nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 21,30

C.A. de Temuco Temuco, trece de febrero de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece don SERGIO ANDRÉE MELLADO CAREAU, abogado, cédula de identidad NºRUT reservado, abogado habilitado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, enfermero del Hospital Regional Hernán Henríquez Aravena de Temuco, quien señala:

Que, conforme a lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el numeral 1° del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, vengo en interponer recurso de protección en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN PARTICULAR, CONTRALORÍA REGIONAL DE LA ARAUCANÍA, EN LA ESPECIE, EN CONTRA DE DON nombre reservado, CONTRALOR REGIONAL (S); con domicilio en domicilio reservado; ello, por la dictación de la Resolución Exenta N° PD00774, de fecha 31 de octubre de 2023, de la Contraloría Regional de la Araucanía, quien expide la Resolución antes indicada y que resuelve “APRUEBA SUMARIO ADMINISTRATIVO Y PROPONE LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DISCIPLINARIAS A LOS FUNCIONARIOS QUE INDICA”, por haber incurrido don nombre reservado, en su calidad de Contralor Regional (s), en una actuación arbitraria e ilegal en el marco de procedimiento disciplinario de Sumario Administrativo, en la proposición de sanciones en contra de mi representado; siendo esta actuación, es decir, la Resolución de fecha 31 de octubre de 2023, una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política del Estado señala en el numeral 2° y 24°, referidos al derecho a la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad; siendo los fundamentos del presente recurso, los que se exponen a continuación:

I. CUESTIÓN PREVIA: SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

La presente acción de protección resulta admisible porque concurren, copulativamente, los requisitos señalados por el artículo 20 de la Constitución, y el Auto Acordado 94-2015, que fija el texto refundido sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales.

La Resolución Exenta N° PD00774, de fecha 31 de octubre de 2023, de la Contraloría Regional de la Araucanía, -notificada por correo electrónico de igual fecha- que dispone: “APRUEBA SUMARIO ADMINISTRATIVO Y PROPONE LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DISCIPLINARIAS A LOS FUNCIONARIOS QUE INDICA”, dictada por don nombre reservado, en su calidad de Contralor Regional (s), constituye un acto arbitrario e ilegal, que causa privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de derechos fundamentales; primero, priva y perturba la igualdad ante la ley, garantizado en el art. 19 N º 2 de la Carta Fundamental; y segundo, amenaza el derecho de propiedad, garantizado en el art. 19 N º 24 de la Carta Fundamental.

En la especie, nos encontramos ante una Resolución que, de acuerdo con el artículo 15 inciso segundo de la Ley N°19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, tiene naturaleza de acto trámite; que es impugnable por ésta vía, ya que, causa indefensión a esta parte recurrente, según se dirá.

La presente acción cautelar de carácter urgente se funda en una patente evidencia de buen derecho de este actor (fumus boni iuris) y EL PERJUICIO DE DIFÍCIL O IMPOSIBLE REPARACIÓN que la Resolución que “APRUEBA SUMARIO ADMINISTRATIVO Y PROPONE LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DISCIPLINARIAS A LOS FUNCIONARIOS QUE INDICA”, PUEDE IRROGARLE.

En efecto, en el procedimiento disciplinario REX N° PD00774 de la Contraloría Regional de la Araucanía solo nos encontramos a la espera de la resolución que impondrá la sanción a mi representado (lo que toca al Director del Servicio de Salud Araucanía Sur en 20 días), sin embargo, qué duda cabe, que esta defensa no puede esperar dicha resolución sancionatoria sin primero evidenciar ante Ss. Iltma., las graves vulneraciones que han ocurrido en la dictación de la Resolución Exenta que por este acto se impugna, siendo esta la única vía para ello, debido a la imposibilidad de hacerlo por vía administrativa, YA QUE DICHO RECURSO SE ENCUENTRA VEDADO DESDE EL AÑO 2017 AL HABERSE DEROGADO EL ARTÍCULO 38 DE LA RESOLUCIÓN 510 QUE APRUEBA EL REGLAMENTO DE SUMARIOS INSTRUIDOS POR LA ,CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y QUE ELIMINÓ DICHA FACULTAD DE IMPUGNACIÓN (RECURSO DE REPOSICIÓN Y JERÁRQUICO).

Por ello, no hacer nada, significaría, en la práctica, aceptar, convalidar y ratificar el acto de autoridad que se impugna en el presente recurso, lo que desnaturalizaría y atentaría contra los derechos fundamentales indubitados que esta parte recurrente invoca en esta acción cautelar urgente.

Como se ha señalado en la doctrina, para la vigencia del Estado de Derecho la garantía de la tutela jurisdiccional no puede detenerse en la teórica posibilidad de acudir a los tribunales, si no que el control judicial debe ser efectivo y real. De poco o nada sirve una justicia que sistemáticamente llega tarde, por el contrario, los tribunales deben estar en condiciones de poder intervenir antes que la administración llegue a ejecutar el acto jurídico o material que causa un daño irreparable1.

Para terminar con este acápite sobre la admisibilidad, nos parece pertinente transcribir el considerando Quinto del fallo Rol N ° 75.777-2021 sobre apelación de protección de la Excma. Corte Suprema, que permite evidenciar ante SSI., la necesidad de que la administración de justicia tome todas las medidas necesarias que permitan ejercer los derechos con plenitud. A saber:

“Quinto: Que, sin embargo, se ha de tener presente que la acción constituye la adjetivación del principio cautelar o principio protector que tiene rango constitucional, en cuya virtud la Administración de Justicia tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias que permitan a las personas ejercer sus derechos en plenitud, para lo cual se les permite adoptar decisiones extraordinarias que posibiliten restablecer el equilibrio, cuando el ejercicio de dichos derechos se vean amenazados, perturbados o amagados por acciones u omisiones de terceros. Tenemos así que, al constituir el mencionado, un principio deber, 1 nombre reservado, 2014, Derecho Administrativo General, Tercera Edición, Santiago de Chile, Legal Publishing Chile, pág., 532. impone una obligación a esta Corte de disponer todo aquello que sea conducente, cuando se dan las circunstancias fácticas que así lo exigen.”

II. DE LAS CONCULCACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

A) CONCULCACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD:

a.1) Desigualdad de trato, en el cómputo y no declaración de la prescripción de la acción disciplinaria de responsabilidad administrativa:

A saber, en la resolución administrativa materia de autos, el Sr. Contralor Regional recurrido, concluye que no ha operado el plazo de prescripción contemplado en el artículo 158 de la ley 18.834, sosteniendo que el plazo de prescripción que debe computarse en los autos administrativos es el aparejado a un delito penal supuestamente cometido por mi representado (fraude al fisco del art.239 del Código Penal, con pena de crimen – 10 años, contados desde la última comisión –), en los mismos hechos que motivan el presente sumario, y cuyo plazo de prescripción extintivo se encontraría aún pendiente (contado desde mayo de 2019) y, más aún, actualmente suspendido por la formalización de la investigación penal producida el día 13 de mayo de 2022.

En efecto, actualmente, por estos mismos hechos, mi representado es objeto de una investigación formalizada por parte del Ministerio Público (causa RIT N°1363-2022, del Juzgado de Garantía de Temuco), pero en ningún caso ha sido condenado, en sentencia firme y ejecutoriada, en sede penal, por algún grado de autoría o participación (reitero, respecto de estos mismos hechos).

Más aún, en dichos autos existe audiencia próxima para explorar la suspensión condicional del procedimiento (según se aprecia en el acta que se acompaña); por lo que, lo decidido por la parte recurrida, no es otra cosa más que, anticipadamente, atribuirle responsabilidad penal a don nombre reservado, con los alcances prescriptivos administrativos que pretende aplicar en perjuicio del inculpado.

El recurrido ha pretendido dar sustento a su reflexión en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 158 de la ley 18.834. Sin embargo, ha aplicado erróneamente tal disposición, ya que la “CONSTITUCIÓN DE UN DELITO nombre reservado” NO PUEDE ESTABLECERSE POR OTRO MEDIO QUE NO SEA SÓLO EN UNA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA, FIRME Y EJECUTORIADA, en donde se resuelva sobre la responsabilidad penal de mi representado, estableciéndola; LO QUE NO HA OCURRIDO.

En concreto, en la resolución administrativa de marras se le está atribuyendo anticipadamente responsabilidad penal a mi representado, lo que produce el efecto DE MAL APLICAR LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 158 DE LA LEY 18.834, Estatuto Administrativo, referente a la prescripción de la acción disciplinaria, cuestión que, en la especie, produce una desigualdad de trato injustificada, ilegal y/o arbitraria, no declarando la concurrencia de la prescripción extintiva de la acción disciplinaria, debiendo haberlo hecho, pues su plazo prescriptivo de todo hecho anterior al 09 de junio de 2019, se encuentra de plazo cumplido, sin interrupción ni suspensión (artículo 159 de la ley 18.834), pues la formulación de cargos recién se notificó al inculpado nombre reservado el día 09 de junio de 2023, y más aún cuando en el sumario se estableció que las conductas reprochadas van desde enero de 2016 a mayo de 2019.

a.2) Desigualdad de trato, en la no ponderación de la atenuante objetiva de responsabilidad administrativa que le asiste al recurrente:

A saber, durante el proceso administrativo sancionatorio de marras, se evidenció que mi representado, don nombre reservado, detenta un comportamiento funcionario intachable, sin sanciones anteriores, con gran eficiencia en sus labores, constituyéndose la atenuante de responsabilidad administrativa de “IRREPROCHABLE CONDUCTA ANTERIOR”.

Tal es así, que la misma parte recurrida, en su resolución, reconoce expresamente la efectiva concurrencia de esta atenuante, pero quitándole todo mérito minorante en virtud de la gravedad de la supuesta falta administrativa por parte de mi representado.

Teniendo presente lo anterior, entonces cabe preguntarnos: ¿Es correcto que no se pondere en la sanción que se propone esta atenuante en beneficio de mi representado; máxime cuando se trata de una minorante objetiva y cuya concurrencia es indubitada, verificable y reconocida por la recurrida?

Al respecto, ha sido la misma Contraloría General de la República en el dictamen N° 77.240 de 2012 que, en lo pertinente, señala expresamente: “Por otra parte, en lo que atañe al reclamo por la falta de proporcionalidad de la sanción aplicada y no haberse considerado las circunstancias atenuantes que, a juicio de la recurrente, concurrían a su favor, corresponde indicar que la reiterada jurisprudencia de este órgano de control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 33.054, de 2000, 22.509, de 2005 y 49.342, de 2009, ha sostenido que cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para una determinada infracción, como acontece respecto de la falta a la probidad, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo legal de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, determine, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla imponiendo en sustitución de ella una sanción no expulsiva…”. Al respecto, la institución administrativa de la “Carrera Funcionaria” (de la cual es titular mi representado), descansa en que todo derecho que le beneficie debe ser siempre respetado en su contenido y ejercicio, con principio de progresividad de los mismos.

Luego, el comportamiento intachable anterior no solo debe ser reconocido, sino que, además, aplicársele, a su favor (ponderación minorante de la sanción) en respeto de dicha carrera funcionaria; no hacerlo – como ocurre en la especie – significa una desigualdad de trato injustificada, caprichosa.

B) CONCULCACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD:

Que, la resolución administrativa materia de autos del Sr. Contralor Regional recurrido, amenaza el derecho de propiedad de que es titular mi representado, esto es, el “DERECHO A LA FUNCIÓN”, a la estabilidad de permanecer en su empleo, a saber: ENFERMERO DEL HOSPITAL HERNÁN HENRÍQUEZ ARAVENA DE TEMUCO, PROFESIONAL TITULAR, GRADO 13.

Sobre el punto, la Excma. Corte Suprema ha reconocido el derecho a la estabilidad en el empleo y su perdida, como una afectación al derecho a la propiedad privada sobre cosas incorporales, garantizado por la Constitución Política en el art.19 N°24; COMO OCURRE EN EL CASO SUB JÚDICE.

Así, ha aclarado que: “(...) por lo que se refiere al derecho de propiedad, es preciso tener presente que la estabilidad en el empleo es un principio consagrado en la Constitución, reconocido en la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, N° 18575, y expresado estatutariamente en el denominado "derecho a la función" que puede definirse como el derecho a permanecer en el empleo a que se ha accedido legalmente, mientras no medie una causa legal de expiración de funciones de modo que la garantía para el funcionario consiste en que la cesación de sus funciones no queda entregada a la discrecionalidad de la administración, sino a la determinación de la ley, y en este sentido es un derecho incorporal que la ley otorga (…) comprendido entre los que garantiza el n° 24 del artículo 19 de la Constitución, pero la propiedad no recae sobre el cargo o el empleo, sino sobre el derecho a permanecer en él en tanto no se produzca una causa legal para la cesación de funciones" (Excma. Corte Suprema. Sentencia Rol No 33.433, de fecha de 21 de marzo de 1996, que revoca la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción de 23 de octubre de 1995, rol 124- 95 en Gaceta Jurídica N˚ 189, marzo de 1996, pa g. 29).

En consecuencia, la propuesta de destitución del Sr. nombre reservado, que realiza el recurrido en la resolución administrativa materia de autos, amenaza su “derecho a la función” del cual es dueño; siendo tal amenaza ilegal y arbitraria por las conculcaciones al derecho a la igualdad más arriba denunciadas y desarrolladas, lo que torna a tal propuesta como vulneradora; primero, porque la acción disciplinaria en su contra se encuentra prescrita y, en su caso, porque la propuesta de destitución no considera la atenuante objetiva de irreprochable conducta anterior que le asiste, resultando desproporcionada la medida disciplinaria sugerida.

POR TANTO, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 19 N º 2, N ° 3, N° 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y el mérito de lo expuesto en el cuerpo de esta presentación.

Solicita tener por presentado este recurso de protección en contra de la Contraloría General de la República Región de la Araucanía, en la especie, en contra de don nombre reservado, en su calidad de Contralor Regional (s), ambos ya individualizados, por la actuación arbitraria e ilegal que resuelve “APRUEBA SUMARIO ADMINISTRATIVO Y PROPONE LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DISCIPLINARIAS A LOS FUNCIONARIOS QUE INDICA”, la cual priva, perturba y amenaza los derechos constitucionales de la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, en la forma más arriba señalada; y, en definitiva, acogerlo, declarando tales vulneraciones y disponiendo que en el caso de autos debe restablecerse el imperio del Derecho:

1°. Dejando sin efecto la Resolución Exenta N° PD00774, de fecha 31 de octubre de 2023, de la Contraloría Regional de la Araucanía; ordenando a la Contraloría General de la República, en particular, Contraloría Regional de la Araucanía, en la especie, a don nombre reservado, Contralor Regional (s), o quien al tiempo del cumplimiento del fallo detente el cargo de Contralor Regional, dictar una nueva resolución que apruebe el sumario administrativo en cuestión, no proponiendo medidas disciplinarias contra el Sr. nombre reservado, por haber operado la prescripción de la acción disciplinaria del art.158 de la Ley N°18.834, respecto de todo hecho anterior al 09 de junio de 2019; o bien; ordenando al recurrido valorar la atenuante de irreprochable conducta anterior que le asiste al Sr. nombre reservado, proponiendo la, o las, medidas disciplinarias que estime de rigor, distintas de la destitución.

2°. Para el caso de estimar US.I., el no poseer facultades para dejar sin efecto por esta vía proteccional la Resolución Exenta N° PD00774, de fecha 31 de octubre de 2023, de la Contraloría Regional de la Araucanía; ordenar a la Contraloría General de la República, en particular, Contraloría Regional de la Araucanía, en la especie, a don nombre reservado, Contralor Regional (s), o quien al tiempo del cumplimiento del fallo detente el cargo de Contralor Regional, dejar sin efecto la Resolución Exenta N° PD00774, de fecha 31 de octubre de 2023, ya referida; pasando a dictar una nueva resolución que apruebe el sumario administrativo en cuestión, no proponiendo medidas disciplinarias contra el Sr. nombre reservado, por haber operado la prescripción de la acción disciplinaria del art.158 de la Ley N°18.834, respecto de todo hecho anterior al 09 de junio de 2019; o bien; ordenando al recurrido valorar la atenuante de irreprochable conducta anterior que le asiste al Sr. nombre reservado, proponiendo la, o las, medidas disciplinarias que estime de rigor, distintas de la destitución.

3°. En subsidio:

3-A). Dejar sin efecto la Resolución Exenta N° PD00774, de fecha 31 de octubre de 2023, de la Contraloría Regional de la Araucanía; ordenando a la Contraloría General de la República, en particular, Contraloría Regional de la Araucanía, en la especie, a don nombre reservado, Contralor Regional (s), o quien al tiempo del cumplimiento del fallo detente el cargo de Contralor Regional, dictar una nueva resolución que apruebe el sumario administrativo en cuestión, sin las vulneraciones al derecho a la igualdad denunciadas y de conformidad a Derecho; o bien;

3-B). Para el caso de estimar US.I., el no poseer facultades para dejar sin efecto por esta vía proteccional la Resolución Exenta N° PD00774, de fecha 31 de octubre de 2023, de la Contraloría Regional de la Araucanía; ordenar a la Contraloría General de la República, en particular, Contraloría Regional de la Araucanía, en la especie, a don nombre reservado, Contralor Regional (s), o quien al tiempo del cumplimiento del fallo detente el cargo de Contralor Regional, dejar sin efecto la Resolución Exenta N° PD00774, de fecha 31 de octubre de 2023, ya referida; pasando a dictar una nueva resolución que apruebe el sumario administrativo en cuestión sin las vulneraciones al derecho a la igualdad denunciadas y de conformidad a Derecho.

4°. Con costas.

Acompaña los siguientes documentos:

1.- Copia de la Resolución Exenta N° PD00774, de fecha 31 de octubre de 2023 de la Contraloría Regional de la Araucanía; y correo de notificación.

2.- Carta de aceptación de concurso interno de encasillamiento de la planta de profesionales del recurrente, de fecha 19 de julio de 2022 y su consecuente notificación de 27 de septiembre de 2023.

3.- Acta de audiencia en los autos penales RIT N° 1363-2022, de fecha 16 de octubre de 2023.

A folio 10 informa Contraloría Regional, expone que en el marco del Plan Anual de Fiscalización de esta Contraloría Regional para el año 2021, se efectuó una auditoría a las compras de servicios de implantes de marcapasos en el Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena de Temuco -en adelante HHHA-, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2020, cuyas conclusiones y resultados quedaron plasmados en el Informe Final de Auditoría N° 1.014, de 31 de diciembre de 2021, dando origen a la instrucción de un sumario administrativo, con la finalidad de determinar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas en los hechos observados en sus numerales 3, 10, 11 y 12, relativos a “Pacientes que no cuentan con imágenes de los implantes de marcapasos en el sistema PC (SYNAPSE)”, “Pago improcedente de compras de servicios por prestaciones realizadas en horario institucional”, “Facturación y Forma de pago” y “Funcionarios que eventualmente recibieron un pago irregular”.

Uno de los hechos observados decía relación con el pago indebido de $409.536.493, a la Fundación Pro Ayuda a la Unidad de Radioterapia del Hospital Base de Valdivia, adjudicataria durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019, de la ejecución de los servicios de implante de marcapasos a realizar fuera del horario institucional del HHHA, es decir, luego de las 16:48 horas, propiciado a raíz de la informaciónproporcionada por don nombre reservado, enfermero miembro del equipo de trabajo dispuesto para ello, respecto a la atención de una serie de pacientes que debían incluirse en esos servicios, en circunstancias de aquello no resultó efectivo, pues dichos pacientes fueron atendidos dentro del horario institucional del HHHA.

Atendido que, como consecuencia de los hechos descritos, podrían derivarse eventuales responsabilidades penales, esta Sede Regional de Control remitió los antecedentes al Ministerio Público para que los incorporara a la investigación que desarrollaba por esos hechos en causa RIT N° 1363-2022, ante el Juzgado de Garantía de Temuco, la cual se formalizó en contra de señor nombre reservado por el delito de fraude al fisco contemplado en el artículo 239 del Código Penal, con fecha 13 de mayo de 2022.

En el mismo contexto, mediante resolución exenta N° PD00179, de 9 de marzo de 2022, de fojas 1 y siguiente, esta Contraloría Regional dispuso la instrucción de un proceso disciplinario en el referido centro hospitalario. De igual manera, mediante la resolución exenta N° PD00465, de 3 de junio de 2022, de este origen, se resolvió acumular al proceso los antecedentes del sumario instruido por el HHHA a través de la resolución exenta N° 7.273, de 22 de octubre de 2019, por referirse a los hechos materia de la investigación.

Luego, una vez cerrada la etapa indagatoria de tal proceso, se formuló un cargo al recurrente, tal como se expone a continuación:

“En su calidad de enfermero clínico del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena de Temuco -en adelante HHHA-, y miembro del equipo médico de trabajo dispuesto por Fundación Pro Ayuda a la Unidad de Radioterapia del Hospital Base Valdivia para la prestación del servicio de implantación de marcapasos unicameral y bicameral para pacientes del HHHA, que le fueron adjudicados a ésta a través de las licitaciones públicas ID 2133-56-LP15; 2133-121-LQ16; 2133-167-LQ17 y 2133-142-LQ18, haber infringido gravemente el principio de probidad administrativa al informarle a dicha Fundación mediante planillas de rendición de prestaciones realizadas bajo la modalidad de compras de servicios, que los pacientes detallados en el anexo que se adjunta al presente, fueron atendidos fuera del horario institucional fijado por el HHHA -esto es, entre las 16:48 y 08:00 horas-, bajo la modalidad de compras de servicios, a sabiendas de que aquello no era efectivo, pues habían sido atendidos por usted dentro del horario institucional del Hospital, tal como consta en las imágenes que dan cuenta de la intervención quirúrgica que les implantó sus marcapasos, ocasionando con ello que el HHHA efectuara pagos improcedentes a la referida Fundación en razón de dichas intervenciones, lo que le permitió beneficiarse indebidamente con las sumas de dinero que en razón de aquellos pagos recibió de parte de la aludidaFundación, a través de las sociedades médicas “Cardioderm Limitada” y “Andrés Díaz Limitada”, conducta que además de infringir lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, importó una vulneración a su deber de observar estrictamente el principio de probidad administrativa, establecido en el artículo 61, letra g), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, que exige a los funcionarios de la administración pública el observar una conducta funcionaria moralmente intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, expresado, entre otras acciones, en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones, y en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan.

La referida conducta constituye, además, una infracción a lo establecido en los artículos 61, letras b) y c), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo”.

Es decir, el recurrente informó a la Fundación Pro Ayuda a la Unidad de Radioterapia del Hospital Base de Valdivia, mediante planillas mensuales de rendición de prestaciones, que 506 pacientes fueron atendidos fuera del horario institucional del HHHA, bajo la modalidad de compra de servicios, conociendo la falsedad de dicha declaración, pues los pacientes habían sido atendidos dentro del horario institucional del HHHA.

Como consecuencia de lo anterior, el HHHA efectuó pagos improcedentes a la precitada Fundación Pro Ayuda a la Unidad de Radioterapia del Hospital Base de Valdivia, beneficiándose el recurrente de sumas de dinero, que recibió de parte de las sociedades médicas “Cardioderm Limitada” y “Andrés Díaz Limitada”, que prestaban los servicios a requerimiento de la fundación adjudicataria, y pertenecían a los médicos nombre reservado y nombre reservado, quienes también fueron formalizados por los hechos descritos, en la causa RIT 1363-2022, seguida ante el Juzgado de Garantía de Temuco.

Enseguida, habiéndose presentado los descargos por el inculpado y finalizado el periodo de prueba, el fiscal instructor procedió a emitir la Vista Fiscal el 19 de octubre de 2023, concluyendo que se encontraban debidamente acreditados los hechos materia de la investigación, que aquellos constituían una infracción grave al principio de probidad administrativa, además de la participación y responsabilidad en los mismos por parte del señor nombre reservado, todo lo cual no es cuestionado en el presente recurso por el actor.

Por tales razones, mediante la resolución exenta N° PD00774, de 31 de octubre de 2023, el Contralor Regional (s) de La Araucanía, resolvió aprobar el proceso disciplinario de laespecie y proponer al Director del Servicio de Salud Araucanía Sur, en el caso del recurrente, la aplicación de la medida disciplinaria de destitución por haber infringido gravemente el principio de probidad administrativa, conforme a lo previsto en los artículos 121, letra d), y 125, ambos de la ley N° 18.834, resolución que le fue notificada tanto a éste como al Servicio el mismo día 31 de octubre, según consta en el oficio N° E410537, de 2023, de este origen.

El recurrente dirige la presente acción cautelar contra la citada resolución exenta N° PD00774, de 2023, estimando que dicho acto trámite vulneraría sus derechos fundamentales garantizados en el artículo 19, Nos 2° y 24° de la Constitución Política, al no haber declarado la prescripción de la acción disciplinaria que alega y no haber ponderado a su favor su irreprochable conducta anterior.

Por ello, solicita a V.S. Iltma. se deje sin efecto dicha resolución, u ordene a esta Contraloría Regional dejarla sin efecto, disponiendo que este Organismo Fiscalizador dicte una nueva resolución que apruebe el sumario y no proponga la aplicación de medidas disciplinarias en su contra, por haber operado la prescripción de la acción disciplinaria de todo hecho anterior al 9 de junio de 2019, o bien se le ordene valorar la atenuante de irreprochable conducta anterior; o en subsidio de aquello, deje sin efecto la anotada resolución o le ordene a esta Contraloría Regional dejarla sin efecto, dictando una nueva resolución que apruebe el sumario sin las vulneraciones al derecho a la igualdad denunciadas y de conformidad a derecho, con costas.

II. Sumarios administrativos instruidos u ordenados instruir por esta Entidad de Control en los servicios públicos sujetos a su fiscalización Es preciso indicar que la Contraloría General de la República posee atribuciones tanto para ordenar a los servicios públicos y demás entidades sujetas a su fiscalización la instrucción de procedimientos disciplinarios, como para incoarlos por sí misma.

Lo anterior, toda vez que, conforme con lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República, la Contraloría General de la República, es un organismo autónomo que ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva.

Pues bien, la ley N° 10.336, en sus artículos 133 y siguientes -ubicados dentro de su Título VIII denominado “Investigaciones y Sumarios”-, establece entre otras, la facultad de instrucción de sumarios administrativos en los órganos sometidos a su fiscalización, disposición que prevé que, “El Contralor o cualquier otro funcionario de la Contraloría, especialmente facultado por aquél, podrá ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios administrativos, suspender a los Jefes de Oficina o de Servicios y a los demás funcionarios, y poner a los responsables en casos de desfalcos o irregularidades graves, a disposición de la justicia ordinaria”.

De este modo, el artículo 133 de la ley N° 10.336 establece como prerrogativa del Contralor General de la República o cualquier otro funcionario de esta Sede de Control especialmente facultado por aquél, el ordenar si lo estima necesario, la instrucción de sumarios administrativos, razón por la cual, esta Entidad Fiscalizadora está facultada para disponer que se tramiten procesos disciplinarios en los servicios bajo su tuición o fiscalización, cuando tenga la convicción de que ello debe ser efectuado a la luz de los antecedentes que obran en su poder, conforme al criterio asentado en la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General.

En consecuencia, no se advierte de qué manera lo actuado por la Contraloría Regional de La Araucanía habría podido ser ilegal, toda vez que, al dictar la resolución impugnada en autos, sólo se ha limitado a ejercer las atribuciones conferidas en virtud de los citados artículos 98 de la Constitución Política de la República; 1°, 131, 133 y siguientes de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora, y la resolución N° 510, de 2013, Reglamento de Sumarios Instruidos por la Contraloría General de la República; facultades que han sido debidamente delegadas por el Contralor General de la República a los Contralores Regionales por medio de la resolución N° 1.002, de 2011, por lo que la actuación recurrida se ha emitido de acuerdo con la habilitación que la citada normativa ha otorgado a este Órgano de Control.

Tampoco la actuación recurrida puede ser calificada de arbitraria, puesto que la referida resolución exenta N° PD00774, de 2023, no obedeció a una conducta antojadiza o contraria a la razón por parte de este Órgano de Control, sino que constituye el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legítima del organismo contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, dando lugar a un pronunciamiento motivado en derecho por parte de esta Contraloría Regional.

De esta manera, tanto la reseñada resolución exenta N° PD00774, de 2023, de este origen, como todas las actuaciones previas efectuadas en el procedimiento disciplinario iniciado envirtud de la resolución exenta N° PD00179, de 2022, de esta procedencia, han sido dictadas en aplicación de la legislación vigente y la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora.

III. La resolución impugnada constituye un acto trámite que no causa agravio, toda vez que no corresponde al acto administrativo que pone término al sumario La resolución exenta N° PD00774, de 2023, forma parte del sumario administrativo que esta Entidad de Control instruyó en El Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena de Temuco, pero no constituye el acto terminal mediante el cual se sanciona o materializa la aplicación de una medida disciplinaria respecto del recurrente, toda vez que se trata de una actuación emanada dentro de un proceso todavía no afinado, que se limita a establecer la existencia de responsabilidad administrativa del actor y proponer la respectiva sanción, siendo, en este caso, el Servicio de Salud Araucanía Sur la autoridad competente y legalmente facultada para imponer una medida disciplinaria al recurrente.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 36, inciso primero, de la resolución N° 510, de 2013, de este origen, que Aprueba Reglamento de Sumarios Instruidos por la Contraloría General de la República, “La resolución pronunciada por el Contralor General o el Contralor Regional, en su caso, que aprueba el sumario determinará si existe responsabilidad administrativa, y propondrá a la autoridad competente las sanciones que se estimen procedentes aplicar respecto de los inculpados, su absolución, el sobreseimiento de éstos, o del sumario administrativo, notificándose al efecto. Asimismo, la mencionada resolución, será comunicada a la autoridad que corresponda”.

En este sentido, luego de concluido el proceso disciplinario en cuestión, esta Contraloría Regional remitió los antecedentes respectivos a la autoridad competente, en observancia de lo exigido en la disposición citada precedentemente, con el objeto de que sea el Servicio de Salud Araucanía Sur quien, respecto del actor, quien dicte el acto terminal del citado sumario administrativo, lo que por lo demás, ha ocurrido en la especie, según consta la resolución exenta de ese Servicio N° 19.638, de 8 de noviembre de 2023, y en acta de notificación efectuada al recurrente con fecha 13 de noviembre de 2023.

Por consiguiente, al constituir la resolución exenta N° PD00774, de 2023, de este origen, un acto intermedio o de trámite respecto del proceso disciplinario, que no aplica ni impone sanción o medida disciplinaria alguna, carece de la aptitud necesaria para privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de cualquier derecho constitucional, razón por la cual el presente recurso de protección no puede prosperar.

La Excma. Corte Suprema, en sentencia de 13 de febrero de 2020, dictada en causa rol N° 29.663-2019, que confirmó el fallo de primera instancia que rechazó un recurso de protección interpuesto en contra de esta Entidad de Control, resolvió:

“Que conforme dan cuenta los antecedentes resulta incuestionable que el comportamiento objetado en autos, fue dispuesto por la autoridad respectiva en el desarrollo de un procedimiento administrativo aún no concluido, configura un acto intermedio o de trámite inmerso en él que, en cuanto a su finalidad, apunta a que se pueda realizar, a la postre, el acto final de cumplimiento o de término de dicho proceso…”.

Asimismo, la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 10 de julio de 2020, dictada en causa rol N° 24.707-2020, resolvió en su considerando quinto: “Que para comprender los motivos que llevan a concluir que la resolución impugnada es un acto trámite o intermedio, se hace necesario atender a la regulación de los sumarios administrativos incoados por la Contraloría General de la República, en los Servicios Públicos y Municipalidades, conforme a las reglas especiales contenidas en su Ley Orgánica N° 10.336. Así, el artículo 133 dispone que ‘El Contralor o cualquier otro funcionario de la Contraloría, especialmente facultado por aquél, podrá ordenar, cuando lo estime necesario, la instrucción de sumarios administrativos, suspender a los Jefes de Oficina o de Servicios y a los demás funcionarios, y poner a los responsables en casos de desfalcos o irregularidades graves, a disposición de la justicia ordinaria’. Por su parte, de lo preceptuado en el artículo 134, en relación con la regla especial para sumarios administrativos incoados en Municipalidades prevista en el artículo 133 bis, se desprende que la vista fiscal del investigador y el respectivo expediente se deben elevar “al Departamento de Inspección, para que se adopten o propongan las medidas definitivas que procedan” (art. 134, incisos 5° y 6°), cuestión que guarda armonía con lo dispuesto en el inciso final del artículo 11 y en los artículos 25 y 26 del Reglamento de Sumarios Instruidos por la Contraloría General de la República, contenido en la Resolución N° 236 de 1998 del Contralor General. El artículo 28 de la señalada reglamentación prescribe, en lo que interesa, que “En la resolución que apruebe el sumario se propondrá a la autoridad que detente la potestad disciplinaria, las sanciones que, en definitiva, se estimen procedentes respecto de los funcionarios comprometidos, o la absolución de los mismos”. De lo anterior se infiere que, una vez emitida la propuesta, el expediente retorna a la autoridad que detenta la potestad disciplinaria, esto es, a la Administración activa, para que ésta adopte la medida correspondiente. Finalmente, el acto administrativo que dicta la autoridad que ostenta la potestad disciplinaria está afecto al trámite de toma de razón, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 N° 6 de la Resolución N° 6 de 2019 de la Contraloría.

La referida sentencia agregó en su considerando sexto:

“Que, así las cosas, es manifiesto que el recurrente ha impugnado un acto trámite dentro del procedimiento sumarial normado en los artículos 133 y siguientes de la Ley N° 10.336 (…)".

A mayor abundamiento, la Excma. Corte Suprema se ha pronunciado reiteradamente, sobre la materia, en causas rol N°s. 2.635- 2013; 34.788-2016; 97.918-2016 y 26.080-2018.

En este orden de ideas, si bien esta Entidad de Control, como se ha señalado en el acápite II que antecede, está facultada para incoar procedimientos disciplinarios y determinar la eventual existencia de responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos, la potestad disciplinaria para hacer efectiva la aplicación de las sanciones se encuentra radicada en la Administración activa. Así, en este caso la decisión de aplicar determinada sanción corresponde al Servicio de Salud Araucanía Sur.

Por consiguiente, al constituir el acto impugnado, un acto intermedio o de trámite respecto del proceso disciplinario, que no hace efectiva sanción o medida disciplinaria alguna, carece de la aptitud necesaria para privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de cualquier derecho constitucional, razón por la cual el presente recurso de protección no puede prosperar.

IV. Improcedencia del recurso de protección en contra de un sumario administrativo La determinación de la responsabilidad administrativa, el análisis de los antecedentes, de la prueba rendida y la ponderación de la sanción aplicable, son trámites que requieren de discusión y prueba, los cuales ya fueron objeto del proceso disciplinario que se impugna, en el que el recurrente ejerció los medios de defensa que le otorga la normativa que lo regula.

En este contexto, el recurso de protección no es un medio idóneo para impugnar procedimientos reglados, como es el caso de los sumarios administrativos, como pretende el actor, ya que las normas que regulan su tramitación contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa del sumariado, estableciendo, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos; los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los servidores; la formulación de cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de medios de prueba de que estos puedan hacer uso; la práctica de diligencias probatorias solicitadas por los afectados, si lo estiman pertinente, y los medios de defensa de que aquéllos pueden hacer uso, tales como la presentación de descargos y la interposición de los recursos que procedan en contra de las sanciones que eventualmente se les apliquen.

Debe destacarse que el recurso de protección no se ha concebido para solucionar conflictos que se encuentren sometidos a normas y procedimientos perfectamente establecidos y entregados al conocimiento de organismos competentes, que actúan dentro del marco de sus atribuciones legales y, consecuentemente, bajo el imperio del derecho, resultando improcedente interponer la acción de que se trata en contra de las determinaciones que se adopten por los funcionarios o la superioridad correspondiente, ya que ello implicaría desconocer el procedimiento fijado por el ordenamiento jurídico para determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos respectivos.

En este sentido se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema en sentencia de 6 de septiembre de 2019 recaída en causa rol N° 14.091-2019, que en su considerando 8° expresó: “Que la recurrente cuestiona la manera como se valoraron los antecedentes del sumario administrativo, lo que constituye una ponderación en cuanto al fondo. Sobre el punto, se debe recordar que el ordenamiento jurídico contempla un procedimiento de reclamo ante el órgano administrativo respectivo para el caso en que se hubiere producido un vicio de legalidad que afecte los derechos funcionarios, derecho que la actora ejerció, llegando incluso a la Contraloría General de la República, la que en definitiva visó la juridicidad de la resolución impugnada en estos autos, poniendo término a la controversia en sede administrativa”, agregando el considerando 9° -en lo pertinente-, “Que como se advierte, el cuestionamiento de la recurrente se relaciona con aspectos de mérito y ponderación que son privativos de la autoridad que conoce el sumario (…)”.

Del mismo modo, corrobora lo expuesto el fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, de 6 de agosto de 2020, dictado en causa rol N° 1.586-2020, confirmado por la Excma. Corte Suprema con fecha 25 de febrero de 2021, en autos rol N° 97.058-2020, que señala en su considerando 7°: “Que precisamente en esta línea, se ha resuelto reiteradamente por la Excma. Corte Suprema: ‘Que es conveniente señalar que el control que se ejerce por la presente vía no se encuentra naturalmente destinado a evaluar aspectos de mérito de las actuaciones cumplidas en un sumario administrativo. Por ello, resulta un planteamiento erróneo del actor intentar que por esta instancia jurisdiccional se revise la investigación y la decisión a que se arriba sobre la base del mérito establecido por el funcionario a cargo de aquella investigación en la vista o dictamen evacuado al término de la misma; y finalmente la medida terminal adoptada. Lo anteriormente indicado no es óbice para que el control judicial de las facultades disciplinarias de los órganos de la administración abarque la revisión de la legalidad y razonabilidad de la actuación, pero ello no puede importar como se postula en la especie-que por esta vía cautelar se supervisen cuestiones de mérito involucradas en el ejercicio de dichas facultades’. (ROL 1952-2010 Excma. Corte Suprema). Esta jurisprudencia es reiterativa del máximo tribunal y es compartida por esta Corte. De lo antes expuesto resulta innecesario hacer consideraciones en torno a posibles arbitrariedades o ilegalidades y tampoco abocarse a posibles conculcaciones de derechos.”

De esta manera, y atendido que la finalidad que persigue el recurrente con la acción interpuesta es impugnar la medida disciplinaria propuesta en el sumario administrativo instruido en el Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena de Temuco, resulta evidente que la acción de autos no es útil para el anotado propósito, por cuanto ésta no ha sido creada para solucionar conflictos que se encuentren sometidos a normas y procesos previamente establecidos.

Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, y de lo que se dirá más adelante, el sumario le ofreció al recurrente las instancias para efectuar sus alegaciones, las que realizó mediante sus descargos, siendo idénticas a las señaladas en el presente recurso, las que no pueden renovarse por la vía del recurso de protección, por no constituir ésta la vía idónea al efecto.

V. En cuanto al fondo del asunto planteado 1.- Prescripción de la acción disciplinaria de manera conjunta con la acción penal, cuando hubieren hechos constitutivos de delito Sostiene el recurrente que la resolución impugnada habría conculcado su derecho a la igualdad, al incurrir en una desigualdad de trato en el cómputo del plazo, sin declarar de la prescripción de la acción disciplinaria, al considerar que ese lapso corresponde al mismo que tiene aparejado el delito de fraude al fisco contemplado en el artículo 239 del Código Penal, de 10 años, por aplicación del artículo 158, inciso 2°, de la ley N° 18.834, en circunstancias de que la comisión de un delito penal sólo puede establecerse por medio de una sentencia condenatoria, lo que no ha ocurrido en su caso, de manera que habiéndosele notificado el cargo el 9 de junio de 2023, debe declararse la prescripción de todo hecho ocurrido con anterioridad al 9 de junio de 2019.

Al respecto, en el anotado proceso disciplinario se acreditó que el recurrente, en su calidad de enfermero del HHHA y miembro del equipo de trabajo dispuesto para la prestación del servicio de implantación de marcapasos unicameral y bicameral en ese centro asistencial, al menos durante el periodo comprendido entre los meses de enero de 2016 y mayo de 2019, informó mensualmente a la fundación que se adjudicó la ejecución de esos servicios, que determinados pacientes, en cuyas implantaciones participó como enfermero, fueron atendidos fuera del horario institucional del Hospital, es decir, luego de las 16:48 horas, bajo la modalidad de compras de servicios, a sabiendas de que aquello no era efectivo, pues habían sido atendidos por aquel en el horario institucional del Hospital, lo que le permitió beneficiarse indebidamente con los pagos adicionales que recibió en razón de haber proporcionado dicha información falsa.

Del mismo modo, se constató en el proceso que con fecha 13 de mayo de 2022, el Ministerio Público formalizó ante el Juzgado de Garantía de Temuco, la investigación penal que seguía en contra del señor nombre reservado y de los médicos nombre reservado y nombre reservado, por los delitos de fraude al fisco contemplado en el artículo 239 del Código Penal, en causa RIT N° 1363-2022.

En este contexto, cabe indicar que de acuerdo con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 33.930, de 2011 y 10.414, de 2015, ambos de este origen, tratándose de conductas reiteradas o de diversas faltas que acontecen durante un transcurso de tiempo, el plazo de prescripción debe contabilizarse desde el último de los hechos ejecutados, que en este caso ocurrió en el mes de mayo de 2019.

A su vez, el artículo 158 de la ley N° 18.834 dispone que “la acción disciplinaria de la Administración contra el funcionario, prescribirá en cuatro años contados desde el día en que éste hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen. No obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la acción penal”.

Así, en el evento en que hubieren hechos constitutivos de delito, el plazo de prescripción de la acción disciplinaria será el mismo que el ordenamiento jurídico contempla para la responsabilidad penal, vale decir, de cinco, diez o quince años, según corresponda.

Por su parte, según lo establecido en el artículo 96 del Código Penal la prescripción de la acción penal se suspende desde que el procedimiento se dirige en contra del imputado, por cualquiera de los medios que menciona el artículo 172 del Código Procesal Penal, es decir, no sólo por la formalización de la investigación, sino también por denuncia o querella; aclarando que tal suspensión únicamente surte efectos, en lo relativo a la responsabilidad disciplinaria, hasta el momento en que se encuentre ejecutoriada la sentencia criminal, data a partir de la cual continuará corriendo el aludido plazo. Dicho criterio ha sido sostenido por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema recaída en las causas rol N°s 6268-2008 y 6139-2010, entre otras.

Asimismo, de acuerdo con lo precisado por este Organismo Fiscalizador, entre otros, en los dictámenes N°s. 66.295, de 2010 y 4.045, de 2018, para invocar la prescripción de la acción disciplinaria de conformidad con el inciso segundo del artículo 158 de la ley N° 18.834, no se requiere que el funcionario aparezca como el autor del presunto delito, pues sólo basta que los hechos en que se vio involucrado y que originaron el sumario administrativo sean constitutivos de delitos, ya que es de competencia del tribunal correspondiente determinar las responsabilidades que a cada partícipe le pueda corresponder.

De acuerdo con lo expuesto, y tal como fuera señalado en la resolución recurrida, atendido que los hechos investigados en contra del actor en sede criminal, tienen aparejada una pena de crimen conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 239 del Código Penal, se debe concluir que el plazo común de prescripción de la acción penal y de la acción disciplinaria corresponde a diez años contado desde la fecha de comisión de la última de las conductas reprochadas, esto es, desde el último día del mes de mayo de 2019, viéndose suspendido dicho plazo con la formalización de la investigación en su contra el día 13 de mayo de 2022, por lo cual a la fecha de emisión de la anotada resolución exenta N° PD00774, de 31 de octubre 2023, solo habían transcurrido 2 años, once meses y trece días, del lapso de prescripción de la acción disciplinaria, por lo cual correspondía rechazar la prescripción alegada.

En este sentido, cabe reiterar que el cómputo efectuado y la conclusión sobre la vigencia de la acción disciplinaria no es sino el resultado de la aplicación de la normativa aplicable en la especie, por lo cual no se debe a una interpretación antojadiza o arbitraria.

2.- Ponderación de hechos constitutivos de infracciones graves al principio de probidad administrativa Manifiesta el actor que la referida resolución exenta N° PD00774, de 2023, habría conculcado su derecho a la igualdad, al no haber ponderado a su favor la atenuante de irreprochable conducta anterior, afectándose con ello su derecho a la carrera funcionaria.

Es necesario recordar que a fojas 6.516 y siguientes del expediente, se formuló un cargo al recurrente, en síntesis, por haber informado a la Fundación Pro Ayuda a la Unidad de Radioterapia del Hospital Base de Valdivia, mediante planillas mensuales de rendición de prestaciones, en el marco de los servicios de implantación demarcapasos unicameral y bicameral para pacientes del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena de Temuco, que fueron adjudicados a ésta para los años 2016, 2017, 2018 y 2019, que los pacientes individualizados en documento anexo al cargo, fueron atendidos fuera del horario institucional fijado por el HHHA -esto es, entre las 16:48 y 08:00 horas-, bajo la modalidad de compras de servicios, a sabiendas de que aquello no era efectivo, pues habían sido atendidos por aquel dentro del horario institucional del Hospital, ocasionando con ello que el HHHA efectuara pagos improcedentes a la referida Fundación, lo que le permitió beneficiarse indebidamente con las sumas de dinero que en razón de aquellos pagos recibió de parte de las sociedades médicas “Cardioderm Limitada” y “Andrés Díaz Limitada”, conducta que además de infringir lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la ley N° 18.575, importó una vulneración a su deber de observar estrictamente el principio de probidad administrativa, establecido en el artículo 61, letra g), de la ley N° 18.834 De la lectura de dicho cargo aparece que la imputación formulada a la actora constituye una falta grave al principio de probidad administrativa contemplado en el artículo 52 de la ley N° 18.575, definida como observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función del cargo, con preminencia del interés general sobre el particular.

Además, se estableció en el procedimiento que la infracción al principio de probidad por parte del inculpado había sido grave, pues a sabiendas proporcionó información falsa a la aludida Fundación respecto a la cantidad de pacientes atendidos fuera del horario institucional del Hospital, bajo la modalidad de compras de servicios, lo que ocasionó que dicho centro asistencial viera disminuido su patrimonio al efectuar pagos improcedentes por a lo menos $407.030.526. Lo anterior, unido a la circunstancia de que la conducta imputada se reiteró por un lapso considerable de tiempo, entre enero de 2016 y mayo de 2019, la cual sólo cesó al ser advertidas esas irregularidades en una auditoría efectuada por el Hospital en el mes de septiembre de 2019.

En este contexto, el inciso segundo del artículo 125 de la ley N° 18.834 señala que la medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, hipótesis en la que se enmarcan las actuaciones reprochadas al recurrente.

Luego, al estar asignada por ley la sanción de destitución respecto de quienes incurren en una vulneración grave al mencionado principio -como aconteció en la especie-, la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria se encuentra en el imperativo de disponer la enunciada sanción expulsiva, sin que pueda aplicar otra medida, máxime si se considera que los hechos de que se trata están siendo investigados por la justicia penal.

Además, las disposiciones sobre protección de la carrera funcionaria solo priman en relación con la eventual facultad discrecional de poner término a las labores, pero no tienen lugar cuando es la propia ley la que ordena el alejamiento del servidor, como sucede en el presente caso, tratándose de la aplicación de una medida expulsiva.

Así entonces, no resulta posible sostener que el recurrente hubiese recibido un tratamiento discriminatorio que quebrantara su derecho a la igualdad ante la ley, siendo del caso añadir que esta Entidad de Control, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, se ha limitado a aplicar la normativa y la jurisprudencia existente en la materia, sin establecer diferencias arbitrarias ni antojadizas.

VI.- Derechos constitucionales presuntamente vulnerados 1.- Derecho contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República El actor considera supuestamente infringida la garantía de igualdad ante la ley, por cuanto se habría interpretado erróneamente la disposición contenida en el inciso segundo, del artículo 158 de la ley N° 18.834, lo que habría incidido en que no se declarara la prescripción de su responsabilidad administrativa, y no se habría considerado su irreprochable conducta anterior para efectos de aminorar la misma.

Tal como se explicó en el acápite que precede, no ha existido un tratamiento discriminatorio hacia el recurrente que haya quebrantado su derecho a la igualdad ante la ley frente a situaciones idénticas, el que, como queda demostrado, ha sido estrictamente respetado por este Organismo Fiscalizador.

En este caso se aplicaron las mismas normas de procedimiento, principios procesales y de prescripción de la acción disciplinaria dispuestas para los funcionarios públicos contenidas en los Títulos V “De la Responsabilidad Administrativa” y VII “Extinción de la Responsabilidad Administrativa”, ambos de la ley N° 18.834, así como la jurisprudencia administrativa que se aplica a todo funcionario que se encuentra sujeto a un procedimiento disciplinario.

Por lo demás, si se hubiese resuelto de manera distinta la situación planteada por el peticionario, ello sí habría constituido una vulneración a la garantía de la igualdad ante la ley que se invoca, pues se habría aceptado que el actor no se encuentra sujeto a las normas y jurisprudencia anteriormente señaladas.

2.- Derecho constitucional contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la Republica.

El recurrente señala que el acto recurrido lo privaría de su derecho de propiedad sobre la función que desempeña como enfermero titular, grado 13, del Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena de Temuco.

Sobre el particular, no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desarrollan son las propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquéllas Al respecto, la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha puntualizado, en lo relativo a esta garantía, que no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración. La función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña y las remuneraciones percibidas en razón de éste, participan de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional.

Además, el recurrente desconoce que es la propia ley N° 18.834, en su artículo 121, la que establece que los funcionarios podrán ser objeto de diversas medidas disciplinarias, entre ellas, según su letra d), la de destitución.

De esta manera, no se divisa cómo a través de la instrucción de un sumario administrativo, esta Sede de Control habría vulnerado el derecho de propiedad del actor, como asimismo tampoco se comprende cómo la resolución impugnada podría amenazar, privar o perturbar el legítimo ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, en circunstancias que, por su intermedio, sólo se han ejercido las facultades con que cuenta esta Entidad Regional conforme a la normativa legal y constitucional vigente.

Acompaña:

1. Copia digital del expediente disciplinario ordenado instruir en el Hospital Dr. Hernán Henríquez Aravena por resolución exenta N° PD00179, de 2022, de la Contraloría Regional de La Araucanía.

2.- Copia de la resolución exenta N° 19.638, de 8 de noviembre de 2023, del Servicio de Salud Araucanía Sur, que aplicó al recurrente las medidas propuestas por esta Entidad de Control y su acta de notificación.

3. Copia de los dictámenes Nos 66.295, de 2010; 33.930, de 2011; 65.855, de 2012; 10.414 y 50.366, ambos de 2015; 16.567 y 28.929, ambos de 2017, y 4.045, de 2018, todos de la Contraloría General de la República.

4.- Resolución N° 510, de 22 de octubre de 2013, de la Contraloría General de la República, que Aprueba el Reglamento de Sumarios Instruidos por este Organismo de Control CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que el recurrente lo hace en contra de la Contraloría Regional de La Araucanía, particularmente por la dictación de la Resolución Exenta N° PD00774, de fecha 31 de octubre de 2023, de dicho servicio, quien expide la Resolución antes indicada y que resuelve “APRUEBA SUMARIO ADMINISTRATIVO Y PROPONE LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DISCIPLINARIAS A LOS FUNCIONARIOS QUE INDICA”, ello por cuanto a su juicio el recurrido don nombre reservado, en su calidad de Contralor Regional (s), incurrió en una actuación arbitraria e ilegal en el marco de procedimiento disciplinario de Sumario Administrativo, en la proposición de sanciones en contra de su representado, constituyendo esta actuación, la Resolución ya singularizada, una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política del Estado señala en el numeral 2° y 24°, referidos al derecho a la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad.

TERCERO: Que tal como se ha indicado en repetidas oportunidades para que proceda este tipo de acción constitucional debemos estar en presencia de una acción u omisión arbitraria e ilegal, que sea ejecutado por una persona o autoridad, de la cual se deriven consecuencialmente afectaciones a las garantías establecidas en la Ley.

En este sentido cuando se alude a una acción, se refiere a acciones ejecutadas por personas naturales o jurídicas, del ámbito público o privado, cuyo resultado sea la afectación del recurrente en los términos que este señale en su presentación.

CUARTO: Que en el caso en concreto, se acciona en contra del sr. Contralor Regional de La Araucanía, por cuanto este en uso de las facultades que detenta dicta una resolución en la cual se sugiere la aplicación de medidas disciplinarias en contra del recurrente.

QUINTO: Que, tal como ya se indicó esta causa se intenta contra la resolución exenta N° PD00774, de 31 de octubre de 2023, en la cual el Contralor Regional (s) de La Araucanía, resolvió aprobar el proceso disciplinario de la especie y proponer al Director del Servicio de Salud Araucanía Sur, en el caso del recurrente, la aplicación de la medida disciplinaria de destitución por haber infringido gravemente el principio de probidad administrativa, conforme a lo previsto en los artículos 121, letra d), y 125, ambos de la ley N° 18.834.

SEXTO: Que dicho lo anterior se estima necesario analizar la naturaleza de dicha resolución para poder concluir si efectivamente es de aquellas resoluciones o actos administrativos que pudiesen afectar derechos y garantías constitucionales.

En este sentido tal como ya se adelantó la resolución en contra de la que se recurre no causa agravio, toda vez que no corresponde al acto administrativo que pone término al sumario, la resolución recurrida, si bien forma parte del sumario administrativo, no constituye el acto terminal mediante el cual se sanciona o materializa la aplicación de una medida disciplinaria respecto del recurrente, toda vez que se trata de una actuación emanada dentro de un proceso todavía no afinado, que se limita a establecer la existencia de responsabilidad administrativa del actor y proponer la respectiva sanción, siendo, en este caso, el Servicio de Salud Araucanía Sur la autoridad competente y legalmente facultada para imponer una medida disciplinaria al recurrente.

SEPTIMO: Que lo anterior resulta de la aplicación del artículo 36, inciso primero, de la resolución N° 510, de 2013, de este origen, que Aprueba Reglamento de Sumarios Instruidos por la Contraloría General de la República, “La resolución pronunciada por el Contralor General o el Contralor Regional, en su caso, que aprueba el sumario determinará si existe responsabilidad administrativa, y propondrá a la autoridad competente las sanciones que se estimen procedentes aplicar respecto de los inculpados, su absolución, el sobreseimiento de éstos, o del sumario administrativo, notificándose al efecto. Asimismo, la mencionada resolución, será comunicada a la autoridad que corresponda”.

Luego, al constituir la resolución exenta N° PD00774, de 2023, de la Contraloría regional de La Araucanía, un acto intermedio o de trámite respecto del proceso disciplinario, que no aplica ni impone sanción o medida disciplinaria alguna, es que carece de la aptitud necesaria para privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de cualquier derecho constitucional, razón por la cual el presente recurso de protección no puede prosperar, tal como se dirá en lo resolutivo de la sentencia.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la tramitación y fallo del Recurso de Protección, se resuelve: Que SE RECHAZA la acción de protección deducida por don SERGIO ANDRÉE MELLADO CAREAU, en representación de don nombre reservado, en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN PARTICULAR, CONTRALORÍA REGIONAL DE LA ARAUCANÍA, EN LA ESPECIE, EN CONTRA DE DON nombre reservado, CONTRALOR REGIONAL (S), sin costas.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Abogado Integrante Sr. Reinaldo Osorio Ulloa.

Rol N° Protección-13734-2023.(jog)