceptado por las partes, en el contrato suscrito, cláusula Octava, letras c) y d), y en razón a las oportunidades en que se ofrecieron y aceptaron, acuerdos de pago, los que, sin embargo, no fueron cumplidos por parte de SERVIEST SPA, a pesar de la buena fe la Municipalidad de Pucón.

ANTECEDENTES DE DERECHO PARA EL RECHAZO DEL RECURSO EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO.

En primer lugar y como cuestión previa al fondo del presente Recurso de Protección, debe señalarse que según se deduce del propio recurso entablado, el recurrente pretende contabilizar el plazo para interponer la presente acción desde el día 16 de noviembre de 2023, fueron notificados mediante carta certificada del Decreto Exento N° 3519 de fecha 19 de octubre de 2023, el cual dispone el término anticipado del contrato y el cobro de la garantía de fiel cumplimiento, sin embargo la primera notificación practicada a la empresa recurrente fue el 3 de noviembre del año 2023, por carta certificada el domicilio del Representante legal de la empresa, como se da cuenta en informe 039 de fecha 15 de noviembre del año 2023, el cual se acompaña, por tanto el plazo de 30 días para recurrir de protección venció el 7 de diciembre y no el 13 de diciembre, fecha en la cual presentan recurso de protección, razón por la cual solicita que el presente recurso sea rechazado por extemporáneo.

Al respecto, lo primero que debe tener en cuenta que del tenor del Recurso de Protección interpuesto tiene como único objeto que se restablezca el imperio del derecho toda vez que la Municipalidad de Pucón habría incurrido en un acto arbitrario e ilegal, afectando los derechos constitucionales de los recurrentes al poner término anticipado del contrato, de licitación adjudicado realizado conforme las bases administrativas, de un proceso de licitación. De lo anterior, no cabe más que concluir que la recurrente estaba en pleno conocimiento desde el día que se votó en concejo municipal. El término anticipado de dicho contrato de concesión, más la notificación realizada con fecha 3 de noviembre del año 2023, y al haberse contado el plazo desde la efectiva notificación. Del decreto de término anticipado, han transcurrido hasta el día de presentación del Recurso de Protección latamente más de 30 días corridos, latamente excedidos del plazo para interponer recurso de protección.

Conforme a lo anterior, parece poco creíble y carente de veracidad la aseveración de la recurrente respecto a la fecha en la que tomó conocimiento de acto administrativo. Lo anterior no hace más que reafirmar la presunción de que la presente acción es del todo extemporánea y, por ende, debe ser declarada inadmisible.

Tanto es así, que desde el Ord. Interno N°135, de fecha 11 de septiembre de 2023 de la Dirección Jurídica de la Municipalidad de Pucón, el cual señala incumplimiento al contrato suscrito, según Cláusula octava, letra C y D, entre la Municipalidad de Pucón y la Empresa de parquímetros SERVIEST SPA, Rut RUT reservado, de acuerdo a licitación pública de ID2387-131-LG21, ya estaba la empresa en conocimiento cierto debido a que ITO los mantenía siempre debidamente informado por los canales administrativos respectivos.

Por lo anterior, el Ord. N°032 de fecha 29 de septiembre de 2023 por parte del director de tránsito (S) e ITO, dirigida al presidente del Honorable Concejo Municipal Sr. nombre reservado, que informa el incumplimiento según Clausula octava, letra C y D, y el término anticipado del contrato según licitación pública de ID2387-131-LG21 entre la Municipalidad de Pucón y la Empresa de parquímetros SERVIEST SPA, Rut RUT reservado

Concordante con lo anterior, el Certificado N°012, de fecha 02 de octubre de 2023, emitido por Tesorera Municipal Sra. nombre reservado;

Cédula nacional de Identidad número RUT reservado, que da cuenta el no pago de los $ 75.464.160, en relación a la tercera Cuota, de la temporada 2 de la "Concesión de Parquímetros en la ciudad de Pucón periodo 2022-2024". Finalmente señalar que no existe sólo una notificación, sino que existen 3 notificaciones enviadas por correos de Chile a la recurrente, como se acredita, en los documentos que se acompañan.

EL ASUNTO PLANTEADO ES MATERIA DE LATO CONOCIMIENTO Hace presente que la acción planteada por el recurrente se fundamenta en una materia que requiere, por su naturaleza, de un pronunciamiento propio de un juicio declarativo de lato conocimiento, ajeno al ámbito propio del recurso constitucional de protección, o en su defecto reclamo de ilegalidad que son los medios legales idóneos. De sede jurisdiccional adecuada para el conocimiento del presente asunto.

El libelo proteccional es vago e impreciso en este punto, ya que constituye sólo un conjunto de imputaciones sin determinación suficiente respecto de la presunta afectación constitucional, para efectos de crear jurídicamente acciones, para seguir adelante con acción civil indemnizatoria.

Por ello, nuestros Tribunales de Justicia han resuelto que el Recurso de Protección no ha sido creado para solucionar esta clase de conflictos, ya que su finalidad no lo transforma en un medio adecuado para corregir situaciones cuya competencia pueda corresponder a los Tribunales Ordinarios de Justicia por la vía de acciones de lato conocimiento, materias que escapan a este ámbito y que debe ser dilucidadas mediante el ejercicio de otras acciones y en los procedimientos que sean pertinentes.

Se debe hacer presente que el conocimiento del caso de autos corresponde al Juzgado de Letras en lo civil, de la competencia respectiva. del proceso.

Señalar también, que SERVIEST SPA, ha impetrado similar recurso, ante la ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA, Rol 15-2022, interponiendo reclamo de ilegalidad contra la MUNICIPALIDAD DE OSORNO, por término anticipado de contrato de concesión de estacionamientos de la Comuna de Osorno, siendo Rechazado por esa ILTMA. CORTE, debido a las mismas causas que la presente acción, incumplimiento de las bases administrativas y del contrato de concesión. desgraciadamente, la conducta de la recurrente, es habitual, como dan cuenta, los siguientes enlaces, que demuestran inequívocamente, el actuar de la empresa SERVIEST SPA:

https:/ www.eha.cl/noticia/local/municipio-retuvo-boleta-de-garantia-por-120-millones-este-30-de-diciembre-termina-concesion-de-estacionamientos-en-puerto-varas-por-incumplimiento-de-adjudicatario-15827.

https://www.diariodepuertomontt.cl/noticia/actualidad/2023/05/corte-de-valdivia-rechaza-reclamo-de-ilegalidad-por-termíno-anticipado-de-concesion-de-parquimetros-en- osorno.

https://www.pucontv.com/categoria/local/municipalidad-pucon-concluye-anticipada-contrato-empresa-parquimetros.

La recurrida, no dio cumplimento a dos fechas de aplazamiento de pagos por parte de la Municipalidad de Pucón, la 1° prórroga con fecha límite para el 31 de Mayo de 2023, aprobada con el Decreto N°1419 de fecha 28 de Abril de 2023, y la 2° prórroga con fecha límite de pago para el día 2 de octubre de 2023, aprobada por Decreto Exento N°2624 de fecha 10 de Agosto de 2023, por un monto adeudado de $ 75.464.160.

FUNDAMENTOS DE FONDO PARA EL RECHAZO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN.

Conforme a lo establecido en el artículo 10 inciso 3° de la Ley N° 19.886, que consagra el principio de estricta sujeción a las bases, la Ilustre Municipalidad de Pucón, en el Informe de Evaluación emitido por la Comisión Evaluadora, de fecha 13 de Enero del año 2022, Ordinario Interno 10, en el cual se evaluaron cuatro ofertas que participaron en dicha licitación, y sólo tres fueron evaluadas, habiendo sido seleccionada la empresa recurrente de enero de 2022 y que se concretó con los Decretos presentados en el capítulo de descripción de hechos del presente recurso.

Hoy a través del presente recurso de protección, sólo demuestra el actuar de la recurrida, una abierta transgresión de la doctrina de los actos propios, mediante la cual se entiende como obligación respetar y reconocer los efectos de las situaciones jurídicas y creadas por el mismo sujeto que después las reclama.

Lejano a una arbitrariedad e ilegalidad el acto administrativo de poner término anticipado de la licitación, constituye el actuar adecuado de la administración, ya que la ley exige que los actos administrativos sean motivados, y en relación a esta exigencia, se debe precisar que en doctrina se distingue entre el ejercicio de facultades regladas y facultades discrecionales, en las primeras toda la actuación previa al nacimiento de un determinado acto administrativo se encuentra prevista y determinada en la ley, por lo que la autoridad debe ceñirse estrictamente a ella tanto al verificar los supuestos de hecho como en el procedimiento que determina la decisión, que está igualmente regulada en relación a la situación fáctica que la origina. En cambio, en el ejercicio de las facultades discrecionales, la Administración goza de cierto ámbito de libertad al momento de adoptar la decisión, la cual fue sopesada después de dos prórrogas en los pagos, y ante el inminente incumplimiento de la empresa recurrente sólo nació el deber de la administración en resguardo de los caudales públicos, proceder con el término anticipado del contrato.

La decisión de poner término anticipado al contrato referido, fue informada a las direcciones del recurrente, Varas N° 687, oficina N° 1206, edificio Sinergia, de la Ciudad de Temuco, y santa catalina N° 1330, Padre las Casas, de la Ciudad de Temuco, con fechas 03 de noviembre, 14 de noviembre y 16 de noviembre del año 2023, como dan cuenta las copias de los certificados emitidos por Correos de Chile, no recibiendo desde el momento de la notificación del acto administrativo del término anticipado del contrato suscrito, ningún requerimiento formal, por parte del recurrente, en relación a oponer recurso en contrario.

Solicita en definitiva el rechazo del recurso con expresa condena en costas.

Adjunta los siguientes documentos:

1. Guía N° 915426261, de fecha 03 de noviembre del año 2023, de Correos de Chile.

2. Folio N° 38534025, de fecha 14 de noviembre del año 2023, de Chilexpress.

3. Código N° 6000258987801, de fecha 16 de noviembre del año 2023, de Correos de Chile.

4. Decreto Exento N° 3519, de fecha 19 de octubre del año 2023, que pone termino anticipado al contrato suscrito.

5. Certificado N° 012, de fecha 02 de octubre del año 2023, de los estados de pagos del demandante.

6. Oficio N° 135, de fecha 11 de septiembre del año 2023, que da cuenta jurídica, de la procedencia del término anticipado del contrato.

7. Decreto Exento N° 2624, de fecha 10 de agosto del año 2023, que establece fechas de pago tercera cuota temporada N° 2.

8. Decreto Exento N° 1419, de fecha 28 de abril del año 2023, que establece fecha final de pago, tercera cuota, temporada 2022-2023.

9. Decreto Exento N° 834, de fecha 14 de marzo del año 2023, que aprueba extensión del contrato.

10. Sentencia causa Rol 15-2022 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valdivia.

11. Mandato judicial.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, el acto que se estima arbitrario e ilegal por el actor es la decisión de la I. Municipalidad de Pucon de poner término al contrato de servicio de Concesión de Estacionamientos en la ciudad de Pucón periodo 2022- 2024, procediendo al cobro de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato suscrito por las partes en virtud de la realización de una licitación pública en los términos de la Ley N° 19.886 y su reglamento.

TERCERO: Que, primeramente, la recurrida alega la extemporaneidad del presente recurso ya que según sostiene si bien el día 16 de noviembre de 2023, fue la recurrente notificada mediante carta certificada del Decreto Exento N° 3519 de fecha 19 de octubre de 2023, el cual dispone el término anticipado del contrato y el cobro de la garantía de fiel cumplimiento, la primera notificación practicada fue el 3 de noviembre del año 2023, por carta certificada el domicilio del Representante legal de la empresa, como se da cuenta en informe 039 de fecha 15 de noviembre del año 2023, por lo que el plazo de 30 días para recurrir de protección venció el 7 de diciembre y no el 13 de diciembre, fecha en la cual presentan recurso de protección.

Que conforme a los antecedentes acompañados es posible apreciar que se constata que con fecha 03 de Noviembre se recibe carta Certificada por la Empresa Correos de Chile siendo recepcionada a la 12:46: 40 hrs. Después hay una hoja que indica nombre reservado, Santa Catalina 1330 Padre Las Casas Temuco y un timbre de 03 de Noviembre. Asimismo, consta en certificado de confirmación de envio de información de la Empresa chilexpress que con fecha 14 de Noviembre figura como impresión a la 13.33:02. Hay códigos de barras con igual fecha Finalmente hay un comprobante de chilexpress que acredita que el documento fue recibido el 16 de Noviembre por nombre reservado en domicilio reservado.

Que, el contrato de concesión de fecha 27 de Enero de 2022 determina como domicilio domicilio reservado.

Que, la única notificación que da cuenta de haberse notificado a la recurrente en el domicilio fijado en el contrato que la vincula con la recurrida es la practica por Chileexpress que señala como fecha el 16 de Noviembre de 2023, confirmando con ello la fecha que la recurrente dice haber tomado conocimiento de la decisión de la recurrida de poner término al contrato de servicio de Concesión de Estacionamientos en la ciudad de Pucón periodo 2022- 2024.

Que, dado lo antes expuesto será desestimada la alegación de extemporaneidad que ha sido invocada por la recurrida.

CUARTO: Que, acto seguido la recurrida sostiene se que se debe desestimar el presente recurso por ser la materia objeto del mismo propia de un juicio de lato conocimiento, toda vez que lo cuestionado es la legalidad y arbitrariedad de un acto administrativo, emitido por la administración, desde la perspectiva del cumplimiento de los requisitos de su validez formal, sin que ello implique entrar al análisis de fondo de lo debatido, que podría entenderse que es materia de una acción de lato conocimiento. En este sentido cabe recordar que como señala Juan nombre reservado Ferrada Borquez, nombre reservado, y nombre reservado “el recurso de protección nace como un remedo jurisdiccional a la inexistencia de un procedimiento contencioso administrativo especial de general aplicación, tutelando así los derechos de los ciudadanos –especialmente los de carácter patrimonial– frente a la actividad de la Administración del Estado”. (Juan nombre reservado Ferrada Borquez, nombre reservado, y nombre reservado El Recurso de Protección como Mecanismo de Control Jurisdiccional Ordinario de los Actos Administrativos: Una Respuesta Inapropiada a un Problema Jurídico Complejo. Revista de Derecho de Universidad Austral de Valdivia. Julio de 2003, vol.14, p.67-81.)

QUINTO: Que, en cuanto a las alegaciones de la recurrida de encontrarnos en el ámbito del ejercicio de potestades discrecionales, cabe consignar que el ejercicio de la potestad de resolución del contrato por eventual incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del contratista en contratos regidos por la Ley 19. N° 886 y sus modificaciones constituye una potestad reglada y no discrecional de la administración, dado que la misma solo puede ser ejercida cuando se cumplen todos los supuestos legalmente previstos para ello; debiendo las bases administrativas predeterminar en las condiciones de procedencia y la Administración limitarse a constatar la concurrencia de dichos supuestos.

SEXTO: Que, el inciso primero, del artículo 66, de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que “La regulación de los procedimientos administrativos de contratación que realicen las municipalidades se ajustará a la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y sus reglamentos”.

SEPTIMO: Que, conforme al artículo 79 ter del DS. 250/04 de Hacienda que contiene el Reglamento de la ley 19,886, “en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato.

Con todo, las medidas que se establezcan deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento. Si la medida a aplicar consistiere en el cobro de multas, las bases y el contrato deberán fijar un tope máximo para su aplicación.

Asimismo, las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas establecidas para los casos de incumplimientos, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad. En virtud del mencionado procedimiento siempre se deberá conceder traslado al respectivo proveedor, a fin de que éste manifieste sus descargos en relación al eventual incumplimiento. La medida a aplicar deberá formalizarse a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos presentados, si existieren, y publicarse oportunamente en el Sistema de Información. En contra de dicha resolución procederán los recursos dispuestos en la Ley Nº 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

Además, el artículo 79 dispone que las resoluciones o decretos que dispongan la terminación anticipada del contrato definitivo o su modificación, deberán ser fundadas y deberán publicarse en el Sistema de Información, a más tardar dentro de las 24 horas de dictadas, salvo que concurra alguna de las situaciones señaladas en el Artículo 62 del Reglamento.

OCTAVO : Que, consecuencia de lo anterior, es que la Administración para adoptar la decisión unilateral de imponer la resolución del contrato por incumplimiento grave de sus obligaciones por el contratista debe garantizar al afectado los derechos al debido proceso y de defensa, mediante un procedimiento mínimo, que consiste en un requerimiento previo al contratista para que se pueda pronunciar sobre el incumplimiento que le endilga la entidad pública contratante, y defenderse del mismo, incluso con petición de práctica de pruebas y posibilidad de contradicción de las que se aduzcan en su contra, en caso de que resulte necesario.

Dicha tesis está además de acuerdo con el artículo 10 de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, que impone el respeto al principio de contradictoriedad cada vez que la administración adopte decisiones, sobre todo si las mismas son desfavorables a los derechos e intereses de los interesados en el procedimiento administrativo.

NOVENO: Que, cuando el articulo N° 11 letra h.-) de las Bases que dispone que la Municipalidad podrá poner término al contrato en forma anticipada, sin forma de juicio y sin derecho a indemnización en los casos que se señala, mediante decreto alcaldicio previo acuerdo del H. Concejo Municipal y se notificara personalmente o por carta certificada al concesionario, debe necesariamente entenderse complementado por la normativa prevista en el artículo 79 Ter DS. 250/2004 de Hacienda que contiene el Reglamento de la Ley 19.886 y lo establecido en el artículo 10 de la ley N° 19.880.

DECIMO: Que, tal como ha indicado la recurrente, y se confirma con el contenido del informe de la recurrida, el Decreto Exento N° 3519 de fecha 19 de octubre de 2023 de la I. Municipalidad de Pucón fue adoptado sin respetar la exigencia de un procedimiento administrativo previo, en el cual se diera traslado al respectivo proveedor, a fin de que éste manifieste sus descargos en relación al eventual incumplimiento, no obstante ser ello una carga legal, dado lo dispuesto en el inciso final del artículo 79 ter agregado por el DS Nº 1410 de 12 de Mayo de 2015 y el artículo 10 de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, lo que convierte en ilegal la medida adoptada y también en arbitraria ya que no se aprecia razón que justifique haber obrado sin haber respetado el principio de contradictoriedad que ha de respetar la administración en sus relaciones con los administrados .

UNDECIMO: Que, dicho actuar se estima vulneratorio de la garantía contemplada en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de la igualdad ante la ley, pues el recurrente es discriminado arbitrariamente en comparación a otras personas que serán tratadas de un modo distinto ante una situación similar.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado don WALDEMAR ALEJANDRO SANHUEZA QUINIYAO, en representación de SERVIEST SPA. en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCON, y en consecuencia se deja sin efecto el Decreto Exento N° 3519 de fecha 19 de octubre de 2023de la I. Municipalidad de Pucón, disponiéndose que para la aplicación de la terminación del contrato de servicio de Concesión de Estacionamientos en la ciudad de Pucón período 2022- 2024” la I. municipalidad de Pucón deberá disponer en forma previa se incoe un procedimiento administrativo, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad y que dé traslado al respectivo proveedor, a fin de que éste manifieste sus descargos en relación al eventual incumplimiento, debiendo al término de este emitir una resolución debidamente fundada.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-13937-2023. (cwm)