nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE GORBEA

C.A. de Temuco Temuco, nueve de febrero de dos mil veinticuatro.

Comparece el abogado GERARDO DAGOBERTO NEIRA PARRA, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en favor de doña nombre reservado, chilena, Educadora Diferencial, domiciliada en domicilio reservado, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE GORBEA, representada por su Alcalde don ANDRÉS ROMERO MARTÍNEZ, ambos domiciliados en domicilio reservado, el cual con fecha 02 de Noviembre de 2023 le notifica de forma presencial en su lugar de trabajo el Decreto Alcaldicio N° 3452 de fecha 25 de Octubre de 2023, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, por estimar que dicha resolución es ilegal y arbitraria.

Señala que el acto administrativo impugnado es vulneratorio de los derechos y garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nº 1, 2, y 24, por lo que por medio de esta acción constitucional solicita a esta Iltma. Corte de Apelaciones reestablecer el imperio del derecho, adoptando las medidas que juzgue necesarias, a fin de que se respeten los derechos y garantías vulneradas en los términos que señala en el presente recurso, y consecuencialmente, ordenar se invalide el acto administrativo impugnado.

Refiere que doña nombre reservado, comenzó a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de Gorbea, inicialmente en calidad de reemplazo como docente el día 16 de mayo del 2007 y en esa condición estuvo por casi dos años, para luego el día 02 de marzo del 2009 obtener nombramiento en calidad de contrata en la Escuela Los Perales de la comuna de Gorbea por medio del Decreto Alcaldicio N° 170. El 26 de junio del 2015 se la designa como docente titular del Programa de Integración Escolar (PIE) en su calidad de Educadora Diferencial por 44 hrs por medio del decreto alcaldicio N° 1383.

Agrega que su hoja de vida laboral fue intachable en estos casi 16 años, sin ninguna amonestación ni investigaciones sumarias ni sumarios administrativos cursados en su contra. Su desempeño profesional siempre fue optimo y sobresaliente inclusive por sobre sus pares, siendo evaluada como una profesional destacada por la Carrera Docente y en la prueba de conocimientos específicos de la Ley de Reconocimiento Profesional obtiene letra B lo que la enmarca en una categoría de nivel Avanzado.

Agrega que la recurrente durante el transcurso del año 2021 fue diagnosticada con un Trastorno de Pánico, Trastorno por estrés Postraumático crónico, Rasgos de personalidad Cluster C, Obsesivos y frente a dichas afecciones su psiquiatra le asigna tratamiento farmacológico. En agosto de 2021 el psiquiatra la deriva al reumatólogo, el cual la diagnostica con Fibromialgia (CIE 10 M79.7), disponiendo su tratamiento con pregabalina y duloxetina, el que se fue ajustando al alza; con dicho tratamiento comenzó a sentirse en excelentes condiciones tanto físicas como mentales, para así en marzo del 2023 reintegrarse a sus funciones laborales sin ninguna dificultad. En el mes de mayo de 2023 tuvo control de rutina con su psiquiatra el cual hizo ajustes a su tratamiento y emitió una licencia por veintiún días con el fin de ver la reacción al tratamiento y para alegría de la recurrente, se sintió excelente, ante lo cual el psiquiatra le dio el alta definitiva y con un control para el próximo año. Así retorna a sus labores sin ninguna problemática, lo que la mantuvo activa y sin ninguna crisis hasta el día que la cesaron de sus funciones.

Que el día 02 de Noviembre del año en curso, se presenta a su lugar de trabajo una funcionaria del Departamento de Educación Municipal de Gorbea la señorita nombre reservado, quien le hace entrega de un Decreto que pone término a su relación laboral por salud incompatible con el cargo. En ese momento y ante la sorpresa de la recurrente que no sabía cómo actuar frente a la decisión adoptada por el municipio recurrido habida consideración que COMPIN por correo electrónico institucional le informa que la Solicitud Nº 30474473 FOLIO 16536592 de evaluación de salud irrecuperable de funcionario público deja establecido que en el periodo a evaluar, cursó 267 días de reposo autorizados, que las licencias son emitidas principalmente por patologías psiquiátricas y reumatológicas. En ambos informes médicos emitidos por especialistas del área, se propone reintegro laboral. Por tanto, su condición de salud es de carácter recuperable.

Esta situación la dejó completamente asombrada ya que desde marzo y hasta la fecha de su desvinculación se encontraba normalmente en sus funciones laborales sin ningún problema ni dificultad para ejercerlas. Notificado el Decreto Alcaldicio, se dirige a la oficina de la directora Sra. nombre reservado y le informa que la desvincularon y que le informaba que dejaba todo en orden en cuanto a los papeles y carpetas que estaban a su cargo; luego se dirige a conversar con la coordinadora del PIE, la señorita nombre reservado y le comenta la situación y le pide que revisen documentación para así irse con todo en orden.

Señala además que hasta el día en que se interpone el presente recurso, sus estudiantes siguen sin ser atendidos por una profesional competente (Educadora Diferencial), lo que deja en evidencia que su desvinculación corresponde a algo antojadizo, caprichoso y sin pensar en que los estudiantes que atendía son los más vulnerables del establecimiento ya que todos poseen alguna Necesidad Educativa Especial tanto de carácter transitorio como permanente, por lo que un cambio de profesional será nefasto para ellos, ya que a estas alturas del año es donde más necesitan tanto de un apoyo académico, como emocional.

Hace presente que se solicitó por parte de la Ilustre Municipalidad de Gorbea a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, una evaluación del estado de salud de la funcionaria a fin de determinar su recuperabilidad. Mediante Resolución de evaluación folio Nº 16536592 de fecha 27 de julio de 2023, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, informa que doña nombre reservado presenta un estado de salud RECUPERABLE, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes.

Refiere además que la resolución que se impugna, se fundamenta en la facultad discrecional que le entregan los art. 72 letra h) y 72 bis de la ley 19.070 y la Ley 18.831 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, normas que señalan:

Artículo 72: Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en los artículos 72 bis y 72.- Artículo 72 bis.- El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de la ley N° 18.883 y el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

La facultad señalada en este artículo será ejercida por el Director Ejecutivo del Servicio Local de Educación Pública a partir de la fecha en que sea traspasado el respectivo servicio educacional de conformidad a la ley N° 21.040.- Se trata entonces de una facultad privativa y discrecional del Alcalde, pero discrecionalidad no significa arbitrariedad, y el ejercicio de estas facultades debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales.

Que consta en la Resolución de evaluación folio Nº 16536592 de fecha 27 de julio de 2023, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que el estado de salud de la funcionaria es recuperable y que esta se había reincorporado a sus funciones desde marzo del año en curso hasta la fecha de su desvinculación y que lo único que consideró la recurrida fue el número de días de licencia médicas, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo, es más la funcionaria nunca fue citada por la comisión de ausentismo, nunca se le preguntó si sus patologías dificultaban el cumplimiento de sus funciones.

Añade que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la COMPIN, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta “VINCULANTE” para la Municipalidad y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 72 y 72 Bis de la ley Nº 19.070 ni la de la ley 18.883. Nuestro ordenamiento jurídico no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del Alcalde, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, cuestión que en este caso no ocurre si se toma en cuenta que las ausencias de la recurrente fueron ocasionadas por situaciones puntuales de las cuales se encuentra recuperada y que la misma COMPIN señala que no adolece de estado de salud irrecuperable y que se encontraba desempeñando sus funciones con absoluta normalidad.

Refiere que no discute que el acto impugnado fue dictado por la autoridad competente en el marco de sus potestades legales y que es efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, acumulando un total de 343 días de licencias médicas (según lo que expresa el decreto), lo que excede el plazo señalado en el estatuto para que el cargo de la funcionaria pueda ser declarado vacante por salud incompatible.

Que no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez señala que la recurrente tiene un estado de salud recuperable y que durante este periodo se reincorporó a sus funciones.

Sostiene además que la fundamentación de las decisiones es una cuestión básica para la toma de decisiones y que nuestra Excma. Corte Suprema en los últimos años, ha ido desarrollando una jurisprudencia consistente y uniforme en materia de motivación del acto administrativo, consagrando una serie de estándares que materializan de manera concreta el mandato del artículo 8° de la Constitución y los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo (LBPA).

Que en función de aquello, el acto administrativo, como el impugnado, debe basarse en motivos que deben explicitarse, más allá de la simple referencia a normas y/o hechos, que en este sentido carece absolutamente de fundamentación, ya que si bien hace referencia a normas y hechos, lo que justificaría especialmente las facultades de quien lo dicta, respecto de la fundamentación nada dice y, después de declarar la salud incompatible con el desempeño de su función, deja establecido que la funcionaria presenta al momento de la notificación un total de 343 días de licencias médicas. Y aún en este último caso no queda claro si esa es la razón por la que toma tan drástica decisión, ya que aparece mencionado como un hecho de la causa, pero no precisa si es categórico que esa sea la razón para tomar la decisión.

De esta manera, nunca dice por qué concluye que la salud es incompatible con las funciones que desempeña la trabajadora, dejándola en la más absoluta indefensión y no considerando que su salud es recuperable.

Señala que el proceder de la recurrida ha vulnerado la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la integridad psíquica, al declararse vacante su cargo por salud incompatible. Como se señaló el actuar de la recurrida únicamente se basó en el tiempo de las licencias y no tuvo ningún otro antecedente respecto de su salud, lo que le ocasiona un perjuicio físico y psíquico, por cuanto la declaración de salud incompatible, por sí misma afectó de modo directo la salud psíquica de la recurrente, que no tenía por qué ver en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible, según se explicó en los motivos precedentes.

Estima que además se vulnera el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental que prescribe como garantía fundamental para todas las personas el derecho a “La igualdad ante la ley”, añadiendo que “No hay personas ni grupos privilegiados. [...] Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Este derecho, dada su trascendencia para el ordenamiento jurídico, es reconocido como principio fundamental del mismo. El Principio de Igualdad exige conferir un trato igualitario a quienes se encuentran en una misma situación, igualdad que es tanto en el derecho y ante el derecho. La igualdad ante la ley como derecho es el fundamento de todos los derechos esenciales de las personas, ello porque en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años.

Finalmente, estima vulnerado el Artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República: "La Constitución asegura a todas las personas: N°24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales." Nuestra carta fundamental reconoce a todas las personas, derecho a la propiedad sobre los intereses anexos a su empleo. Qué cómo se señaló se ha privado del legítimo derecho a mantener su contrato indefinido, por una decisión arbitraria de la autoridad.

Solicita tener por interpuesta la presente acción constitucional de protección en contra del Decreto Alcaldicio N° 3452 de fecha 25 de Octubre de 2023 que pone término por salud incompatible a la relación laboral de doña nombre reservado, docente titular de la Escuela Los Perales de Gorbea., la cual le fue notificada con fecha 02 de noviembre de 2023 emanado de la Ilustre Municipalidad de Gorbea, decretando los actos que estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo dejar sin efecto el Decreto impugnado y ordenar se reincorpore a la recurrente en su cargo y se proceda al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, con expresa condenación en con costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1. Decreto Alcaldicio N° 3452 de fecha 25 de octubre de 2023 y documentación anexa 2. Resolución de evaluación de COMPIN Folio Nº 16536592 de fecha 27 de julio de 2023 3. Correo electrónico de COMPIN a nombre reservado de fecha 27 de julio de 2023 A folio 13, informa don Pablo Mariangel Valdebenito, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Gorbea, quien dice:

Que, en términos generales, el recurso sostiene que, el Decreto alcaldicio Nro.3452 /2023, de fecha 25 de octubre de 2023, de ese municipio, que declara vacancia del cargo por salud incompatible de la recurrente, es ilegal y ha vulnerado ciertas garantías constitucionales.

Señala que, la supuesta ilegalidad, consiste en que dicho decreto no estaría motivado, razonado, mucho menos fundamentado, lo que infringiría, en su opinión, las garantías de igualdad ante la ley y de derecho de propiedad de la recurrente entre otras.

Que, primero que todo, es preciso señalar que, para el éxito de una acción cautelar como la que se intenta, el artículo 20 de la Constitución Política de la República exige la existencia de un acto y omisión ilegal o arbitrario de la recurrida que prive, perturbe o amenaza a la recurrente en el ejercicio de los derechos constitucionales que allí se señalan taxativamente.

Por tanto, se debe analizar, en primer lugar, si el acto recurrido es ilegal, esto es, se ha dictado contraviniendo la legislación vigente o excediendo las facultades y competencias conferidas por esta al recurrido; o si, no siéndolo, es arbitrario, por ser fruto de un mero capricho sin fundamento, o de un abuso o desvío de poder.

Que, sobre la situación particular, el artículo 72, letra h) de la ley 19.070 establece que los profesionales de la educación que formen parte de una dotación docente municipal, dejarán de pertenecer a ella por “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función, en conformidad a lo dispuesto a la ley 18.883”.

Por su parte, El artículo 72 bis de la ley 19.070 consigna que, “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”.

Que respecto a los profesionales de la educación, la Contraloría General de la República ha manifestado que el Alcalde se encuentra facultado para disponer el término de los servicios del funcionario, por salud incompatible con el desempeño del cargo, cuando este haya hecho uso de licencias médicas por un periodo superior a seis meses dentro de los dos últimos años contados hacia atrás, desde la emisión del acto que lo aprueba siempre que las licencias medicas hubieren sido autorizados por la autoridad pertinente. Que su origen no se deba a enfermedades o accidentes de tipo laboral, o de aquellas relativas a la protección de la maternidad; ni mediante declaración de salud irrecuperable”. Mismo criterio ha mantenido a través de Dictamen E188441N22 de fecha 24 de febrero de 2022.

Siendo estos, según disposición legal, vinculantes y obligatorios para la Municipalidad, en virtud de la ley.

Sentado lo anterior y para mayor claridad, es necesario recordar conforme lo indican los considerandos del decreto impugnado, la docente del DAEM Gorbea, según consta en antecedentes relativos a licencias médicas presentadas por la funcionaria nombre reservado, que en los últimos dos años ha presentado reposo por enfermedad común, por un total de 343 días, estando a la fecha de la resolución de salud incompatible para el cargo, con todos sus reposos aprobados, dándose con esto cumplimiento a los presupuestos establecidos con la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República, entre otros, Dictamen Nro. 58.934/2005, 42.373 y 79.423, ambos de 2014, los cuales establecen que en la contabilización de los 180 días, debe tratarse de licencias médicas debidamente autorizadas por la institución de salud respectiva, y que su origen no se deba a enfermedades o accidentes de tipo laboral, o aquellas relativas a la protección de la maternidad, ni mediare declaración de salud irrecuperable, como acontece en la especie respecto de la Sra. nombre reservado.

Por otra parte, considerando que el mencionado precepto normativo citado, establece la obligación de requerir a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación de la funcionaria respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, es que, a través de Ordinario Nro. 71/2023, de fecha 09.01.2023, de la Ilustre Municipalidad de Gorbea, se hizo el respectivo requerimiento a la COMPIN, dándose con ello cumplimiento a la disposición legal.

Con posterioridad, en 2023, la COMPIN informa mediante Resolución de Evaluación Folio Nro. 16536592, 2023, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, resuelve que doña nombre reservado, adolece de un estado de salud Recuperable.

Por medio del Oficio Número 866 de fecha 29.05.2023, la Municipalidad de Gorbea solicita el pronunciamiento del COMPIN sobre la compatibilidad de salud de la funcionaria con el servicio.

Con fecha 04.07.2023 por medio de Oficio Numero 8940, el COMPIN da respuesta oficial señalando que no tienen la facultad legal para pronunciarse sobre la compatibilidad o no de un funcionario municipal como es el caso de marras.

Es en atención a este establecimiento por parte de la autoridad sanitaria correspondiente (COMPIN), que se cumple con el requisito necesario establecido por la autoridad para determinar y establecer que es posible dejar en vacancia el cargo de la recurrente, por salud incompatible para el cargo, toda vez que de acuerdo al texto legal citado, se exige que no debe mediar declaración de salud irrecuperable, lo que ocurre en la especie, tal como la misma Contraloría General de la Republica ha establecido, y por consiguiente se materializa mediante Decreto Alcaldicio Nro. 3452/2023, de fecha 25 de octubre 2023, de ese municipio, que declara vacancia del cargo por salud incompatible de la recurrente.

En relación con las alegaciones planteadas por el recurrente señala:

1. Respecto de la arbitrariedad de la actuación municipal, el uso de una facultad legal entregada al alcalde por la ley 19.070, no puede configurar un acto carente de arbitrio o caprichoso, bajo el razonamiento de que existen factores externos y objetivos que no dependen de la voluntad del Alcalde para que este pueda hacer uso de dicha facultad, a saber primero es el funcionario quien debe hacer uso de licencias médicas por un tiempo que la ley determina y que para el caso de marras es casi el doble del solicitado en la ley y segundo un pronunciamiento previo de un órgano técnico externo imparcial y externo que dé cuenta que la funcionaria tiene salud recuperable, es por esta razón que este acto no puede ser arbitrario.

2. Se señala que la funcionaria ya se había reintegrado a sus funciones, pero no considera que el proceso se inicia en enero del año 2023, esto es, dos meses antes de que la funcionaria se reintegrara a sus funciones.

3. En cuanto a que el procedimiento sería sorpresivo antojadizo y carente de fundamento, no resulta ser así pues desde el mes de enero, la funcionaria tenía conocimiento que la Municipalidad había solicitado el pronunciamiento del COMPIN sobre salud irrecuperable, por lo que no puede ser un elemento a considerar y como ya se reiteró los s para el ejercicio de dicha facultad se encuentran en la ley.

4. Finalmente expone que es el principio servicialidad el que impone al Alcalde, como jefe de servicio, el deber de velar por la continuidad de los mismos, para la satisfacción de las necesidades que justifican la existencia del mismo servicio, en el caso de marras, la educación de los menores de la comuna de Gorbea, de manera que la persona que sirve dicho cargo lo realice con la continuidad necesaria y velando siempre por el interés superior del menor.

En relación a la vulneración de las garantías constitucionales, destaca la evidente contradicción manifestada por la recurrente, toda vez que no se divisa de manera alguna que exista o haya existido vulneración de los derechos que esgrime.

En lo que dice relación con el derecho de propiedad consagrado en el Nro. 24 del artículo 19 de la Constitución, señala que no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores o funcionarios públicos con los organismos del Estado.

Agrega que la función pública proviene y se funda en una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que el derecho de propiedad se inserta. Es decir, el ejercicio de la función pública, con el conjunto de potestades y atribuciones que ella conlleva no surge de una relación de carácter contractual- privado entre el funcionario y la administración del Estado, de manera que sobre el haz de derechos y obligaciones estatutarias a que se ha hecho mención existan cosas incorporales de que el funcionario sea dueño.

A mayor abundamiento, con respecto a la garantía contenida en el Nro. 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República sobre el Derecho de Propiedad, ésta no se ha afectado, toda vez que la dictación del Decreto alcaldicio Nro. 3452/2023, de fecha 25 de octubre de 2023, que declara vacante su cargo y no es más ni menos, que la aplicación legítima del Estatuto Docente y la ley 18.883, conforme indica: artículo 72, letra h) y 72 bis de la ley 19.070 establece que los profesionales de la educación que formen parte de una dotación docente municipal, dejarán de pertenecer a ella por “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función.”.

Por lo tanto, en este caso el actuar del municipio se ha ajustado plenamente a derecho y no se ha incurrido en ningún acto arbitrario ni ilegal, de manera que la dictación del aludido Nro. 3452/2023, de fecha 25 de octubre de 2023, no ha afectado el derecho a la propiedad del cargo del recurrente.

En cuanto a la pretendida ilegalidad o arbitrariedad de la actuación de ese municipio al dictar el mencionado decreto impugnado, señala que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, según ha precisado la Excelentísima Corte Suprema en autos sobre Recurso de Protección rol Nro. 1731/2003 caratulados "nombre reservado con Contralor General de la República y Otro" constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio (considerando primero).

El considerando segundo del mismo fallo, señala que, "Como surge de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según su concepto contenido en el artículo 10 del Código Civil o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él- y provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas", añadiendo el Supremo Tribunal que considerar la existencia, de la ilegalidad o arbitrariedad "resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha deducido".

Que conforme dicho criterio puede sostenerse que la resolución que es causa de la cautela será ilegal si no se compadece con la normativa que debe regirla. En tales condiciones, al emitir la resolución recurrida la Defensoría Penal Pública (sic) sólo ha actuado en el marco de las atribuciones y ejerciendo las funciones que de conformidad con la ley le corresponde. Además el pronunciamiento se ha emitido por escrito, dentro del plazo conferido por el legislador para tal efecto, por lo que en caso alguno puede calificarse su emisión como ilegal ni servir de fundamento para el recurso que se ha intentado, por lo tanto, descartada queda la ilegalidad.

Que en lo que atañe a la arbitrariedad, ésta comparecerá sólo si lo decidido por la recurrida careciera de fundamentos de razón que se muestren a la lógica como aceptable apoyo del actuar. Basta la sola lectura del Decreto Alcaldicio Nro. 3452/2023, de fecha 25 de octubre de 2023, debidamente notificada a la funcionaria personalmente, para cerciorarse que se está en presencia de una exposición que da cuenta de las situaciones planteadas por el interesado, a las que se asigna consecuencias jurídicas previstas expresamente por la ley, la jurisprudencia del Órgano Contralor, como en la de la justicia ordinaria, todo lo cual elimina cualquier calificación de capricho o, antojo de un comportamiento de la autoridad que se reviste de suficiente razonabilidad.

En cuanto a la garantía de Igualdad ante la ley refiere que el municipio, al emitir el Decreto Alcaldicio Nro. 3452/2023, de fecha 25 de octubre de 2023, no ha vulnerado de forma alguna dicha garantía pues ha sido dictada respetando estrictamente parámetros objetivos y razonables, lo que bajo ningún punto de vista importaría una discriminación arbitraria en su contra.

Por el contrario, ha sido motivada en base a lo resuelto, por la COMPIN, que mediante Resolución de evaluación, folio Nro. 16536592, 2023, resuelve que doña nombre reservado, adolece de un estado de salud recuperable.

Además, los Decretos evacuados por la Municipalidad de Gorbea, respecto de la ex funcionaria recurrente, y la planilla de licencias médicas de doña nombre reservado, dan cuenta de la cantidad de días de inasistencias por licencia médica y al respecto indica que la referida funcionaria ha presentado en menos de 2 años, numerosas licencias médicas por enfermedad común, las cuales en su totalidad comprenden 343 días durante los dos últimos años, período que holgadamente excede el lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años descrito en el artículo 72, letra h) de la ley 19.070 y artículo 72 bis “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.”

Con el reporte que consta en los documentos acompañados se cumplen con los presupuestos establecidos en el artículo en el artículo 72, letra h) y 72 bis de la ley 19.070 y artículo 148 de la ley 18.883, como ya se ha mencionado.

En este sentido, la Constitución Política de la República asegura a todas las personas "La igualdad ante la ley" al establecer que, "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", garantía que ha sido permanentemente respetada por la Autoridad en cuanto a que nunca se ha otorgado un trato diferente a la recurrente en relación a la forma en que fue calificado ni a los factores de calificación utilizados respecto de sus funciones en comparación con otros funcionarios de la Ilustre Municipalidad de Gorbea pudiendo la recurrente, hacer uso de todos los medios de impugnación que la ley le franquea para manifestar su disconformidad con la evaluación de su desempeño.

Concluye señalando que se han cumplido con todos los requisitos establecidos por el legislador y las autoridades para decretar vacancia del cargo por salud incompatible, respecto de la recurrente y que son los que establece el artículo 72, letra h) y 72 bis de la ley 19.070 y artículo 148 de la ley 18.883.

Solicita tener por evacuado el informe solicitado y declarar la improcedencia de la acción intentada, con costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1. Decreto Alcaldicio Nro. 3452/2023, de fecha 25 de octubre 2023, que declara la salud incompatible de la funcionaria.

2. Decreto Alcaldicio Nro.1383 de fecha 26 de junio 2015 que reconoce la titularidad de la docente.

3. La resolución de COMPIN de salud Recuperable Folio 16536592 4. El ORD. 071 de fecha 9 de enero del 2023, donde el alcalde solicita pronunciamiento de salud irrecuperable de una nómina de funcionarios incluida la docente.

5. El ORD. 866 de fecha 9 de mayo del 2023, donde el Alcalde solicita al COMPIN pronunciamiento de salud compatible de un listado de funcionarios incluida la docente recurrente.

6. Oficio 8949 de fecha 4 de julio del 2023 del COMPIN A folio N°21 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que se ha interpuesto recurso de protección en favor de doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Gorbea, representada por su Alcalde don Andrés Romero Martínez, por considerar ilegal y arbitrario la dictación del Decreto Alcaldicio N°3452 de fecha 25 de octubre de 2023, que declaró su salud incompatible con el cargo por haber hecho uso de licencias médicas por 343 días en los últimos 2 años, en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2021 al 01 de enero de 2023, ordenándose en consecuencia el cese de sus funciones y declarando vacante el cargo.

SEGUNDO: Que son hechos no controvertidos los siguientes:

a.- La recurrente hizo uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses en los dos últimos años, acumulando un total de 343 días, en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2021 al 01 de enero de 2023.

b.- Por Resolución Exenta Folio Nº 16536592 de fecha 27 de julio de 2023, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, se concluyó que la recurrida presenta un estado de salud recuperable.

TERCERO: Que, previo a resolver, se hace necesario diferenciar entre la salud incompatible y la salud irrecuperable del funcionario, situaciones jurídicas que son tratadas de manera diferenciada por el legislador. Al respecto, el artículo 72 letra h) de la Ley 19.070 hace esta distinción. Por su parte el artículo 72 ter del mismo cuerpo legal establece que en el caso que se declare irrecuperable la salud de un profesional de la educación, éste deberá retirarse de la Municipalidad o del Servicio Local de la Educación Pública, según corresponda, dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Por otro lado, conforme al artículo 72 bis, debe entenderse por salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del citado artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

CUARTO: Que, como se advierte, para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo, por salud incompatible, deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a) Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b) Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años.

c) Que la salud del empleado haya sido declarada recuperable por la Compin competente.

QUINTO: Que, concurriendo los requisitos previamente referidos, la autoridad respectiva queda habilitada para ejercer la facultad de desvincular al funcionario por salud incompatible con el cargo, en una relación de especificidad, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada.

SEXTO: Que, en la especie, la recurrida hizo uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza una facultad por mero capricho.

Así, el control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) Que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) Que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) Que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad) y; d) Que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Sin embargo, la ponderación de los hechos corresponde, primariamente, a los órganos de la administración activa.

SÉPTIMO: Que, en ese contexto, resulta que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en los artículos 72 y 72 bis de la Ley 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, y tampoco es arbitrario, toda vez que expresa las razones por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo para el cual fue contratada, cumpliendo además, con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. De esta manera, el control jurisdiccional se agota al constatar que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional, sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio.

OCTAVO: Que, por todo lo razonado, a juicio de esta Corte, el recurso de protección interpuesto no puede prosperar.

Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional impetrada por don nombre reservado, en favor de doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Gorbea, representada por su alcalde don Andrés Romero Martínez.

Regístrese.

Redacción de la Ministra María Georgina Gutiérrez Aravena.

N°Protección-13762-2023. (cwm)