nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, veintitrés de enero de dos mil veinticuatro.

Vistos:

Comparece NICOLÁS YÁÑEZ INOSTROZA, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación judicial, según se acreditará, de don nombre reservado, técnico paramédico y funcionario público, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien dice:

Que interpone recurso de protección en contra del DIRECTOR DEL SERVICIO DE SALUD ARAUCANÍA SUR don nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, región de La Araucanía, por haber incurrido en un acto arbitrario e ilegal al dictar la Resolución Exenta N°15314 el día 29 de agosto de 2023 que aplicó al recurrente una medida disciplinaria de censura, resolución que fue notificada el día 07 de septiembre de 2023, respecto de la cual se interpuso reclamo de legalidad ante la Contraloría General de la República con fecha 21 de septiembre de 2023 y posteriormente se notificó de la resolución el día 23 de octubre del presente año.

Por este acto arbitrario e ilegal mi representado sufrió privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías establecidos en los artículos 19 N°2 y 19 N°24, esto es, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, respectivamente.

Fundo el presente recurso en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Su representado desempeña labores de TENS en el Hospital de Puerto Saavedra. El día 23 de agosto del año 2021 debía acudir a su turno correspondiente de 24 horas, cuya hora de ingreso era a las 08:00 hrs.

Sin embargo, el día anterior, a las 15:30 hrs., se le avisó vía WhatsApp que debía asistir al traslado de una paciente psiquiátrica al Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena a las 06:00 AM, sumando dos horas a su turno.

Si bien, existe una resolución que indica que los TENS de cuarto turno deben asistir a los viajes, posteriormente se llega a un acuerdo con jefatura, el cual es reconocido por la enfermera supervisora del servicio de hospitalización, nombre reservado, en virtud del cual, considerando la salud de los funcionarios, se pactó que se buscaría otro TENS para acudir a los viajes cuando el TENS de cuarto turno tuviese una jornada de 24 horas y tuviera que realizarlo en horario extraordinario.

Su representado llamó al servicio de hospitalización del Hospital comunicándose con la enfermera nombre reservado a quien le explicó la situación y por tanto, la imposibilidad de realizar el viaje programado, a lo que ella responde que comunicaría lo recepcionado.

Además, su representado expone en su declaración que adicionalmente al acuerdo llevado con su jefatura directa, él no podía asistir al viaje en cuestión ya que tiene dos hijos pequeños, ambos menores de edad, y que si bien alternan el cuidado de los mismos con su esposa y además cuentan con una auxiliar doméstica, su esposa se encontraría desempeñando sus respectivas funciones laborales y la auxiliar en cuestión entraba a su turno a las 7:30 a.m., siéndole imposible dejar a sus hijos solos, ya que por su edad requieren de constante vigilancia y cuidado.

Debido a toda esta situación, a mi representado se le instruyó investigación sumaria con fecha 31 de agosto de 2021, transformándose en un sumario administrativo con fecha 04 de enero de 2022, estimándose por la fiscal que existió desacato a una instrucción de su jefatura.

SOBRE LA RESOLUCIÓN DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO En lo resolutivo de la resolución condenatoria de término del sumario administrativo emitida por el Director del Hospital de Puerto Saavedra, Dr. nombre reservado se menciona que las defensas y alegaciones no lograron desacreditar la responsabilidad administrativa, no obstante, no se explica el motivo por el cual no se acogieron estas, solo señala que: “Revisados los atenuantes, y analizados los descargos, presentado por D. nombre reservado, representado por su abogado Nicolas Yáñez Inostroza, no ha logrado desvirtuar la ocurrencia de la falta administrativa”.

Por último, tampoco se explica cómo se consideraron las atenuantes y agravantes en el proceso para determinar las sanciones aplicadas, limitándose a señalar que “A juicio de esta Dirección procede acorde con la gravedad de los hechos, la medida disciplinaria de Censura”.

En virtud del numeral 2 recientemente expuesto, es importante señalar que el acto administrativo en cuestión, no cumple con un elemento importante de la legalidad interna de los mismos, el cual consiste en la motivación, puesto que como señala el profesor Valdivia: “La motivación es un requisito formal consistente en la expresión de los motivos (...) tiene gran importancia en el derecho administrativo actual. Por de pronto, permite conocer la justificación del acto (el motivo)” y, como consecuencia de lo mismo, el acto de término del sumario no se encuentra debidamente motivado.

Además, al no exponerse los motivos por los cuales se llega a la decisión en cuestión, se infringen los principios rectores del derecho administrativo de transparencia y publicidad, consagrados en el artículo 16 de la Ley 19.880, el cual señala: “El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. (...) son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación”. Por último, en base a los mismos hechos recientemente expuestos, se afecta el principio de imparcialidad, consagrado en el artículo 11 de la misma norma, el cual señala en su inciso segundo que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

La acción disciplinaria se basa principalmente en un reproche donde existían más personas involucradas, entre ellas mis superiores jerárquicos. Sobre esto es preciso señalar lo siguiente: El principio de jerarquía aplicable a los funcionarios públicos se encuentra recogido en el art. 61 del Estatuto Administrativo, según el cual los funcionarios deben obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico en el ejercicio de sus funciones, y en caso de que un funcionario estimare ilegal una orden, puede representar por escrito esa situación y, si el superior lo reitera también por escrito, el funcionario está obligado a cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la que recae en el superior que insistió en la orden.

Ahora bien, respecto de lo anterior, en ningún momento su representado consideró ilegal dicha orden, sino que simplemente, y por causas externas a su persona, no podía cumplir con dicha instrucción, la cual incluso se le avisó el día anterior a las 15:30 horas, es decir, con menos de 24 horas de antelación, por lo cual mi representado informó por vía telefónica de todo a la enfermera de Hospitalización, y fueron sus superiores quienes finalmente no pudieron suplir al profesional para el viaje, a pesar de existir funcionarios que pudieron haberlo realizado. Como se puede apreciar, sus superiores jerárquicos estaban al tanto de todo esto, por lo que se podría haber solicitado a otro funcionario asistir al viaje que se le había asignado, y terminar todo esto en una simple amonestación verbal, lo cual de hecho también ocurrió al día siguiente, por lo que existió una clara negligencia de sus superiores, lo cual tampoco fue tomado en cuenta por la Fiscal.

Esta parte reconoce que existió un error en la forma en que comunicó el hecho de no poder realizar el viaje del día 23 de agosto, pero en ningún momento fue acompañado de algún grado de maldad o dolo, siendo este último un requisito de cualquier tipo de responsabilidad reprochable, en virtud del principio nulla poena sine culpa, lo cual traducido significa que no puede existir una pena, llámese sanción, si no existe una culpabilidad o una intención positiva de causar algún daño.

Además, la infracción reprochada debe considerarse leve al amparo de la buena fe y las atenuantes presentadas, por lo que no amerita una sanción disciplinaria gravosa, como lo es la censura, que afectaría directamente la calificación de mi representado, la cual además mancha su impecable carrera de más de 30 años de servicio, lo cual en ningún caso se puede considerar justo, ya que se encuentra totalmente justificado por los hechos ya expuestos.

AFECTACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 19 N°2 y N°24 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA Que, así las cosas, encontrándose el acto administrativo reclamado desprovisto de una adecuada fundamentación racional, pues carece de razones o motivos que lo justifiquen o, en subsidio, la fundamentación del mismo resulta insuficiente e impertinente para sustentar la decisión, lo que deviene en ilegal y arbitraria, nos conduce necesariamente a que la actuación del Servicio de Salud Araucanía Sur, en cuanto a la sanción disciplinaria aplicada a través de su director don nombre reservado al dictar la Resolución Exenta N°15314 el día 29 de agosto de 2023, importa una vulneración al derecho a la igual protección ante la ley en el ejercicio de los derechos del accionante en cuanto no se ha fundado, e igualmente se afecta el derecho a la propiedad de mi representado, por cuanto sus remuneraciones se vieron disminuidas debido a la aplicación de esta sanción, según se puede observar a continuación:

Así las cosas, el acto administrativo carece de razones o motivos que lo justifiquen, o, en subsidio, la fundamentación del mismo resulta insuficiente e impertinente para justificar la decisión que ampara, por lo que, sólo cabe concluir que el acto administrativo que decidió sancionar a mi representado es ilegal y arbitrario, porque contravino lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley al haber sido discriminado arbitrariamente.

DE LA RECLAMACIÓN DE LEGALIDAD ANTE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Conforme lo establecido en el artículo 160 del Estatuto Administrativo, se reclamó ante la Contraloría General de la República en contra de la Resolución Exenta N°15314 del 29 de agosto de 2023 del Director de Servicio de Salud del Servicio de Salud Araucanía Sur que contiene el acto de término de procedimiento disciplinario ordenado en la Resolución Exenta N°372 del 31 de agosto de 2021 de la Dirección del Hospital de Puerto Saavedra.

Sin embargo, la Contraloría General de la República resolvió el reclamo, teniendo por desistido del mismo sólo por no subsanarlo en los términos requeridos en resolución exenta N°8766 de 2023, razón por la cual decidimos recurrir de protección.

DEL RECURSO DE PROTECCIÓN Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS Que como se ha dicho, el actuar ilegal y arbitrario del Director del Servicio de Salud Araucanía Sur, ha vulnerado el derecho a la igualdad ante la ley, estableciendo diferencias arbitrarias, vulneración a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos del recurrente, por cuanto hay ausencia de fundamento en el decreto que dispone la medida disciplinaria, y el derecho de propiedad en sus diversas especies, al privarle de gran parte de sus remuneraciones producto de una anotación de demérito, la cual generó una baja en sus calificaciones, todo ello antes de iniciar con el procedimiento de investigación sumaria y sumario administrativo. Sin embargo, posteriormente, una vez finalizado el sumario, se le volvió a aplicar la sanción, consistente en censura con anotación de demérito que nuevamente generó una baja en sus calificaciones, afectando finalmente a sus remuneraciones.

VULNERACIÓN AL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM Así las cosas, es importante mencionar que mi representado el día 23 de agosto del año 2021 al comenzar su turno según el horario programado, es decir, a las 08:00 hrs, fue amonestado verbalmente por parte de su jefatura quien además realizó una anotación de demérito, la cual bajaría su calificación en 1 punto. Sin embargo, con fecha 31 de agosto de 2021 a través de la Resolución Exenta N°372, el Director del Hospital de Puerto Saavedra, Dr. nombre reservado, dictó instrucciones de investigación sumaria por responsabilidad administrativa. El día 25 de octubre del año 2022, a través de la Resolución Exenta N° 503, el Director del Hospital de Puerto Saavedra emite su decisión de aplicar la medida disciplinaria de censura contemplada en el artículo 121 letra a) y 122 del Estatuto Administrativo, la cual como señala esta última norma “consiste en la reprensión por escrito que se hace al funcionario, de la cual se dejará constancia en su hoja de vida, mediante una anotación de demérito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente”.

Queda de manifiesto en lo recientemente expuesto que se vulnera el principio “non bis in ídem”, puesto que en base a los mismos hechos, es decir, no asistir al viaje extraordinario el día 23 de agosto de 2021 a las 06:00, se han impuesto dos sanciones diferentes, la primera realizada el día 23 de agosto del 2021 consiste en una amonestación verbal y una anotación de demérito, la cual bajaría su calificación en 1 punto, y la segunda efectuada 25 de octubre de 2022 consistente en la aplicación de la sanción de censura, es decir otra anotación de demérito, lo cual bajaría en 2 puntos más su calificación, dando un total de tres puntos.

En base a los hechos expuestos, nunca se le debió aplicar la segunda sanción realizada con fecha 25 de octubre de 2022, puesto que ya se había aplicado una sanción a mi representado, como es la amonestación verbal y la anotación de demérito. Además, en la práctica, no se realizó la baja en las calificaciones, por lo que en virtud del tiempo que ha pasado y que sería infructífero, tampoco se debería aplicar esta medida emanada de la sanción interpuesta el 23 de agosto del 2021.

EL DERECHO El artículo 20 inciso 1° de la Constitución Política de la República contempla el recurso de protección, señalando que: ‘‘El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes’’.

El artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República asegura ‘‘La igualdad ante la ley. (…) Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias’’.

El artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República asegura “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. Los hechos descritos generan una privación, perturbación y amenaza a las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República.

Solicita tener por interpuesto recurso de protección en contra del DIRECTOR DEL SERVICIO DE SALUD ARAUCANÍA SUR don nombre reservado, ya individualizado, admitirlo a tramitación y adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de mi representado, ordenando que:

1.- Se declare que es ilegal y arbitraria, y se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 15314, del 29.08.2023, que aplicó como medida disciplinaria la de Censura.

2.- En virtud del principio non bis in ídem, la recurrida se abstenga de realizar nuevos descuentos a las remuneraciones del recurrente.

3.- La parte recurrida deberá pagar las costas del presente recurso.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.- Mandato judicial 2.- Resolución Exenta N°15314 que aplicó la medida disciplinaria de censura.

3.- Notificación de Resolución Exenta N°15314 que aplica medida disciplinaria de censura.

4.- Resolución Exenta N°9236 / 2023 de la Contraloría General de la República que tuvo por desistido el reclamo que indica, por no subsanarlo en los términos requeridos en resolución exenta N°8.766 de 2023.

5.- Notificación de Resolución Exenta N°9236 / 2023 por correo electrónico.

A folio 9, comparece DIEGO ALFREDO BERTHOLET SOTO, abogado, por la recurrida, quien dice:

A.- EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO En primer término, cabe desestimar el recurso de la especie por cuanto es extemporáneo.

En este sentido, a folio N° 1, consta que el recurso de protección ingresó con fecha 15 de noviembre de 2023. Sin embargo, la recurrente, señala que el 7 de septiembre se le notifica la Resolución N° 15.314 de fecha 29 de agosto de 2023, el cual sería el acto que considera ilegal y arbitrario, por tanto supuestamente el hecho que generaría las supuestas garantías vulneradas.

Efectivamente, luego de ser notificado de la mencionada Resolución el actor presenta Reclamación ante la Contraloría con fecha 21 de septiembre de 2023, en virtud del artículo 160 del Estatuto Administrativo.

Sin embargo, dicha presentación no contó con todos los requisitos exigidos en el artículo 30 de la Ley 18.880. El al artículo 31 de la misma Ley, establece si la solicitud no reúne los requisitos que prevé la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado, para que, en un plazo de cinco días subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que si así no lo hiciese, se le tendrá por desistido de su petición.

De esta manera, en aplicación al mencionado artículo 31, la Contralaría a través de Resolución Exenta N° 9236/2023 de fecha 12 de octubre de 2023 y notificada al recurrente el día 23 de ese mismo mes, procede a tener por desistido a éste, señalando en su “resuelvo” N° 1: “Téngase por desistida de su solicitud al señor nombre reservado por no subsanar su reclamo en los términos consignados en el considerando 5), de esta resolución, lo anterior en conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la ley N° 19.880”.

De esta forma, se produce desistimiento del recurrente de su acción de Reclamación ante la CGR, la cual tampoco interpuso los recursos del artículo 59 del Estatuto Administrativo, por tanto tampoco agota la vía.

Así las cosas, el desistimiento es una forma anormal de terminación, que abandona su pretensión en el procedimiento que ya se había iniciado, siendo uno de los efectos propios del desistimiento no solo que el proceso llega a su fin, sino que la pretensión defendida se extingue.

En efecto, el proceso iniciado ante la CGR por el recurrente se extinguió, debiendo de esta forma retrotraernos al 07 de septiembre de 2023, fecha en que se le notifica la Resolución que sanciona al Sr. nombre reservado con la medida de “censura”.

Así las cosas, en relación a la oportunidad en que debe presentarse el recurso, cabe destacar que del contenido de la norma citada, aparece de manifiesto que para establecer si el recurso es o no extemporáneo, el tribunal debe proceder a contar el plazo fatal de treinta días desde una fecha cierta que dependa de parámetros objetivos, puesto que desde esa oportunidad el acto reclamado empezó a producir sus efectos, en este caso el 07 de septiembre de 2023.

Por otra parte, en ese mismo orden de ideas, debe tenerse presente que el término fatal apuntado conlleva, por otro lado, la caducidad de los derechos que pueden invocarse durante su vigencia, en virtud de los principios generales. Al respecto, el artículo 49 del Código Civil, expresa "Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo", asimismo, del texto del artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que los derechos para cuyo ejercicio se conceda un término fatal o que suponga un acto que deba ejecutarse en o dentro de cierto término, se entenderán irrevocablemente extinguidos por el solo ministerio de la ley, si no se han ejercido antes del vencimiento de dichos términos. (Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2002, en autos rol Nº 3.910, de la Corte de Apelaciones de Santiago).

Por tanto, este lltmo. Tribunal debe rechazar el recurso de autos por extemporáneo, ya que ha transcurrido el plazo fatal de treinta días corridos contados desde que la recurrente tuvo conocimiento del hecho en que funda su recurso, esto es, desde el 7 de septiembre de 2023, de acuerdo a lo expresado en el N° 1 del citado auto acordado que regula la tramitación y fallo de la presente acción de protección.

DEL RECURSO:

El mencionado recurso de protección, deducido por el señor nombre reservado, tiene por objeto –según se desprende de lo señalado por el mismo recurrente- obtener que se ordene dejar sin efecto la Resolución N° 15.314/2023 de fecha 29 de agosto de 2023, que en virtud del principio non bis in ídem la recurrida se abstenga se realizar nuevos descuentos de las remuneraciones del recurrente, y el pago de costas de la causa.

El recurso incoado tiene su origen en los siguientes hechos -de manera resumida- según lo expuesto por el recurrente:

Que, con fecha 29 de agosto de 2023, se aplica medida disciplinaria de censura, resolución que fue notificada el 07 de septiembre de 2023, respecto de la cual se interpuso relamo ante la CGR con fecha 21 de septiembre de 2023 y que posteriormente se le notifica Resolución el día 23 de octubre de 2023.

Que, el recurrente desempeña labores de TENS en el Hospital de Puerto Saavedra. El cuya hora de ingreso era a las 08:00 hrs., sin embargo, el día anterior, a las 15:30 hrs., se le avisó vía WhatsApp que debía asistir al traslado de una paciente psiquiátrica al Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena a las 06:00 AM, sumando dos horas a su turno.

Expone que no podía asistir al viaje en cuestión ya que tiene dos hijos pequeños, ambos menores de edad, siéndole imposible dejar a sus hijos solos, ya que por su edad requieren de constante vigilancia y cuidado.

Debido a esa situación, se le instruyó investigación sumaria con fecha 31 de agosto de 2021, transformándose en un sumario administrativo con fecha 04 de enero de 2022, estimándose por la fiscal que existió desacato a una instrucción de su jefatura.

Pues bien, de acuerdo a lo expuesto, la recurrente estima que la Resolución Exenta N° 15.314/2023 de fecha 29 de agosto de 2023, configura un acto ilegal y arbitrario que transgrede las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, consagradas en el artículo 19 Nºs 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Sobre el particular, se solicita el rechazo fundado del recurso de protección interpuesto, por cuanto conforme a los fundamentos de hechos y derecho que a continuación paso a exponer, el SSAS, en la tramitación del procedimiento sumarial que originó la resolución recurrida, sólo ha hecho uso de las potestades que la ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo le confieren, sin que pueda sostenerse que en dicho obrar haya actuado de manera arbitraria e ilegal como afirma el recurrente.

RELACIÓN DE LOS HECHOS:

Respecto de la materia planteada, y para mejor comprensión de V.S. Ilustrísima, es necesario realizar una precisión de los hechos tal como han ocurrido y de modo sucinto, para luego expresar las consideraciones de fondo, que a juicio de esta parte, hacen inadmisible la acción de protección impetrada, o que, en definitiva, determinan el rechazo de la misma, en todas sus partes.

Que, por Resolución Exenta N°372 del 31.08.2021 de la Dirección del Hospital de Puerto Saavedra, se instruye Investigación Sumaria a D. nombre reservado, Técnico Paramédico, a fin de establecer responsabilidad administrativa por hecho ocurrido el día 23.08.2021, por no presentación en horario extraordinario para realizar traslado de paciente Hospitalizada hasta el servicio de Urgencias del Hospital Dr. HHA, para evaluación urgente por Psiquiatra de enlace traslado que le correspondía por definición de funcionamiento del servicio de hospitalización y por lo cual habría desacatado una instrucción de la jefatura máxima del establecimiento en el día en cuestión, correspondiente al Médico de turno del día domingo 22 del mismo mes y año, el funcionario fue notificado por el Enfermero de turno del mismo día; y que al no presentarse al traslado, éste no se pudo realizar provocando perjuicio en la salud de la paciente quien finalmente se descompensó aún más de su patología psiquiátrica.

Que por Resolución Exenta N°009 del 04.01.2022 del Hospital de Puerto Saavedra se transforma la investigación en sumario administrativo con el objeto de establecer eventuales responsabilidades administrativas del funcionario D. nombre reservado, Técnico Paramédico, grado 12, por hecho ocurrido el día lunes 23 de agosto de 2021, en hecho señalado.

Por Resolución Exenta N° 009 del 06 de enero de 2022 se Formula el siguiente cargo a D. nombre reservado: “Que esta Fiscalía en las diligencias realizadas y los antecedentes obtenidos evidencia que efectivamente el funcionario D. nombre reservado no se presentó a realizar traslado programado del servicio de hospitalización que le correspondía según el funcionamiento del servicio (Resolución exenta N0 265) el día lunes 23 de agosto del 2021 a las 06:00 am, dicho esto desacató una instrucción de su jefatura directa y de la autoridad máxima del establecimiento del día en cuestión, no pudiéndose realizar traslado de la paciente hacia el servicio de urgencias del Hospital Hernán Henriquez Aravena para ser evaluada por psiquiatría, de acuerdo a lo señalado infringe los Art. 61 letra A y D del Estatuto Administrativo”, debidamente notificados al inculpado el 06 de enero de 2022.

Que el fiscal en su dictamen propone aplicar medida disciplinaria de Censura al funcionario D. nombre reservado, argumentando en su vista fiscal lo siguiente:

“ En relación a la responsabilidad administrativa de funcionario D. nombre reservado, se logra establecer que no se presentó a realizar el traslado programado del servicio de Hospitalización que le correspondía según el funcionamiento del Servicio (Resolución Exenta N°265) el día 23 de agosto de 2021 a la 6:00 am, dicho esto desacató una instrucción de su jefatura directa y de la autoridad máxima del establecimiento del día en cuestión, no pudiéndose el traslado de la paciente hacia el servicio de urgencias del Hospital Hernán Henriquez Aravena, para ser evaluada por Psiquiatría, de acuerdo a lo señalado infringe los artículos 61 letra a) y d) del Estatuto Administrativo.

No existe responsabilidad demostrable que atribuya a su ausencia al traslado de la paciente como causal de aumento de la descompensación de la patología psiquiátrica de la paciente”.

Que el Depto Jurídico del SSAS mediante Reservado N°124 del 28.09.2022, procede a informar el presente sumario administrativo señalando en lo que interesa lo siguiente:

“Que, por Reservado N° 206, de fecha 13 de diciembre de 2021, el Depto. de Asesoría Jurídica del SSAS, informa al Director del Hospital de Puerto Saavedra, que de la revisión de los antecedentes es posible advertir que la fiscalía en su dictamen concluye que la responsabilidad administrativa del funcionario ya singularizado se encuentra comprometida, dado que así lo señala en los considerandos de su dictamen (fojas 98), proponiendo aplicar una medida disciplinaria.

Se observa que las únicas medidas disciplinarias que se pueden aplicar en un proceso disciplinario como el de la especie se encuentran mencionadas en el artículo 121 del DFL 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el texto refundido, sistematizado y coordinado de la Ley 18.834, por lo que una anotación de demérito no es una medida disciplinaria.

Se informa que para aplicar una medida disciplinaria, es necesario que previamente se formulen al inculpado cargo, mediante los cuales se le señale la conducta específica que se le reprocha y cómo ésta infringe sus obligaciones estatutarias, para luego notificárselos y otorgarle un plazo de 5 días para que formule sus descargos.

Se comunica que una vez transcurrido dicho plazo, habiendo o no formulado sus descargos, procede emitir dictamen proponiendo la medida disciplinaria que acorde con el mérito de los antecedentes y la gravedad de la falta -a juicio de la fiscal- corresponda aplicar, o bien, proponer el sobreseimiento si acorde con los antecedentes que obran en el proceso disciplinario resulta justificado el actuar del funcionario, todo lo cual debe estar debidamente fundamentado en los antecedentes del procedimiento disciplinario.

En consecuencia, se devuelve el expediente, a fin de retrotraerlo a la etapa de formulación de cargos dejando sin efecto el dictamen de fojas 98, elevándolo a sumario administrativo -atendido el tiempo transcurrido y a que se ha instruido en contra de una persona determinada-, para luego continuar su tramitación conforme a derecho.

Que, Por Resolución Exenta N° 009, de fecha 04 de enero de 2022, la Dirección del Hospital Puerto Saavedra, eleva la investigación sumaria a sumario administrativo.

Que, a fojas 104, consta formulación de cargos los que son del siguiente tenor: “Que esta Fiscalía en las diligencias realizadas y los antecedentes obtenidos evidencia que efectivamente el funcionario D. nombre reservado no se presentó a realizar traslado programado del servicio de hospitalización que le correspondía según el funcionamiento del servicio (Resolución exenta N0 265) el día lunes 23 de agosto del 2021 a las 06:00 am, dicho esto desacató una instrucción de su jefatura directa y de la autoridad máxima del establecimiento del día en cuestión, no pudiéndose realizar traslado de la paciente hacia el servicio de urgencias del Hospital Hernán Henriquez Aravena para ser evaluada por psiquiatría, de acuerdo a lo señalado infringe los Art. 61 letra A y D del Estatuto Administrativo”, debidamente notificados al inculpado el 06 de enero de 2022.

Que, de fojas 113 a 127, constan los descargos del inculpado, representado por el abogado don Nicolas Yáñez Inostroza, se señala forma de notificación, se solicita exhibición de documentos y se acredita personería.

Que, a fojas 130, 131 y 132, constan las últimas tres calificaciones del señor nombre reservado, correspondiente al periodo 2021, 2020 y 2019.

Que, a fojas 133 y siguientes, consta Dictamen de fecha 08 de febrero de 2022, en el que se indica que de las diligencias realizadas y los antecedentes obtenidos se evidencia que efectivamente el funcionario nombre reservado, no se presentó a realizar traslado programado del servicio de hospitalización que le correspondía según funcionamiento del servicio (Resolución Exenta N0 265) el día lunes 23 de agosto del 2021 a las 06:00 horas.

Que, existe correlación en la declaración de los funcionarios en cuanto a que el cuarto turno de TENS, es el que debe realizar los viajes programados. En dicho contexto, don nombre reservado, era el funcionario al que le correspondía realizar el viaje programado del día 23 de agosto de 2021.

La Fiscal sostiene que existía un acuerdo de palabra con la jefatura del servicio de hospitalización para cubrir viajes programados con otros TENS siempre y cuando hubiera recurso humano disponible.

Sostiene que la paciente involucrada en esta investigación estuvo descompensada desde que ingresó al servicio de hospitalización, manifestando que no quería permanecer en el establecimiento, por lo que no se logra atribuir perjuicio a su salud a causa de no realizar el traslado programado.

Indica que el Sr. nombre reservado, reconoce que fue notificado sobre el viaje programado que debía realizar vía WhatsApp por el enfermero de turno señor nombre reservado el día domingo 22 de agosto del 2021.

Agrega que el Sr. nombre reservado, no se ha visto involucrado en sumarios e investigaciones sumarias previas, y que en su hoja de vida desde el año 2005 a la fecha presenta 6 anotaciones de mérito y una de demérito, esta última correspondiente a su ausencia en traslado programado del servicio de hospitalización del día 23 de agosto del 2021.

Que existe Resolución Exenta N° 265 de fecha 12 de julio del 2018, que indica que TENS del cuarto turno es quien debe realizar viajes programados.

Señala que la responsabilidad administrativa del funcionario nombre reservado, se logra establecer por cuanto no se presentó a realizar traslado programado del servicio de hospitalización que le correspondía según el funcionamiento del servicio (Resolución Exenta N0 265), el día lunes 23 de agosto del 2021 a las 06:00 horas. Agrega que desacató una instrucción de su jefatura directa y de la autoridad máxima del establecimiento del día en cuestión, no pudiéndose realizar traslado de la paciente hacia el servicio de urgencias del Hospital Dr. Hernán Henriquez Aravena para ser evaluada por psiquiatría, de acuerdo a lo señalado infringe los Art. 61 letra a) y d) del Estatuto Administrativo.

Sostiene que no existe responsabilidad demostrable que atribuya su ausencia al traslado de la paciente como causal de aumento de la descompensación de la patología psiquiátrica de la paciente, por lo que sugiere aplicar la medida disciplinaria menos gravosa que existe en proceso administrativo correspondiente a censura.

Por lo expuesto, este Dpto. Jurídico concuerda con la opinión de la Fiscal, en ordenar a aplicar la medida disciplinaria establecida en el Art. 121 Letra a) de la Ley N°18.834, esto es Censura, dejando constancia en su hoja de vida, mediante una anotación de demerito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente….”

Que el establecimiento, en virtud de lo anterior y mediante Resolución exenta N°503 de fecha 25.10.2022 aplica medida disciplinaria de Censura al funcionario establecida en los artículos 121 letra a), en relación con el artículo 122, ambos del DFL 29 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.834 Estatuto Administrativo.

Que, en considerando de la resolución se señala que se consideró atenuante de irreprochable conducta anterior.

Que, la Dirección del SSAS, atendido los antecedentes que obran en expediente sumarial, análisis de antecedentes efectuado por Fiscalía Administrativa y Departamento de Asesoría Jurídica, así como los descargos presentados por el Sr. nombre reservado, los cuales no desvirtuaron las conductas imputadas, estimó que procedía aplicar al funcionario la medida disciplinaria de censura, procediendo a dictar Resolución Exenta que aplica la anterior.

Que, siendo notificado, el señor nombre reservado, interpone recurso de reposición y en subsidio apelación a superior jerárquico. En relación al recurso de reposición, considerando todos los antecedentes que obran en el expediente y habiéndose acreditado fehacientemente la participación del funcionario en los hechos que motivaron el sumario, se estiman que los fundamentos no logran desvirtuar en forma alguna lo ya acreditado, se estima que no procede acoger el recurso de reposición interpuesto.

Respecto del Recurso Apelación interpuesto en subsidio del recurso de reposición, éste se rechaza, aplicando la medida de censura, conforme antecedentes que constan en el Sumario Administrativo, cargos formulados, lo propuesto por el Fiscal en dictamen, informes y demás fundamentos que se señalan.

En cuanto a la alegación de haber estado ese día (23) al cuidado de sus hijos y que su Sra. no se encontraba efectivamente ese día disponible para quedar al cuidado de sus hijos menos de edad, sobre el particular que si bien pudieren resultar argumentos, dicha circunstancia no se acredita en el sumario administrativo, ni tampoco en esta acción constitucional.

NON BIS IN IDEM En relación a la anotación de demérito aplicada en forma previa, se hace presente que de acuerdo a dictámenes de Contraloría General de la República, se establece la procedencia de tal actuación, sin que resulte arbitraria o ilegal, ni que vulnere el principio de non bis in idem, al indicar en Dictamen N°97760 de 2015 “La aplicación de una anotación de demérito y una medida disciplinaria, por los mismos hechos, no vulnera el principio non bis in idem, sobre el articular en N° 97.760 Fecha:11-XII-2015, se señala en lo que interesa: “Sobre el particular, y en cuanto a la eventual vulneración del principio non bis in ídem, es menester indicar que no es efectivo que en el caso en análisis se pueda producir tal afectación, si en definitiva se le impusiera un castigo a la inculpada, dado que no constituye una irregularidad aplicar a la interesada, por un mismo hecho, una anotación de demérito y una medida disciplinaria, toda vez que la primera forma parte del proceso calificatorio, mientras que la segunda deriva de la responsabilidad administrativa configurada a través de un sumario, según se ha informado, entre otros, en el dictamen N° 72.239, de 2010, de este origen.”

Lo dispuesto en artículo 61 letra f) del Estatuto Administrativo que dispone: Que serán obligaciones de cada funcionario a) Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación. d) Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerárquico y f) Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárquico.

Por otro lado, al contrario de lo que señala el recurrente que por la atenuante existente no ameritaba una “sanción disciplinaria gravosa, como lo es la censura”. Al respecto, la medida disciplinaria de Censura, se estima que es proporcional a la falta cometida y que por tanto no es excesiva, sino que incluso es la sanción de menor envergadura establecida en el Estatuto Administrativo.

Por último, en cuanto a los efectos pecuniarios que lleva aparejada la sanción propuesta, se indica que están establecidas por Ley, por lo que no son “antojadizos” por parte de mi representada.

EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO:

QUE NO SE CONFIGURAN LOS SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN.

Son requisitos de admisibilidad en cuanto al fondo de todo recurso de protección:

a) Que se haya producido y se acredite una acción u omisión arbitraria o ilegal.

b) Que la acción u omisión arbitraria o ilegal redunde en relación de causa a efecto en una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio del derecho constitucionalmente protegido.

c) El afectado ha de estar en el legítimo ejercicio del derecho constitucionalmente protegido.

d) Ha de tratarse de un derecho constitucionalmente protegido.

e) Que por la urgencia de protección requerida no fuera posible remediar eficaz y oportunamente el mal derivado de la ofensa, por los medios ordinarios de amparo.

f) Que se radique la responsabilidad en un ente determinado.

Tales requisitos son los planteados por nombre reservado, en su análisis de este recurso publicado por la Universidad de Chile, en su colección de Seminarios Nº 5 sobre recursos de rango constitucional, y constituirá la base sobre la cual consideraremos el recurso planteado.

Sostenemos la improcedencia del recurso por no darse el supuesto primario del mismo, dado que en nuestro actuar no ha existido una actuación arbitraria o ilegal.

Por acto ilegal se entiende el objetivamente contrario a la ley y arbitrario el que de adolece de ilegalidad subjetiva, esto es que se conforma en la forma a la ley, pero que sin embargo se desvía del fin que justifica la institución del precepto legal, es decir que adolece de irracionalidad, de falta de proporción frente a los motivos que determinaron la determinación adoptada.

Sobre el particular, cabe señalar que la acción constitucional de protección no ha sido creada para solucionar conflictos que se encuentran sometidos a normas y procedimientos preestablecidos y entregados al conocimiento de organismos competentes, que actúan dentro de la esfera de sus atribuciones legales y, consecuencialmente, bajo el imperio del derecho, como lo ha reconocido la jurisprudencia reciente. A su turno, es necesario tener presente que en la situación en examen, el SSAS, no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades y cumplir con las funciones que le corresponden de acuerdo con la citada ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, la que en sus artículos 119 y 128 y siguientes, establece que corresponde a esta Superioridad, entre otras funciones, vigilar el cumplimiento de las normas del Estatuto Administrativo y, en lo que interesa, instruir los sumarios administrativos correspondientes para determinar la existencia de responsabilidad administrativa. Asimismo, cabe hacer notar que las precitadas normas que regulan la tramitación de los sumarios administrativos, esto es, aquéllas previstas en la ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, que tienen por objeto establecer la existencia de hechos constitutivos de infracciones y determinar las responsabilidades administrativas consiguientes, contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa de los inculpados. Lo anterior, toda vez que dichas disposiciones establecen, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos, los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones, las formalidades de las declaraciones y testimonios prestados en el sumario, así como de las notificaciones que deben efectuarse a los inculpados, la formulación de cargos y su debido emplazamiento, la amplia admisibilidad de medios de prueba, la práctica de diligencias probatorias solicitadas por los afectados, y los diversos medios de defensa de que pueden hacer uso, tales como la formulación de descargos y de observaciones ante el Fiscal Administrativo, normativa a la cual se ciñó la tramitación del sumario administrativo instruid, en el cual se constató la responsabilidad administrativa del señor nombre reservado, quien tuvo acceso a todas las instancias de defensa, lo que demuestra claramente que las normas que regulan estos procesos protegen adecuadamente a los funcionarios afectos a las mismas, en un régimen de pleno imperio del derecho y debido proceso. Por lo tanto, atendida la naturaleza del recurso de protección, es de toda evidencia que esta acción cautelar no puede ser entablada para obtener un pronunciamiento que recaiga en una materia como la responsabilidad administrativa, cuya determinación se encuentra sujeta al imperio del derecho, lo que ha sido reconocido invariablemente por los Tribunales de Justicia, entre otros, en los recursos de protección roles N°5114-83 y 14-84, de la Corte de Apelaciones de Santiago. 13 No obstante que, a juicio de este Servicio de Salud, lo expuesto precedentemente es ya suficiente para que esa lltma. Corte rechace en todas sus partes el recurso en análisis, se ha estimado conveniente formular algunas precisiones en cuanto a la supuesta infracción de garantías constitucionales.

En relación a la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, N° 2°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, que asegura la “Igualdad ante la Ley” y que "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", es preciso recordar que se ha entendido que, lo que proscribe dicha garantía, son las distinciones arbitrarias y serán tales, las que no se funden en la razón, en la justicia y no propendan al bien común, en síntesis, las que sólo representen un mero capricho y carezcan de una motivación o fundamento racional. En este sentido, la Excma. Corte Suprema ha señalado que "La igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de ámbitos, la ley pueda hacer diferencias entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no tenga justificación racional ". (SCS 15.05.1988, RDJ, tomo 85, sección 5a, p. 97). Agrega, además, que por discriminación arbitraria debe entenderse "Toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no tenga justificación racional o razonable", (RDJ, tomo 88, N° 2, sección 5a-, p.178). De acuerdo a lo anteriormente expuesto, no se advierte cómo la garantía de que se trata habría sido vulnerada por este Servicio a través de la emisión de la resolución recurrida, puesto que, como se ha analizado, ella fue dictada por esta Entidad en uso de las potestades que la Ley le confieren, dentro de un proceso sustanciado conforme a derecho y aplicando la jurisprudencia administrativa existente sobre la materia, en iguales términos que a cualquier otro funcionario, sujeto de un justo y racional proceso disciplinario, de modo tal que no es dable suponer que lo expresado en ella habría significado un tratamiento discriminatorio al recurrente.

Conforme a lo expuesto anteriormente, resulta forzoso concluir que este Servicio, en la tramitación del expediente sumarial que dio origen a la recurrida resolución, sólo ha hecho uso de las potestades que la Ley le confieren, sin que pueda sostenerse que en dicho obrar haya actuado de manera ilegal o arbitraria en la tramitación del procedimiento administrativo y resolución que da origen al presente recurso.

Con respecto, a la supuesta vulneración a la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, N° 24, el derecho de propiedad sobre la carrera funcionaria, es dable manifestar, que la estabilidad en el empleo es un principio expresado estatutariamente en el denominado “derecho a la función”, que puede definirse como el derecho a permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente, mientras no medie una causal legal de expiración de funciones; de modo que la garantía para el funcionario consiste en que la cesación de sus labores no queda entregada a la discrecionalidad de la Administración, sino a la determinación de la ley, y en este sentido es un derecho incorporal que la ley le otorga, comprendido entre los que garantiza el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución; pero la propiedad no recae sobre el cargo o empleo, sino sobre el derecho a permanecer en él en tanto no se produzca una causal legal para la cesación de sus funciones. Con todo, queda de manifiesto en el caso concreto, que, habiéndose tramitado legalmente el sumario administrativo, procede legalmente la causal legal determinada por la ley para la censura, no infringiéndose la garantía constitucional mencionada en el libelo.

Solicita tener por evacuado el informe de autos, y en definitiva rechazar el recurso interpuesto por el señor nombre reservado, con expresa condenación en costas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido. Lo anterior supone estar en presencia de un derecho indubitado de que sea titular el afectado y que la amenaza o privación sea actual, de manera que, en caso de acogerse la acción, esta Corte pueda adoptar las medidas adecuadas para reparar el agravio.

SEGUNDO: Que la recurrente ha denunciado como arbitrario e ilegal la resolución exenta N°15314, de fecha 29 de agosto de 2023, que aplicó al recurrente la sanción de censura.

TERCERO: Que en cuanto a la extemporaneidad, alegada por el recurrido, esta será rechazada, toda vez que el acto reclamado tiene efectos permanentes en la hoja de vida funcionaria del recurrente.

CUARTO: Que, conforme a los antecedentes expuestos en el recurso, documentos acompañados y el informe evacuado por el recurrido, se acredita que lo perseguido por el recurrente es que se deje sin efecto un acto administrativo dictado en el marco de un procedimiento sancionatorio, donde el recurrente ejerció los derechos y recursos que contempla la ley.

En ese contexto, no es posible calificar de ilegal y arbitraria la decisión adoptada, ya que por una parte, como se ha dicho, fue dictada por el recurrido, dentro de las facultades legales y reglamentarias que posee en este ámbito, no teniendo este tribunal atribuciones para, en una suerte de recurso de apelación, pronunciarse sobre el fondo del referido sumario administrativo, evaluando en definitiva el mérito de la decisión adoptada, particularmente si, como ha ocurrido en el presente caso, dicho sumario ha sido llevado a cabo respetando las normas legales y reglamentarias pertinentes así como también las instrucciones de la Contraloría General de la República.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se declara:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad, alegada por la recurrida.

II.- Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra del DIRECTOR DEL SERVICIO DE SALUD ARAUCANÍA SUR ARAUCANÍA.

Redacción del Ministro (S) Sr. Wilfred Ziehlmann Zamorano.

Regístrese y archívese.

N°Protección-13779-2023 (pvb).