nombre reservado con nombre reservado

C.A. de Temuco Temuco, trece de febrero de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

COMPARECE: JULIO A. CARIQUEO BURGOS, Abogado Defensor de Indígenas de CONADI, domiciliado en domicilio reservado, compareciendo en beneficio de doña nombre reservado, pensionada, domiciliada en lugar Chapú, comuna de Carahue, quien dice:

“Que interpone Recurso de Protección, en contra de doña nombre reservado, con domicilio en el lugar Chapú, hijuela N° 1, comuna de Carahue; según los antecedentes y consideraciones de hecho y de derecho que a continuación expongo:

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

1.- Que, mi representada es dueña de la hijuela número 10 de 1,93 hectáreas de superficie del Plano Divisorio del Predio encabezado por Zoila Guichalau del lugar Chapu, comuna de Carahue. Su título de dominio se encuentra inscrito a fojas 646 N° 627 del año 1985 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Carahue y se acompaña en un otrosí de esta presentación.

2.- Que, el año 2008 y para regularizar el camino y la forma de ingresar a su domicilio citó a su vecina doña nombre reservado, dueña en la hijuela N° 1 del mismo sector, a una audiencia de conciliación según lo establecido en el art. 55 de la ley 19.253 la cual tiene aplicación por la calidad de Indígenas de las partes y de los terrenos en cuestión.

3.-Que, en la audiencia celebrada el 14 de octubre del año 2008, y en la cual se levantó acta de conciliación por el Abogado Conciliador de CONADI don nombre reservado, acompañada en esta presentación, se arribó al acuerdo de que para evitar problemas de convivencia entre las partes, estas se someterían al arbitrio de CONADI, en el sentido de que se levantaría un peritaje topográfico en terreno en el cual el topógrafo de dicha institución, conversando con los involucrados, marcaría un camino de acceso para la reclamante. A su vez las partes se obligaban a respetar la determinación técnica topográfica.

4.-Que, con fecha 16 de marzo del año 2010, y según memorándum N° 36 emanado por el Profesional Topográfico de CONADI don nombre reservado, y que se acompaña también en un otrosí de esta presentación, se informa que se constituyó en el lugar materia de la conciliación, es decir la hijuela N° 1 de 2,35 hectáreas, señalando que existe un domicilio reservado con una data de más de 30 años y por el cual doña nombre reservado, ingresa a su propiedad, el cual consiste en una franja de terreno de 385 m2. de superficie y que tiene un ancho de 5,00 metros por 77,00 metros de extensión, según el plano que se adjunta en un otrosí.

5.-Que, la recurrida en dicha visita a terreno señaló que autorizaba a la recurrente a transitar por dicho camino, el cual tiene 5 metros de ancho y que sirve para que los camiones aljibes procedan a entregar agua potable a doña nombre reservado, ya que no tiene agua dentro de su terreno y solamente depende de dicha ayuda prestada por la Municipalidad de Carahue para sobrevivir. Se debe hacer presente que la recurrente tiene 88 años por lo que le es imposible acarrear algún tipo de elementos como botellas o bidones a su hijuela.

6.-Que, así las cosas y según lo establecido en el art. 55 de la ley 19.253 la conciliación arribada entre las partes produce efecto de cosa juzgada en última instancia y tiene mérito ejecutivo y por lo tanto creó un derecho de propiedad a favor de la recurrente de transitar y de permitir que los camiones de agua potable puedan abastecerla de tan preciado elemento.

7.-Que, el día 27 de diciembre de 2017, la recurrente de 88 años se ve impedida de poder ser abastecida de agua potable por la municipalidad ya que en medio de dicha servidumbre la recurrida procedió a instalar un montículo de ripio y otros elementos con el fin de obstaculizar arbitrariamente el paso y que se acredita con las fotografías que se acompañan en esta presentación.

8.-Que, como se acredita por el informe de la Encargada de Déficit Hídrico de la comuna de Carahue doña nombre reservado, la entrega del agua potable se encuentra imposibilitada de recibir el elemento vital para su subsistencia por los actos ilegales y arbitrarios que ejecutó la recurrida.

9.- Que, el día 11 de noviembre del presente año, la recurrida, doña nombre reservado, vuelve a obstruir el camino, esta vez utilizando un auto en el que se encontraba ella e imposibilito el paso a la familia de doña nombre reservado, quienes se dirigían hasta su vivienda por una emergencia, hecho del cual pasó a adjuntar fotografías.

10.- En virtud de lo expuesto en el punto anterior, se dejó constancia en carabineros de los hechos ocurridos, la cual se acompaña en esta presentación.

11.- Que, que en atención al estado de salud de doña nombre reservado quien presenta cuadros de hipertensión arterial crónica, artrosis de rodilla y caderas, y no le es posible concurrir personalmente a interponer el presente Recurso de Protección, he tomado dicha responsabilidad, pues nuestra Carta Fundamental permite que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías establecidas en el artículo 19… podrá ocurrir por sí o por cualquiera en su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva,… para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado,…”

12.- Que, la servidumbre de tránsito y/o camino contemplado por la hijuela 1, es su única vía de acceso (en buen estado) a la propiedad y conexión con el camino público, por lo que es vital tanto para el uso de la propiedad como para poder subsistir mediante la entrega del agua potable.

13.-Que la instalación de los montículos de ripio y otros elementos por el recurrido constituye una alteración a una situación de hecho preexistente, cuya ejecución se presenta como una acción carente de la necesaria prudencia, por lo que se busca con el presente recurso es obtener el restablecimiento del statu quo existente con anterioridad a la ejecución de los actos perturbatorios realizados por la recurrida, que ha de ser calificada como un acto de autotutela, no amparado por el derecho.

II.- ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO. - 1.- Que, la recurrida de la noche a la mañana, sin existir motivación alguna que sea razonable procedió a bloquear el acceso por la servidumbre y/o camino, en la extensión que se emplaza sobre la hijuela N° 1. Así, hoy en día posee obstáculos que la hacen intransitable por esa parte y los obstáculos consisten en la instalación de montículos de ripio, vehículos y otros materiales.

2.- Que, dicho acto arbitrario por parte de la recurrida, esto es, el cierre arbitrario e ilegal de la servidumbre de tránsito y/ camino, se genera todos los días a la fecha.

3.- Que, el cierre injustificado, por parte de la recurrida, de la servidumbre le ha producido a la recurrida daños de toda índole, tanto económicos, de diario vivir (como por ejemplo lograr abastecer su casa habitación de alimentos), y principalmente de abastecimiento de agua potable, con riesgo de peligro para su integridad física, y por supuesto el daño psicológico que todo lo anterior trae aparejado consigo, ya que está su avanzada edad en una real desventaja frente a su vecina.

4.- Que, para graficar todo lo expuesto sobre el cierre arbitrario e ilegal del camino, se acompañan a esta presentación un set de fotografías que dan cuenta de lo relatado.

5.-Cabe mencionar, que de acuerdo con la conciliación arribada la parte recurrida ha otorgado un derecho de propiedad a la recurrente a transitar dicho camino el cual tiene la calidad de cosa juzgada y que a su vez ha sido un camino ocupado por más de 40 años a la fecha según se detalló por el topógrafo de CONADI en la visita a terreno para el cumplimiento de la conciliación. La acción de la recurrida altera arbitraria e ilegalmente una situación de hecho preexistente que hace procedente el presente recurso que no tiene otro objetivo que el de mantener el status quo vigente en el desenvolvimiento de los derechos, impidiendo precisamente las acciones de facto que alteran el orden jurídico, evitando la acción de autotela, sin recurrir a las instancias judiciales correspondientes, lo que es contrario a un Estado de Derecho.

III.- GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS. - El actuar ilegal y arbitrario de la recurrida constituye una amenaza permanente, afección directa y perturbación, y así una vulneración al libre ejercicio de las siguientes garantías constitucionales que se han visto seriamente conculcadas:

DERECHO DE PROPIEDAD O DOMINIO. - 1.- Que, como muy bien lo dispone el artículo 582 del Código Civil, que al efecto dispone que: “El dominio es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra Ley o derecho ajeno…” Este derecho, también llamado Propiedad, confiere a su titular un poder completo y total sobre la cosa, por lo que estamos frente al derecho real de mayor importancia ya que confiere a su titular las facultades de uso, goce y disposición. Así, si bien es cierto que el Derecho de Dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, también establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades, y así, las únicas limitaciones que pueden presentarse ante el Derecho de Propiedad de su predio son las que establezca la Ley o un derecho ajeno.

Que, como frente a este derecho no existe, por el momento, ni Ley ni derecho ajeno que lo limite, se entiende que se puede ejercer en forma absoluta y con toda libertad. Lo cual en estos momentos no es posible, debido única y exclusivamente al actuar arbitrario e ilegal de la recurrida.

Que, en la práctica, el actuar arbitrario e ilegal de la recurrida se traduce en que las facultades de uso otorgadas mediante la conciliación de CONADI sobre la mencionada servidumbre se han visto conculcadas, ya que no se puede transitar sobre ella.

2.- Que, el mencionado derecho se encuentra garantizado por nuestra Carta Fundamental en su artículo 19, N° 24, que al efecto dispone que: “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Solo la Ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una Ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el Legislador…”

DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA.- 1.- Que, el mencionado derecho se encuentra garantizado por nuestra Carta Fundamental en su artículo 19, N° 1, que al efecto dispone que: “La constitución asegura a todas las personas: El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona… Se prohíbe todo apremio ilegítimo”.

2.- Que, esta garantía consagrada constitucionalmente se ve vulnerada debido única y exclusivamente a los actos ilegales y arbitrarios llevados a cabo por la recurrida, toda vez que se impide de manera absoluta el acceso de ambulancias, bomberos, vehículos de emergencia, el ingreso de sus familiares ante posibles emergencias y principalmente el ingreso de camiones de agua potable hacia el predio de doña nombre reservado, dificultando o impidiendo así la oportuna atención de enfermedades y ciertas situaciones de gravedad que le puedan llegar a afectar a sus 88 años de edad, dependiendo solo y exclusivamente del arbitrio de la recurrida.

3.- Que, a dicha situación se expone diariamente, debiendo transitar por un lugar no habilitado para ser llevada a controles médicos y para poder ser abastecida de agua.

Evidentemente, las enfermedades constituyen una constante preocupación para ella, toda vez que por su avanzada edad ante una emergencia no puede salir en vehículo o no puede ingresar una ambulancia.

Que, para dar garantía real y efectiva a la protección del Derecho de Dominio invocado, su Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica, la Constitución Política de la República de Chile, establece en su artículo 20, que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°…, 24°… podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado…”

Solicita tener por deducido Recurso de Protección en contra de doña nombre reservado, ya individualizada, acogerlo a tramitación y en definitiva dar lugar al presente Recurso, declarando que el actuar de la recurrida es arbitrario e ilegal y que vulnera las garantías constitucionales invocadas, disponiendo el imperio del derecho y en consecuencia declarar y disponer que:

1.- Que, la recurrida ha incurrido en actos y hechos arbitrarios e ilegales que afectan el Derecho de Propiedad, el Derecho a la Vida, a la Integridad Física y Psíquica, ante la Ley, de doña nombre reservado.

2.- Que, se ordene la recurrida retirar los montículos de ripio, arena y otros elementos, y ordenar todo otro trabajo que fuere necesario para reabrir la Servidumbre de Tránsito existente, en el plazo que US. ILTMA., determine o fije al efecto; y 3.- Que, se ordene a la recurrido abstenerse en lo futuro de volver a realizar actos que importen e impidan el libre tránsito desde y hacia el camino público, esto es, de realizar actos que importen una afección directa a los Derechos conculcados;

4.- Todo con expresa condenación en costas de la recurrida.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1.- Copia de Inscripción de dominio de fojas 646, N° 627 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Carahue del año 1985.

2.- Acta de conciliación ante CONADI de fecha 14 de Octubre de 2008.

3.- Acta de visita a terreno del Profesional topográfico de conciliación de CONADI don nombre reservado.

4.- Constancia de la Encargada de Déficit Hídrico de la comuna de Carahue doña nombre reservado.

5.- Fotografías que dan cuenta de los hechos relatados en el presente Recurso.

6.- Certificado de nacimiento de doña nombre reservado que acredita sus 88 años.

7.- Constancia de carabineros sobre los hechos relatados en el presente Recurso.

A folio 7 informa Carabineros de Chile A folio 16 informa nombre reservado, recurrida quien dice:

Efectivamente, la recurrente es dueña de la hijuela número 10, colindante a aquella en donde se emplaza mi casa habitación (hijuela N°1), pero lo que no señala, es que soy dueña de derechos en conjunto con otros nueve herederos, según la inscripción especial de herencia que la misma parte recurrente acompaña, luego, es improcedente la tramitación de la presente acción sin el emplazamiento de los demás herederos que figuran en la inscripción especial de herencia que ya figura en autos.

Como puede apreciar la recurrente señala que citó a audiencia en materia indígena a doña nombre reservado, quien no es parte de esta acción de protección por lo que nuevamente aparece de manifiesto la improcedencia de este recurso en desconocimiento de la totalidad de los herederos, más aún, en cuanto pretende hacer valer un supuesto acuerdo al que habría arribado con la persona ya señalada.

En relación con este punto, se señala que producto de un supuesto acuerdo, del cual no he sido parte, se levantaría un peritaje topográfico el cual “las partes deberían respetar”, todavía insistiendo en la ratificación de un acuerdo del cual no puedo hacerme cargo y que sirve de base a esta acción de protección que el 90% de los herederos del inmueble respecto del cual soy heredera, lo ignoran.

Que un topógrafo de CONADI habría evacuado un memorándum en el cual se daba cuenta de un camino existente a través de la hijuela en comento, en donde por más de 30 años se habría utilizado para el tránsito en beneficio del inmueble de la recurrida, lo cual no es efectivo, pues como podrá apreciar SSI en los documentos que acompaño, el inmueble de propiedad de la recurrente siempre ha tenido una servidumbre de tránsito que la comunica con el camino público directamente desde que se constituyó la comunidad indígena a la cual pertenece y que figura en el plano del título de merced que también se acompaña en un otrosí y en realidad lo que penosamente ocurre es que la recurrente jamás ha realizado obra alguna o esfuerzo alguno en habilitar dicha servidumbre.

Fotografía de “servidumbre de tránsito” que figura en el plano de la comunidad indígena y que comunica la hijuela N°10 de propiedad de la recurrente, con camino público (carretera Carahue-Saavedra) a través de las hijuelas 5 y 6.

Como ya se dijo, el verdadero acceso al inmueble de propiedad de la recurrente ya figura en el plano de la comunidad y no corresponde al que la actora pretende que se le reconozca, el cual vale mencionar, y como lo hacen ver la fotografías ya acompañadas en el informe de carabineros, pasa por el patio de mi casa, a escasos metros de donde tengo mi dormitorio, cabe preguntarse entonces SSI, como podría yo autorizar tal hecho? naturalmente la respuesta es que nadie quiere que por en medio de su patio pase un camino público.

La recurrente menciona en este punto “cosa juzgada”, señalando inclusive que la supuesta conciliación tiene mérito ejecutivo, lo que no es otra cosa que reconocer que la via impetrada a través de ésta acción de protección es totalmente improcedente, pues la misma tiene un carácter de remedio jurídico excepcional, ante un derecho indubitado, y siempre que no existan otras acciones judiciales como lo son por ejemplo aquellas tendientes a la constitución o apertura de una supuesta servidumbre de tránsito, que es lo que en realidad la forma en la que debe accionar la parte recurrente, pues si bien como se dijo supuestamente existe una conciliación sobre una servidumbre de transmito, la forma legal de constituir tal gravamen está considerado en nuestra legislación y en ningún caso se reduce a una conciliación en CONADI, y que en ningún caso ha operado, pues como se aprecia en el dominio vigente acompañado por la recurrente, no se observa inscripción marginal alguna que de cuenta de tal situación, siendo la mayor prueba en este sentido el correspondiente certificado de hipotecas y gravámenes el cual es de cargo de la parte recurrente para acreditar de esa forma su derecho indubitado, el cual de igual forma debería ejercer en sede civil.

Al tratarse del patio de mi casa, realizo distintos actos de trabajo sin el temor a afectar a alguna persona que pretenda pasar por un recinto íntimo de mi casa habitación, lamento mucho el hecho de que la recurrida sufra situaciones como la que describe, por lo que le hemos señalado en conjunto a los demás herederos que solicite al municipio el apoyo para acondicionar el camino que existe en su propiedad y que la conecta directamente con el camino público.

Como he señalado, la comunidad hereditaria compuesta por 10 herederos, dentro de los cuales me encuentro, no ha sido emplazada en esta acción de protección, sin lugar a dudas lamentamos los hechos que se relatan, pero en ningún caso somos responsables de aquellas afecciones de la recurrente, la cual debe habilitar el camino que ella misma conoce, recorre y que figura en los planos de la comunidad, que valga señalar, es el único indicio legal que da cuenta de servidumbre de tránsito en beneficio del inmueble de su propiedad, luego la pregunta es, ¿por qué en todos estos años no ha procedido a mejorar dicho camino y en cambio prefiere pasar por mi patio en vulneración de mi intimidad, derecho de propiedad y sin considerar que actualmente somos 10 herederos y que no puedo tomar decisiones respecto de este inmueble sin autorización de quienes son dueños al igual que yo?.

Respecto de este punto, declaro expresamente que es falso lo señalado por la recurrente, pues esta supuesta y mal llamada servidumbre de tránsito (jamás constituida legalmente) y/o camino, NO ES LA UNICA VÍA DE ACCESO a la propiedad de la recurrente, pues en contrario, como ya se dijo y se puede apreciar en el plano que se acompaña, LA ÚNICA SERVIDUMBRE que beneficia al inmueble de la recurrente figura desde la constitución de la comunidad indígena atravesando la hijuela 5 y 6 de la subdivisión y que la comunican con LA CARRETERA CARAHUE-SAAVEDRA, y en cambio, sobre la hijuela N°1 de propiedad de la comunidad hereditaria de la cual formo parte y sobre la cual está construida mi casa habitación, no figura ningún camino, servidumbre ni nada semejante.

Legitimación Pasiva.- Este Recurso ha sido deducido en mi contra, pero en realidad debió ser dirigido a toda la comunidad hereditaria la cual es propietaria del inmueble en cuestión, lo que es perfectamente conocido por la parte recurrente como queda demostrado en el mismo dominio vigente que la actora acompaña.

NO CORRESPONDE A UN DERECHO INDUBITADO:

Como ya lo ha apreciado SSI, la pretensión de la recurrente carece de falta de legitimación pasiva, pero al mismo tiempo no descansa en un derecho indubitado como si lo sería si este estuviese respaldado en la constitución de una servidumbre de forma legal, caso en el cual, de la misma forma debería ser rechazado el recurso de protección pues nuestra legislación contempla las acciones correspondientes relativas a la apertura o constitución de servidumbre de tránsito.

El recurso de protección en un remedio cautelar excepcional de un derecho indubitado conculcado o en riesgo de serlo, el cual en ningún sentido se subsume a la pretensión de la recurrente.

Solicita el rechazo del recurso, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su presentación:

Copia de plano de la comunidad indígena Zoila Guichalau en donde figuran las hijuelas N°1 de propiedad de la comunidad hereditaria a la cual pertenezco y la hijuela N°10 de propiedad de la recurrente.

Fotografías de la servidumbre de tránsito de la que da cuenta el plano acompañado y que beneficia a la hijuela de propiedad de la recurrente a través de las hijuelas 5 y 6 y que la comunican con camino público, carretera Carahue-Saavedra.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los números que éste señala.

SEGUNDO: Que el fundamento inmediato del libelo de autos, se ha hecho consistir en la instalación, de obstáculos que impide el acceso de la recurrente a su predio.

TERCERO: Que, la recurrida, justifica su actuar en la circunstancia que es el ejercicio de un derecho de dominio, además que los recurrentes no tiene servidumbre de tránsito a su favor.

Además manifiesta que ella es copropietaria del predio donde vive, y los otros copropietarios no fueron emplazados.

CUARTO: Que al contrario de lo sostenido por el recurrido, la acción intentada no persigue el reconocimiento de un derecho sobre la constitución de una servidumbre de tránsito, sino la constatación que el desplazamiento peatonal normalmente utilizado, por la recurrente, el cual ha sido perturbado por el accionar del recurrido, alterando con ello una situación pre existente, que es reconocida y protegida por el derecho al proscribir las acciones de autotutela como quiera que se ha alterado el “statu quo” vigente incurriendo con ello en una actuación arbitraria e ilegal, que a lo menos perturba la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 3, inciso 5º de la Constitución Política de la República, constituyéndose en árbitro de sus propios intereses, al margen del ejercicio de los procedimientos que nuestra legislación contempla para obtener judicialmente el reconocimiento del derecho que invoca.

QUINTO: Que atento lo antes razonado, y teniendo en cuenta el informe de carabineros de Chile, quienes con el set fotográfico que adjuntan a su informe, se ve claramente un camino, que mantiene un portón cerrado, que impide el libre tránsito de personas.

En razón de lo anterior, es que será acogido el presente recurso de protección, en los términos que en lo resolutivo se dispondrá.

SEXTO: Que será rechazada la alegación de falta de legitimidad pasiva, esgrimida por la recurrida, toda vez que el acto reclamado es la instalación de obstáculos en la acceso al camino, y no la titularidad de su derecho de dominio.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo de Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE el interpuesto por JULIO A. CARIQUEO BURGOS, en representación de doña nombre reservado, en contra de doña nombre reservado, disponiendo como medida de restablecimiento del derecho que la recurrida deberán permitir el libre tránsito por el acceso ya indicado, debiendo retirar y abstenerse de instalar cualquier obstáculo existente restableciendo las cosas al estado anterior a su intervención, absteniéndose en lo sucesivo de llevar a cabo cualquier vía de hecho que importe alterar el libre tránsito.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Abogado Integrante Sr. Ricardo Fonseca Gottschalk.

Rol N° Protección-13758-2023.(jog)