AGUAS ARAUCANIA S.A con SERVICIO VIVIENDA Y URBANIZACIÓN REGION ARAUCANIA

C.A. de Temuco Temuco, treinta y uno de agosto de dos mil veintidós.

Vistos:

Comparece don nombre reservado, Abogado, en favor de AGUAS ARAUCANÍA S.A., quien interpone recurso de protección en contra de en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en realizar obras de construcción de colector de aguas lluvias sobre la matriz de agua potable, con riesgo de dañarla tanto en esta etapa constructiva, como más adelante cuando traslade aguas lluvias, imprima carga sobre la matriz de agua potable que la puede hacer colapsar, lo que vulneraría las garantías de los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que el servicio recurrido se encuentra efectuando trabajos de construcción de colectores de aguas lluvias en el sector Pedro de Valdivia de esta ciudad, en particular en calle Chillán, entre calle Recreo y Yumbel, donde dichas obras interfieren con la matriz de agua potable que provee de este servicio a los vecinos del sector, con grave riesgo de interrumpir el suministro a las viviendas del sector, ya que el colector de aguas lluvias, se está instalando sobre la matriz de agua potable, con riesgo de dañarla tanto en esta etapa constructiva, como más adelante cuando el colector de aguas lluvias, en operación, traslade aguas lluvias, imprima carga sobre la matriz de agua potable que la puede hacer colapsar.

Precisa que el 18 de abril de 2022, personal de AGUAS ARAUCANÍA S.A. constató que, con ocasión de excavaciones para la construcción referida, la matriz de agua potable quedó bajo el colector de aguas lluvias, impidiendo incluso acceder a ella para el caso de requerir futuras reparaciones.

Sostiene que los problemas de diseño y emplazamiento de una obra nueva, como es el caso, deben ser soportado por quien la ejecuta, en este caso SERVIU IX Región, por tanto, deberá modificar el emplazamiento del colector de aguas lluvias para no afectar la matriz de agua potable existente.

Alega que, la afectación a los derechos de su representada resulta además grave ya que, de presentarse una emergencia en la red de agua potable, la Aguas Araucanía se vería impedida de contenerla de manera oportuna y eficaz, como se encuentra obligada por su normativa sectorial, toda vez que el colector de aguas lluvias impediría el libre acceso y, además, se podría ver afectado por obras de reparación de la matriz de agua potable, agregando un nuevo problema y molestias a los vecinos del sector.

Agrega que las acciones del Servicio recurrido están dañando de manera irreversible la infraestructura sanitaria, parte de la red que permite suministrar agua potable a los vecinos del sector. Eventuales focos de insalubridad y riesgo efectivo para la salud de la población son inminentes.

Argumenta que Ley General de Servicios Sanitarios D.F.L. MOP N°382/1988 que, específicamente en su artículo 46 dispone que: “Cuando trabajos o instalaciones de terceros, hagan necesario trasladar o modificar instalaciones de servicios públicos existentes, correspondientes a los indicados en el número 1 del artículo 1° de esta ley y éstas hubiesen sido construidas de acuerdo con las normas o indicaciones de los organismos pertinentes, el costo de tales traslados o modificaciones será de cargo del interesado”.

En concordancia con lo anterior, el Decreto Tarifario vigente regula los valores que corresponde cobrar por la revisión de proyectos que terceros (entes públicos o privados) deben presentar para el caso de trabajos de traslado o modificación de infraestructura de servicios públicos sanitarios (D.S. N°274 de 10 de diciembre de 2010 del Ministerio de Economía).

Como ha quedado dicho, el recurrido ha tenido una conducta negligente ya que, obviado la carga que le asiste, ha omitido hacerse cargo de ella y, de manera displicente, sin resguardo alguno, construye un colector de aguas lluvias sobre una matriz de agua potable.

A mayor abundamiento, AGUAS ARAUCANÍA S.A. por lo dispuesto en el artículo 35º de la Ley General de Servicios Sanitarios, se encuentra obligada a “garantizar la continuidad y calidad del servicio, que solo puede ser afectado por causa de fuerza mayor”. En este caso, no nos encontramos ante fuerza mayor. Por el contrario, nos encontramos frente a actos de un servicio público, SERVIU Región de La Araucanía que, incluso contrariando sus funciones y fines, ha alterado el status quo existente.

Invoca como vulneradas las siguientes garantías:

a.-) Artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República: Derecho de Propiedad. Aguas Araucanía S.A es dueña de los derechos de explotación de la Concesión de Servicios Sanitarios de Temuco, especie de propiedad reconocida por el artículo 583 del Código Civil, que indica: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad…”.

Tal derecho de dominio se ha visto vulnerado debido a que su representada tiene la obligación de prestar los servicios de distribución de agua potable y de recolección de aguas servidas a través de la red que, al ser afectos por la irregular construcción sobre ella de un colector de aguas lluvias, se ve en grave riesgo y amenazada para cumplir su obligación, con los perjuicios que de ello se derivan tanto para su representada como para sus clientes.

b.-) Artículo 19 N°21 de la Constitución Política de la República: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

La actividad económica que desarrolla Aguas Araucanía S.A. la realiza en el marco de la concesión sanitaria que sirve a la ciudad de Temuco y, en este caso, se ve en grave riesgo de continuidad la provisión de agua potable que se desarrolla precisamente a través de la infraestructura afectada por la obra que se denuncia.

Los hechos denunciados amenazan y ponen en grave riesgo la continuidad del servicio de agua potable y, al continuar con ejecución de obras de la misma naturaleza y, de la misma forma, se perpetúa el riesgo.

Necesario es destacar que, las acciones ilegales y arbitrarias del recurrido impiden el libre ejercicio de los derechos constitucionales ya referidos y, como consecuencia, además amenaza con impedir a los habitantes del sector en la comuna de Temuco, contar con los servicios básicos que interrumpen, con grave riesgo para la salud los vecinos del sector comprometido.

Pide que se acoja su recurso de protección y en definitiva, se ordene Que el Servicio de Vivienda y Urbanización Región de La Araucanía DEBERÁ ABSTENERSE, por sí o por terceros, de efectuar actos como los denunciados en este recurso y cualquier otro que de alguna manera se traduzcan en a) riesgo para la infraestructura sanitaria, en este caso, en especial, matriz de agua potable, que pueda amenazar la continuidad del servicio de agua potable en el sector descrito en el cuerpo de este libelo y, ii) la ejecución de obras que se superpongan o interfieran con infraestructura sanitaria, particularmente en el tramo descrito en el cuerpo de este recurso, con costas.

A folio 10 evacúa informe el recurrido SERVIU Araucanía, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

En primer término, alega falta de legitimación pasiva, fundada en que SERVIU no ejecuta esta obra, sino que licitó mediante bases reglamentarias un contrato de ejecución de obra a suma alzada, cuyo adjudicatario resultó ser la Empresa Ingeniería y Construcciones SUR Ltda, quien efectivamente desarrolla actualmente la ejecución de la obra “Construcción Pavimentos Participativos 30° Proceso, Comuna de Temuco, Padre Las Casas, Lautaro y Victoria, Región de la Araucanía”.

Aclarado lo anterior, según la normativa especial que regula este tipo de contratos es el contratista quien debe ejecutar los trabajos con arreglo a las bases administrativas, bases técnicas, especificaciones técnicas, planos generales, de detalle y de especialidad correspondientes a toda la obra contratada. Es más, el contratista es el responsable del desarrollo del contrato y debe atenderlo en forma que su avance esté de acuerdo con el programa de trabajo aprobado.

Concluye que el recurso interpuesto por Aguas Araucanía S.A, pretende por sus argumentos expuestos, responsabilizar a este servicio público por el actuar de un tercero, a saber; Empresa Ingeniería y Construcciones SUR Ltda, quien en estos autos de Protección no ha sido recurrida.

Sobre el fondo, refiere que la Inspección Técnica de la Obra recae en este Servicio Público, cuestión que dista de la ejecución de la misma. De conformidad con la reglamentación vigente, la Unidad respectiva confeccionó Informe Técnico al respecto, en el cual expresa que La situación descrita por la empresa sanitaria no fue informada en forma oportuna a la inspección técnica de la obra, por parte de la empresa a cargo de las obras, quienes posteriormente indicaron que, al momento de realizar las labores de excavaciones y colocación de la tubería, observaron que existía matriz de agua potable en el mismo trazado del colector. Lo anterior sólo en una parte del trayecto, ya que la matriz va por la zona del veredón norte y luego atraviesa calle Chillan y continúa por la vereda sur de esta.

Se encuentran en análisis técnico y económico las soluciones que a continuación se indican:

a.-Considerar la propuesta técnica de Aguas Araucanía S.A., lo cual implica desviar la matriz de agua potable, en el tramo que interfiere al colector de aguas lluvias, hacia el lado sur.

b.-Se está evaluando otra propuesta técnica por parte de este Servicio, la cual consistiría en trasladar el trazado del colector de aguas lluvias a la calzada de calle Chillán, evitando con ello la superposición en el tramo antes indicado.

Ambas propuestas están en análisis, ya que se debe buscar la solución más conveniente para este Servicio.

Niega infracción de garantías, por cuanto el responsable de la obra de Pavimentos tantas veces mencionada, es Ingeniería y Construcciones SUR Ltda, y que Serviu es el mandante de la Obra.

Sin embargo, esta Institución de forma alguna a afectado las Garantías Constitucionales del Derecho de Propiedad del recurrente, todo lo contrario, desde la contraparte técnica se abordó una posible solución, Considerar la propuesta técnica de Aguas Araucanía S.A., lo cual implica desviar la matriz de agua potable, en el tramo que interfiere al colector de aguas lluvias, hacia el lado sur o evaluando otra propuesta técnica por parte de este Servicio, la cual consistiría en trasladar el trazado del colector de aguas lluvias a la calzada de calle Chillán, evitando con ello la superposición en el tramo antes indicado; lo que denota una real preocupación por parte de este Serviu y con estricto apego a Derecho y normativa sectorial vigente.

Concluye que no existe una acción u omisión, consistente en el actuar de su representada que se intenta mediante este recurso, que pueda ser objeto de reproche por esta Corte, y que además deba ser calificada como arbitraria e ilegal, por lo que, al no concurrir estos presupuestos fácticos de la acción constitucional de estos autos, los que como se dijo, deben ser copulativos, llevan necesariamente a que S.S. Ilustrísima proceda a desestimar el recurso impetrado.

Acompaña los siguientes documentos:

Informe Técnico N°1, de la Unidad Técnica de SERVIU Araucanía de fecha 26.05.2022 y Resolución Exenta N°2539, de fecha 18.08.2021 de SERVIU Araucanía que adjudica la obra “Construcción Pavimentos Participativos 30° Proceso, Comuna de Temuco, Padre Las Casas, Lautaro y Victoria, Región de la Araucanía a la Empresa Ingeniería y Construcciones SUR Ltda.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección que contempla el artículo 20 de la Constitución Política de la República, fue establecido en favor de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos y garantías a que se refiere la mencionada disposición constitucional, pudiendo el afectado recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que ésta adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección.

SEGUNDO: Que, la empresa AGUAS ARAUCANÍA S.A., recurre de protección en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN REGIÓN DE LA ARAUCANÍA, en su condición de mandante de la obras de construcción del Colector de Aguas Lluvias en el sector Pedro de Valdivia de la ciudad de Temuco, en particular en calle Chillán, entre calle Recreo y Yumbel, donde dichas obras interfieren con la matriz de agua potable que provee de este servicio a los vecinos del sector, con grave riesgo de interrumpir el suministro a las viviendas, ya que el colector de aguas lluvias, se está instalando sobre la matriz de agua potable, con riesgo de dañarla tanto en esta etapa constructiva, como más adelante cuando el Colector de Aguas Lluvias, entre en operación, traslade aguas lluvias, e imprima carga sobre la matriz de agua potable pudiendo hacerla colapsar, impidiendo incluso acceder a ella para el caso de requerir futuras reparaciones, vulnerándose con ello el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República esto es el derecho de propiedad de Aguas Araucanía S.A en relación a los derechos de explotación de la Concesión de Servicios Sanitarios de Temuco; y el artículo 19 N°21 de la Constitución Política de la República, relativo al derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, ya que se pone en grave riesgo la continuidad de la provisión de agua potable que se desarrolla precisamente a través de la infraestructura afectada por la obra que se denuncia. Pide se ordene a la recurrida por si o por terceros de efectuar estos actos como los denunciados en este recurso y cualquier otro que de alguna manera se traduzcan en a) riesgo para la infraestructura sanitaria.

TERCERO: Que, la recurrida primeramenete alega falta de legitimación pasiva, fundada en que SERVIU no ejecuta esta obra, sino que licitó mediante bases reglamentarias un contrato de ejecución de obra a suma alzada, cuyo adjudicatario resultó ser la Empresa Ingeniería y Construcciones SUR Ltda, quien en efecto desarrolla actualmente la ejecución de la obra “Construcción Pavimentos Participativos 30° Proceso, Comuna de Temuco, Padre Las Casas, Lautaro y Victoria, Región de la Araucanía”. En cuanto al fondo indica que la Inspección Técnica de la Obra señala que la situación descrita por la empresa sanitaria no fue informada en forma oportuna, por parte de la empresa a cargo de las obras, quienes posteriormente indicaron que, al momento de realizar las labores de excavaciones y colocación de la tubería, observaron que existía matriz de agua potable en el mismo trazado del colector. Lo anterior sólo en una parte del trayecto, ya que la matriz va por la zona del veredón norte y luego atraviesa calle Chillan y continúa por la vereda sur de esta, señalando que se encuentran en análisis técnico y económico las soluciones. Pide el rechazo del recurso por estimar que no existe una acción u omisión.

CUARTO: Que, la alegación de falta de legitimación pasiva de la recurrida será desestimada, ya que la misma explícitamente reconoce su calidad de mandante de la obra en cuestión, actuando por ende el contratista en calidad de mandatario de ella, por lo que no puede desconocer su responsabilidad en relación con el diseño y ejecución de esta, y atribuirla exclusivamente a la empresa Ingeniería y Construcciones SUR Ltda.

QUINTO: Que, la recurrida ha reconocido la efectividad de lo planteado por el recurrente indicado al efecto que la situación descrita no fue informada en forma oportuna a la inspección técnica de la obra, y que lo afectado es sólo una parte del trayecto, ya que la matriz va por la zona del veredón norte y luego atraviesa calle Chillan y continúa por la vereda sur de esta, agregando que está en análisis técnico y económico de las soluciones.

SEXTO: Que, la situación descrita configura un actuar ilegal y arbitrario en cuanto implica desconocer la atribuciones reconocidas por la Ley a la recurrente en cuanto concesionaria del Servicio Público Sanitario para la comuna de Temuco, amenazando con impedir a los habitantes del sector afectado el contar con los servicios básicos, con grave riesgo para su salud, que afecta las garantías constitucionales de la recurrente en particular su derecho de propiedad sobre las derechos de explotación de la Concesión de Servicios Sanitarios de Temuco; cautelado por el articulo 19 N° 24 de la Constitución Política.

Y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso protección interpuesto por el abogado don ROBERTO FUENTES FERNÁNDEZ, en representación de AGUAS ARAUCANÍA S.A., y en contra de en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN REGIÓN DE LA ARAUCANÍA disponiéndose que la recurrida, en cuanto órgano mandante de la obra ejecutada por la empresa Ingeniería y Construcciones SUR Ltda., instruya a esta que se abstenga de efectuar en el proceso de ejecución de la obra encomendada acciones que pongan en riesgo la infraestructura sanitaria y adopte las medidas tendientes a dar solución a la problemática generada y denunciada en estos autos, debiendo informar a este Iltmo. Tribunal en el plazo de sesenta días contados desde que quede ejecutoriada esta sentencia de la solución adoptada y del plazo de ejecución de esta.

Redacción del abogado integrante Roberto Contreras Eddinger Regístrese y archívese.

Protección-13694-2022.(fcv)