nombre reservado CON HOSPITAL DE VILCÚN Y OTRO

C.A. de Temuco Temuco, uno de marzo de dos mil veinticuatro.

Vistos:

A folio 1, comparece don nombre reservado, matrón y abogado, cedula nacional de identidad número, N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, correo electrónico correo reservado, quien deduce recurso de protección en contra de don: nombre reservado; C.I. N°RUT reservado, Director del Hospital de Vilcun, instructor del sumario administrativo, funcionario del Servicio de Salud, nombre reservado, domiciliado laboralmente en Vilcun, domicilio reservado, correo electrónico: correo reservado; y en contra del Contralor Regional de la Araucanía, persona jurídica de Derecho Público Rut: N°: 60.400.000-9, representado por don nombre reservado, Rut; RUT reservado, domiciliados en domicilio reservado, solicitando, que previo a las actuaciones correspondientes, se dé lugar a él restableciéndose el imperio del derecho.

Comienza señalando que por Resolución N°256 de fecha 31 -03-2022, el Director del Hospital de Vilcun en ese tiempo, don: nombre reservado, dependiente del Servicio nombre reservado, solicita instruir una Investigación Sumaria con el objeto de determinar “eventual responsabilidad Administrativa ante hecho ocurrido el día 10 de noviembre de 2021 en jornada Laboral” y designa como Fiscal Administrativo a la Odontóloga doña Digna Henríquez Aguayo.

Que, el recurrente en su calidad de abogado, en pleno desconocimiento de que existe una Investigación Sumaria instruida en su contra, Reservado N°4 de abril de 2022, la fiscal, inicia de igual manera sus diligencias sin notificar y citarlo a declarar.

Que el debido proceso establece que para que un funcionario pueda ser sujeto de una investigación sumaría a su persona, debe ser notificado y citado a declarar, que existe una denuncia en su contra y que se están investigando por hechos que buscan su responsabilidad administrativa, diligencias que en esa etapa, no se cumplieron por parte de la fiscal y que vulneran el derecho a la defensa del presunto inculpado, y si hubiese ocurrido así, se hubiese evitado el gasto de recursos y diligencias en una investigación.

Que a fojas 46 la Fiscal administrativa a cargo del procedimiento sumarial, por propia iniciativa solicita al Director del Hospital de Vilcun, elevar a Sumario la Investigación lo que se concreta por Resolución N°311 de fecha 25-04-2022, en consideración a que según la fiscal los hechos investigados “eran graves”; pero la Sra. fiscal tenía los correspondientes permisos administrativos en su poder ,ya que, de acuerdo a su investigación estos lo había solicitado en el departamento de Recurso humanos del Hospital de Vilcun, a mayor redundancia debo agregar “Que la sra fiscal tenia los documentos en sus manos ” y ya se había percatado que este permiso habían sido solicitado para tal “audiencia del 10 de noviembre de 2021” y estaban autorizados por el jefe directo del recurrente, que este caso era el Director del Hospital de Vilcun, situación que se pudo haber solucionado solo con el hecho de citarlo a declarar en la investigación sumaria, lo que no ocurrió, lo que le parece un acto de mala fe, arbitrario , injusto e imparcial.

A mayor abundamiento agrega que a la Sra. fiscal de acuerdo a la Resolución N°256 de fecha 31 -03- 2022, que en lo literal dispone: “determinar eventual responsabilidad Administrativa ante hecho ocurrido el día 10 de noviembre de 2021 en jornada Laboral”, se excedió en sus competencias, siguiendo investigando más allá de lo estipulado por sus facultades, y que por los antecedentes señalados precedentemente debió haber cerrado la Investigación Sumaria.

Que con fecha 02 de mayo de 2022, se recusó a la Fiscal, de acuerdo al artículo 127 del Estatuto administrativo “Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los inculpados”, ya que, el recurrente había tenido problemas con ella cuando fue directora del hospital de Vilcun, y ahora con mayor razón, situación que el departamento jurídico del servicio de salud no consideró.

Que con fecha 08 de septiembre de 2022, fue notificado de la Resolución N°828, en la cual se le formulan los siguientes cargos “haber ocupado tiempo de la jornada laboral para publicar en página del poder judicial el día 11-11-2021 a las 15:20 horas un escrito en causa de los Tribunales de Familia de Temuco, “Divorcio Unilateral” RUC: 1900910721-8, lo cual era un trámite particular, puesto que también es abogado, lo que infringió el articulo 61 letra a) y d) del Estatuto Administrativo.” Agrega que se le señaló a la Fiscal que cuenta con oficina particular en domicilio reservado de Vilcun, con permiso y pago de Patente Municipal al día, y que en ese horario en el cual se le inculpa fue un procurador jurídico que de su oficina subió con su clave personal el escrito, explicación que para la fiscalía no fue considerada.

Que con fecha 15/09/2022 y dentro de los plazos legales se contestaron los cargos, no acogiendo tal solicitud.

Que con fecha 27 de marzo de 2023 Se dicta Resolución Exenta N°324 que le aplica medida disciplinaria que indica “un 20% de su remuneración mensual, dejando constancia además en su Hoja de Vida de Funcionario, mediante una anotación de demerito de cuatro puntos en el factor calificación”.

Que con fecha 24 de abril de 2023, se interpone el recurso de reposición , en subsidio apelación al superior jerárquico, en contra de la resolución N° 324 de fecha 27 de 03-2023, que pronunciándose de la Vista del Fiscal dispuso sancionarlo disciplinariamente con la medida de Multa, contemplada en el artículo 123letra c), del D.F.L. N|129, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija del texto refundido ,coordinado y sistematizado de la Ley 18834, sobre Estatuto Administrativo, y la señalada precedentemente, sanción que considera desproporcionada para la falta si fuera así, ya que, lo que me corresponde seria solo una censura.

Es menester señalar también que tengo una conducta intachable con nota 7 dentro de los 5 últimos años, calificado en lista de distinción 1, con dos anotaciones de méritos, antecedentes que tampoco fueron considerados por la Sra. Fiscal administrativa.

Que con fecha 19 de julio de 2023 en Resolución N° 718, que aplica en definitiva la medida disciplinaria, Resolución que me notificada con fecha 31/07/2023.

Que con fecha 14 de agosto 2023 se presenta a la Contraloría General de la República, Oficina Regional de la Araucanía un Reclamo de Legalidad, conforme al artículo 154 del Estatuto Administrativo, respecto del Sumario Administrativo instruido en su contra por el Hospital de Vilcun Con fecha 12 de octubre de 2023, la Contraloría Regional de la Araucanía rechaza el reclamo deducido respecto del Sumario Administrativo.

Con fecha 16 de octubre de 2023, se solicita una ampliación del plazo a causa que el recurrente estaba haciendo uso de sus vacaciones legales en otra ciudad distinta de donde reside.

Con fecha 20 de octubre de 2023, el Contralor Regional de la Araucanía rechaza el Recurso de Reposición aduciendo que este recurso debe interponerse en el plazo fatal de 5 días. Es del caso que en dicho procedimiento disciplinario, se han cometido actos de instrucción ilegales y arbitrarios que vulneran la garantía constitucional del debido proceso.

En efecto: La Recusación de la Fiscal, la falta de la notificación en la Investigación Sumaria, la obtención de prueba ilícita, la falta de Congruencia entre la Resolución Exenta N° 311. Del 31/03/2022 y la Resolución N° 828 del 08/09/2022.

Como se desprende de su sola lectura el cargo es totalmente impreciso e inespecífico y le impide defenderse, porque en definitiva ignora el reproche que se dirige en su contra, lo que hace imposible su defensa, conforme a su derecho al debido proceso, y el articulo 140 del estatuto administrativo.

El Fiscal no ha cumplido con el deber de abstención (Recusación), que le impone el artículo 12 de la Ley 19880, pese a sus reclamos.

I.- Vulneración de normas constitucionales: Este sumario administrativo, en la cual se ha Recusado a la Fiscal, no se ha notificado debidamente la Investigación Sumaria, y se han obtenido Pruebas en forma ilícita, y hay falta de Congruencia entre la Resolución Exenta N° 311. Del 31/03/2022 y la Resolución N° 828 del 08/09/2022 dentro del cual la Sra. Fiscal doña Digna Henríquez ha FORMULADO CARGOS en su contra y en definitiva se le ha sancionado, vulnerando con ello los derechos fundamentales, establecidos en el artículo 19, de la Constitución Política del Estado en sus siguientes numerandos: 2°: “Igualdad ante la Ley”, y numerando 3° inciso quinto, en la parte que se señala, que: “Toda persona tiene derecho a un debido proceso, legalmente tramitado, racional y justo”, y recogida por el artículo 18 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y las Garantías Constitucionales y preceptos, legales que en cada situación se invoca Vulneración de derechos constitucionales: Estos vicios de procedimiento de Recusación del Fiscal, el no ser notificado debidamente en la Investigación Sumaria, y el haber obtenido Pruebas en forma ilícita, y la falta de Congruencia entre la Resolución Exenta N° 311. Del 31/03/2022 y la Resolución N° 828 del 08/09/2022, vulnera los derechos fundamentales a un debido proceso, a la igualdad ante la ley y a una legítima defensa.

El Fiscal, cuando fue recusado, debió de abstenerse de conocer y tramitar el sumario como así se le impone el artículo 12 de la Ley 19880, pese a sus reclamos. Señala además que los cargos que se le notificaron son imprecisos, lo que vulnera la garantía constitucional del debido proceso, el artículo 140 del Estatuto Administrativo y una asentada jurisprudencia administrativa.

En efecto al no precisarse cuales la conducta que se reprocha, le resulta imposible plantear una defensa y ello influye decisivamente en el resultado del procedimiento.

El cargo que le afecta transgrede El Principio de Racionalidad y no Discriminación que establece el artículo 53 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado en armonía con el artículo 2 del Código del Trabajo, ya que, caprichosamente se formulan cargos contra el recurrente pese a que en el expediente figuran muchos más argumentos que no fueron considerados por la fiscalía Administrativa.

En efectos existe falta de Congruencia entre la Resolución Exenta N° 311. Del 31/03/2022 y la Resolución N° 828 del 08/09/2022, que formula los cargos. Esta incongruencia entre el oficio de cargos, la vista del fiscal y las resoluciones finales del procedimiento, lo que afecto su derecho a defensa influyendo decisivamente en el resultado del procedimiento.

Cabe agregar que las autoridades públicas, entre ellas los fiscales de los procedimientos disciplinarios, deben cumplir con la obligación constitucional y legal de actuar racionalmente, con ecuanimidad, imparcialidad y objetividad, pues así lo exige el articulo 19N°3, de la Constitución, el art 64 letra c), del Estatuto Administrativo, los artículos 18y 53 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y el art.11 de la Ley N° 19880.

Pide tener por interpuesto el presente Recurso de Protección en contra de don nombre reservado, en su calidad de Director del Hospital de Vilcun, instructor del sumario administrativo, y en contra del Contralor Regional de la Araucanía, representada por don nombre reservado, dándole tramitación legal; y previo informe del recurrido y oído los alegatos de las partes, de lugar al mismo, disponiendo:

a) Que se da lugar al presente Recurso de Protección por haberse vulnerado las garantías constitucionales;

b) Que siendo inconstitucionales e ilegales las actuaciones del recurrido en especial la Resolución N°718 de fecha 19 de julio de 2023, recurrida ante la CGR y resuelta el 12.10.2023 la cual aplica Medida disciplinaria de “un 20% de mi remuneración mensual, dejando constancia además en mi Hoja de Vida de Funcionario, mediante una Anotación de Demerito de cuatro puntos en el factor Calificación”.

c) Que la recurrida deberá ser condenada en costas.

A su recurso acompaña los siguientes documentos:

- Fotocopias de Investigación Sumaria, Resolución Exenta N°256 de 31 de marzo 2022 del Director del Hospital de Vilcun.

- Fotocopias de Reservado N°4 de fecha 21 de abril de 2022, solicitud del Fiscal al Director del Hospital de Vilcun, elevar a Sumario la Investigación.

- Fotocopias del respaldo de que con fecha 10 de mayo de 2022, el inculpado, solicita al Director el permiso administrativo de fecha 10 de noviembre de 2021.

- Fotocopias del permiso administrativo solicitado con fecha 10 de noviembre de 2022.

- Fotocopias de Recusación del Fiscal y Vicios de Procedimientos de fecha 02 de mayo de 2023.

- Fotocopias de Formulación de Cargos Resolución Exenta: 828 N°828 de fecha 08 de septiembre de 2022.

- Fotocopias de Contesta cargos:

- Fotocopias Rechaza Recurso de apelación Resolución Exenta N°11861 de fecha 05 de julio de2023.

- Fotocopias de Recurso de Reposición en subsidio Apelación al Superior jerárquico en contra de la Resolución Exenta N° 11861 de fecha 24 de 05 de julio de 2023.

- Fotocopias de rechazo de los Recursos y aplica Medida disciplinaria Resolución exenta N°324 de fecha 27 de marzo de 2023.

- Fotocopias de aplica Medida disciplinaria Resolución exenta N°718 de fecha 19 de julio de 2023.

- Fotocopias de Reclamo de Legalidad a la contraloría Regional de la Araucanía de fecha 14 de agosto de 2023.

-Fotocopias de Rechazo de Reclamo de Legalidad de la Contraloría Regional de la Araucanía de fecha 12 de octubre de 2023.

- Fotocopias de solicitud de Recurso Reposición a la Contraloría Regional de la Araucanía. .

-Fotocopias de Rechazo de la solicitud de Reposición de fecha 20 de octubre 2023.

- Fotocopia de hoja de Vida del funcionario y Anotación de Merito, Calificación lista 1 por 5 años. .

- Fotocopias de Permiso y pago de patente Municipal de la Ilustre Municipalidad de Vilcun.

A folio 5, evacúan informe los abogados CÉSAR MATURANA CÁRCAMO, PATRICIA BUSTAMENTE BÓRQUEZ, DIEGO BERTHOLET SOTO Y CRISTINA PICHUNMAN CORTÉS, por el HOSPITAL DE VILCÚN representado legalmente -según se acreditará más adelante- a su vez por don nombre reservado, Psicólogo, Cédula Nacional de Identidad N° RUT reservado, en su calidad de Director del SERVICIO DE SALUD nombre reservado, RUT RUT reservado, del cual depende administrativamente el Hospital Vilcún, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, en los siguientes términos:

LOS HECHOS Señala que la investigación sumaria fue solicitada al Hospital de Vilcún por el Director del Servicio de Salud nombre reservado al haber tomado conocimiento de que el funcionario nombre reservado, quien se encontraba a la sazón contratado como matrón, ejerció labores de abogado durante su jornada de trabajo, circunstancia que se constató al revisar su marcaje de asistencia en reloj control.

En efecto, don nombre reservado, ostenta la profesión de matrón, por la cual fue contratado en calidad de titular en el Hospital de Vilcún con una jornada de 44 horas semanales, la cual se distribuye en 8 horas diarias y una fracción el día viernes, sin embargo también tiene la profesión de abogado, la cual ejerce fuera de horario laboral como funcionario público, según sus propios dichos.

Por otra parte, cabe mencionar que el proceso disciplinario se inició como investigación sumaria el día 31 de marzo de 2022 y se elevó a sumario administrativo el 25 de abril de 2022, mediando entre ambos hitos 15 días laborales, periodo dentro del cual la fiscal recabó información escrita, tanto de las audiencias a las que habría asistido, así como su marcaje y asistencia, incluyendo situaciones de licencias médicas.

Que con la información recabada por la fiscalía en su conjunto, se estimó que la situación ameritaba elevarla a sumario administrativo, lo cual es una facultad de la administración activa cuando los hechos son más graves o se encuentra involucrada una persona concreta y con antecedentes que hacen verosímil la ocurrencia de los hechos o bien, por haberse excedido la investigación en los plazos de sustanciación.

En este caso se configuraron las tres situaciones, lo cual además emana del propio mérito del proceso, encontrándose la administración activa en el imperativo legal de continuar la sustanciación del sumario de la manera más adecuada con el fin de cumplir con la finalidad para el cual fue instruido, esto es, el esclarecimiento de los hechos y la eventual formulación de cargos y posterior sanción.

Es del caso señalar que los procesos disciplinarios que contempla el Estatuto Administrativo, cuerpo legal aplicable en el caso en cuestión para el recurrente, son procesos reglados, siendo cada una de sus etapas descritas en la ley junto con las formalidades que deben observarse en cada una de ellas de manera de asegurar al afectado una adecuada defensa con pleno respeto de sus derechos legales y constitucionales y del debido proceso de derecho.

En la especie, en el sumario cuestionado por el recurrente no ha sido ajeno a esta ritualidad y cumplimiento de requisitos necesarios para observar este principio, es decir, se han cumplido todas las diligencias consideradas esenciales en un sumario: se le ha tomado declaración, se ha realizado el apercibimiento, se han formulado cargos y notificados debidamente, se le ha otorgado plazo para presentar descargos y posteriormente habiéndose aplicado medida disciplinaria se le ha otorgado plazo para presentar recurso de reposición y apelación en subsidio, notificado e informado el derecho de hacer uso de reclamación ante la Contraloría Regional, prueba de ello es que el recurrente ha hecho uso de todos los derechos que le franquea la ley para su defensa. Otra cosa distinta es que de acuerdo al mérito de los antecedentes no se hayan acogido sus defensas por no poder desacreditar los hechos.

No contento con ello, el recurrente dirige su recurso también en contra del Contralor Regional, Entidad facultada para representar un sumario si se aprecia una infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria o si bien, observa alguna decisión de carácter arbitrario y ese contexto, la Entidad fiscalizadora desestimó el reclamo de ilegalidad interpuesto por el Sr. nombre reservado en contra del sumario por los argumentos de hecho y expuestos en la Resolución Exenta N° 9238 de fecha 12 de octubre de 2023, cuya copia se acompaña en un otrosí, haciendo presente que los aspectos reclamados en dicha presentación son los mismos esgrimidos en el presente recurso.

Que la Dirección del Hospital de Vilcún al tomar la decisión de elevar la investigación a sumario administrativo, lo hace considerando una serie de antecedentes que se recabaron durante ese período y las propias circunstancias del sumario, como el plazo de la investigación ya agotado y gravedad de los antecedentes hasta ese momento recabados, entre los cuales no se encontraban permisos administrativos que posteriormente exculparon parcialmente al recurrente, ya que éstos fueron solicitados por la fiscalía mucho después de haberse elevado a sumario la investigación, tal y como consta mediante Reservado N° 6 de fecha 11 de mayo de 2022, que se acompaña en un otrosí y los propios permisos agregados con posterioridad a esta diligencia, por lo tanto al tomar esa decisión las ausencias de su puesto de trabajo no se encontraban justificadas hasta ese momento y en consecuencia no había mérito para sobreseer la investigación.

Que el recurrente fue citado a declarar al momento que lo estimó la fiscalía, lo cual obedece a la estrategia que cada fiscal estime pertinente para al alcanzar las finalidades del proceso, ya precedentemente citadas.

Ahora bien, una vez apercibido el recurrente en el sumario -diligencia contemplada para que fije un domicilio conocido en su primera declaración e informado del plazo para presentar recusación en contra de la fiscal o la actuario-, presentó recusación en contra de la fiscal por enemistad manifiesta, detallando situaciones que tienen que ver con la tramitación misma del sumario y por cierto con apreciaciones equivocadas de cómo deben realizarse las diligencias con el objetivo de ilustrar una animadversión en su contra, lo cual, por su errónea apreciación sobre la forma de realizar las diligencias y porque los argumentos no tenían que ver con relaciones interpersonales evidenció la falta de sustento de su alegación, por lo que ésta fue rechazada.

Posteriormente, una vez cerrada la investigación, la fiscalía formuló el siguiente cargo al sr. nombre reservado: "Haber ocupado tiempo de su jornada laboral para publicar en página del poder judicial el día 11,11.2021 a las 15:20 hrs. un escrito en causa judicial RUC 1900910721-8, lo cual era un trámite particular, lo cual infringió el artículo 61 letra a) y d) del Estatuto Administrativo: a) Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación b) Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerárquico".

El contexto de cómo la fiscalía llega a esta conclusión considerando que en la investigación se recabó información con antecedentes que daban cuenta que el Sr. nombre reservado durante su jornada ejercía la profesión de abogado la explica la propia fiscal en su dictamen, cuando señala:

"Que esta fiscalía en las diligencias realizadas pudo comprobar que don nombre reservado se presentó a trabajar el día 10.11.2021 marcando su entrada y salida a la jornada laboral (fojas 102) y participó en audiencia de tribunal de garantía como abogado defensor privado de don nombre reservado (fojas 19) para lo cual solicitó un permiso con devolución de tiempo libre por dos horas desde las 09:00 hrs a las 11:00 hrs el cual fue emitido por la unidad de RRHH firmado y autorizado por el director del Hospital (fojas 101).

Que don nombre reservado no tenía horas extraordinarias trabajadas y reconocidas vigentes para solicitar, sino que estas habían caducado, lo que se pudo corroborar con la declaración de doña nombre reservado a fojas 126 y lo señalado en respuesta a reservado N° 7 de fecha 16 de mayo de 2022 de la Jefa de Personal del hospital de Vilcún (fojas 104, 111 y 112).

Que a pesar de no tener horas disponibles para solicitar, se emitió por parte de doña nombre reservado, administrativa de la unidad de recursos humanos del Hospital Vilcún un permiso de devolución de tiempo libre para el día 10.11.2021 por dos horas desde las 09:00 a las 11:00 hrs para don nombre reservado (fojas 101) y como se corrobora en su declaración (fojas 127 y 128).

Que don nombre reservado se presentó a trabajar el día 11.11.2021 marcando su entrada y salida a la jornada laboral y publicó en página de poder judicial el día 11.11.2021 a las 15:20 hrs un escrito en causa judicial RUC 1900910721-8, lo cual era un trámite particular (fojas 79 y 102)." Que así las cosas, queda en evidencia que el único cargo formulado resulta claro al ilustrar la conducta que infringe las obligaciones funcionarias y que fue formulado por el único hecho que no estaba justificado con permiso administrativo u horas compensatorias, sin embargo la asistencia a la audiencia del día 10 de noviembre, pese a que estaba justificada con un permiso de horas compensatorias, lo cierto es que ese permiso fue solicitado de forma escrita por el interesado a sabiendas que no tenía horas de devolución de tiempo libre, según consta de declaraciones de testigos que se acompaña en un otrosí y no obstante ello igualmente el permiso fue otorgado por un error de la Administración, situación que igualmente pudo haber ameritado formulación de cargos y que sin embargo la fiscalía no lo consideró.

Posteriormente el funcionario presentó sus descargos, en los cuales alegó -en lo que interesa- que:

- El cargo era impreciso y genérico, por lo cual no podía entender lo que se le estaba reprochando Que si la investigación sumaria se inició por el hecho de haber acudido a audiencia el 10 de noviembre, no podía formularse cargos en su contra por un hecho ocurrido el 11 de noviembre, ya que la fiscal no tenía facultades para investigar otros hechos distintos de lo que señalaba la resolución que instruyó el proceso disciplinario - Que estas circunstancias han impedido su derecho a defensa.

- Que él ejerce como abogado fuera de su horario laboral, manteniendo una oficina en Vilcún con un procurador quien sube escritos con su clave única.

Luego del dictamen fiscal en donde dicha instructora explica como llegó a la conclusión que la lleva a proponer aplicar la medida disciplinaria de multa de un 20% de su remuneración mensual a don nombre reservado basándose en antecedentes que obran en la investigación, el sumario fue remitido al Depto. de Asesoría Jurídica del Servicio de Salud nombre reservado, por protocolo interno, para hacer una revisión de la legalidad y mérito del proceso, informándose en este caso mediante Reservado N°21 de fecha 27 de febrero de 2023 -cuya copia se acompaña en un otrosí-, que el sumario se encontraba bien tramitado, sin embargo en este oficio además se señalaba que habiéndose constatado otra falta administrativa se recomendaba reabrir el sumario para formular cargos también por esos hechos, sin embargo el Director no acogió esta recomendación y prosiguió la tramitación -lo cual se encuentra dentro de sus facultades-. De esta manera la Dirección del Hospital de Vilcún dicta la Resolución Exenta N° 324 de fecha 27 de marzo del Hospital de Vilcún, acogiendo la propuesta fiscal, aplicando la medida disciplinaria señalada y de esa manera desechando los descargos del inculpado.

El inculpado haciendo uso del derecho que le franquea el Estatuto Administrativo, dedujo en contra de esta resolución un recurso de reposición con apelación en subsidio, en el cual alegó la desproporcionalidad en relación a la gravedad de la falta, que la fiscalía se excedió de sus atribuciones al formular cargo por un hecho que no estaba contemplado en la resolución de instrucción del proceso disciplinario, no se explica el nexo causal del hecho investigado y el artículo que se cita por falta de probidad, la fiscalía no explica cómo cuando y por qué llega a la conclusión planteada en su dictamen, existe una falta de congruencia entre la formulación de cargos, la vista fiscal y la sanción, basado en el principio que nadie puede ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos, que el escrito que se le reprocha haber subido a la página del poder judicial durante su jornada laboral fue subido por un procurador con su clave y no por él.

Que el recurso y el expediente fueron nuevamente remitidos al Departamento de Asesoría Jurídica para informar sobre la procedencia de acoger o no el recurso de reposición, el cual mediante Reservado N° 92 de fecha 13 de julio de 2023 informó respecto de cada uno de los puntos expuestos en el recurso y los motivos por los cuáles estos debían ser desestimados. Como consecuencia de lo anterior, el recurso fue rechazado por el Hospital de Vilcún mediante Resolución Exenta N° 603 de fecha 23 de junio de 2023, elevando los autos a la Dirección del Servicio de Salud nombre reservado para que se pronuncie sobre la apelación subsidiaria.

Mediante Resolución Exenta N° 11.861 de fecha 05 de julio de 2023, la Dirección del Servicio rechazó también la apelación por los mismos argumentos, devolviendo el sumario, para que el Director del Hospital de Vilcún dicte la resolución de término, la cual se materializó a través de Resolución Exenta N°718 de fecha 19 de julio de 2023, lo cual no considera las circunstancias atenuantes para rebajar la sanción, prerrogativa de la autoridad que aplica la medida disciplinaria, según se indicará más adelante.

Que no existe incongruencia entre los documentos esenciales del sumario y que llevaron a la autoridad a aplicar una medida disciplinaria al recurrente, para lo cual estos se acompañan en un otrosí y así pueda US. Itma. corroborarlo de su sola lectura, desvirtuándose que por ese hecho se haya afectado el derecho a defensa del recurrente, todo lo cual fue revisado exhaustivamente por el Servicio de Salud nombre reservado, a través de su departamento de Asesoría Jurídica, así como el Órgano Contralor, quien precisamente es el llamado -entre otros- a revisar la legalidad de los actos de la Administración.

III.- EL DERECHO.

Respecto de la aseveración de haberse realizado diligencias en la investigación sumaria sin habérsele notificado la resolución que instruyó la investigación y sin habérsele primero citado a declarar.

El Estatuto Administrativo en sus artículos 119 y siguientes trata sobre la responsabilidad administrativa y -entre otras- las reglas de tramitación de las investigaciones sumarias y sumarios administrativos, normativa que es además complementada con la interpretación de las normas administrativas efectuada por la Contraloría General de la República, deber legal de dicho organismo, y de aplicación obligatoria para los servicios públicos de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 6 inciso final y 19 del Decreto N° 2421 de 1964 del Ministerio de Hacienda, que contiene el texto refundido de la ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República (ley 10.336).

Precisado lo anterior, cabe señalar que el estatuto administrativo se limita a señalar los tipos de notificaciones en un procedimiento disciplinario y las formalidades que deben cumplirse para que la notificación sea válida, pero no señala ni obliga a notificar la resolución que instruye la investigación o el sumario a una persona determinada, dado que en ese momento no hay persona considerada inculpado (adquiriéndose esa calidad una vez que se han formulado cargos en contra de una persona).

Por otra parte, como ya se señaló y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 135 del DFL 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 Estatuto Administrativo "El fiscal tiene amplias facultades para realizar la investigación", por lo tanto, es dicho funcionario quien determina cómo lleva la investigación , que actuaciones realiza, en qué momento cita a declarar, etc., no resultando obligatorio ni se le impone de ninguna forma citar a declarar al funcionario involucrado en hechos que se investigan, sino hasta que lo estime conveniente.

Así lo ha declarado la Contraloría General de la República, en adelante CGR, la cual en su dictamen N° 30301 de 2018, ha señalado: "es útil recordar que el inciso primero del artículo 135 de la ley N° 18.834, otorga amplias facultades para realizar la respectiva indagación, de lo que se desprende que el investigador posee la libertad para efectuar las actuaciones que estime pertinentes para su éxito, por lo que el orden en que se dispusieron los citatorios a declarar, no tiene el mérito suficiente para configurar un vicio que afecte la legalidad del procedimiento en estudio,' Por otro lado, los procesos disciplinarios son procedimientos reglados en la ley N° 18.834, en los que no caben otros trámites que los establecidos en ese cuerpo legal, dentro de los cuales no se encuentra la notificación al funcionario involucrado de la resolución que lo instruye, tal como el criterio aplicado en los dictámenes Nos 10.731, de 2012; 62.180, de 2013, 6162, de 2019 de la Contraloría General de la República, entre otros, de manera que la omisión alegada, no constituye un vicio que incida en la licitud del procedimiento.

Respecto de la improcedencia de elevar la investigación a sumario, en circunstancias que esa data ya se contaban con los antecedentes para terminarlo -según su perecer-.

La Contraloría ha señalado en su dictamen N° 96.425 de 2014 que "es la superioridad con potestades disciplinarias, la que, en uso de sus facultades, pondera discrecionalmente la adopción de tal decisión con el objeto de efectuar una indagación más acuciosa para establecer de forma clara y fehaciente los hechos y determinar la responsabilidad administrativa de los intervínientes en ellos, toda vez que existe una unidad del procedimiento -iniciado por una investigación y finalizado por un sumario-, en el cual se respetó el debido proceso, ya que el afectado tuvo conocimiento de las diligencias realizadas y los actos dictados en él; presentó descargos e impugnó el aludido castigo.", misma situación que aconteció en el sumario de la especie.

Respecto de la falta de atribuciones de la fiscalía administrativa para continuar la tramitación de la investigación sumaria elevándola a sumario administrativo, sin haber notificado al recurrente y sin citarlo a declarar Reiteramos lo señalado en los puntos anteriores, tanto la decisión de la autoridad, en este caso del hospital Vilcún, como de la fiscal administrativa, tales decisiones se encontraban dentro de las prerrogativas que les permite el Estatuto Administrativo y la CGR a través de su interpretación de las normas administrativas, la que ha señalado: "El artículo 135 de la ley N° 18.834, en lo que interesa, otorga amplias facultades al fiscal para realizar la investigación, de lo que se colige la libertad para dirigir las indagaciones y realizar las actuaciones que estime necesarias para su éxito (aplica dictámenes 55.001, de 2013, y 72984, de 2016)." (dictamen 17.594, de 2018)

Por su parte, la jurisprudencia de la CGR, contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 76.991, de 2013 y 39.469, de 2004, ha manifestado que el fiscal instructor goza de amplias facultades para extender su indagación a todas las irregularidades de las cuales pueda tomar conocimiento en la correspondiente investigación, incluso si se trata de hechos no contemplados en la resolución que ordenó la instrucción del sumario administrativo de que se trate.

Respecto de la improcedencia de rechazar la recusación interpuesta en contra de la fiscalía administrativa El Estatuto Administrativo señala en su artículo 132: "Los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad de inculpados, serán apercibidos para que dentro del segundo día formulen las causales de implicancia o recusación en contra del fiscal o del actuario." Por su parte, el artículo 133 dispone: "Se considerarán causales de recusación, para los efectos señalados en el artículo anterior, sólo las siguientes:

a) Tener el fiscal o el actuario interés directo o indirecto en los hechos que se investigan;

b) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los inculpados, y c) Tener parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado y de afinidad hasta el segundo, inclusive, o de adopción con alguno de los inculpados." En el caso de la especie, el recurrido interpuso recusación en contra de la fiscal por la causal contemplada en la letra b) del artículo 133 ya citado, por las siguientes razones que se resumen:

- Que cuando la fiscal concurrió a citarlo a declarar, ésta le señaló que debía firmar en señal de constancia, sin embargo él le representó que no tenía problema en firmar, pero que debía entregarle copia de la resolución que instruyó el sumario, según lo que ordena el artículo 125 del Estatuto Administrativo, a lo cual la fiscal "se negó rotundamente y después de varias discusiones ofuscada me señaló que preguntaría si corresponde entregar lo solicitado al departamento de asesoría jurídica del servicio..." - Que la fiscal concurrió nuevamente a citarlo a declarar y que nuevamente no le entregó la resolución por lo que él se negó a firmar.

Que el artículo 125 del Estatuto Administrativo se refiere a la medida disciplinaria de destitución por lo que el motivo por lo cual se negaba a firmar no tenía sustento. Además, claramente dichas situaciones no configuran una enemistad manifiesta, ni alude a otros hechos, así como tampoco los prueba, que sí pudieran constituir enemistad manifiesta, más bien constituye la evidencia de dos posiciones distintas en torno a si debía o no entregarse un determinado documento, y que por lo demás si ocurrió, esto es, que finalmente la fiscal le entregó copia de la resolución que instruyó el sumario y no como señala el recurrente, que niega que ello haya ocurrido, para lo cual se acompaña constancia del sumario rolante a fajas 90 del expediente.

Por otra parte, la CGR ha señalado en su dictamen N° 29.828 de 2011 que "la circunstancia de no acogerse la recusación que un empleado formule en contra del fiscal, no configura un vicio de procedimiento, ya que es una expresión de la facultad de resolver esas solicitudes que compete a la autoridad que ordenó instruir el sumario administrativo, sin que su rechazo constituya una ilegalidad." Ahora bien, atendido que el recurrente en su oportunidad no aportó pruebas que demostraran que había una enemistad manifiesta entre la fiscal y él, por hechos distintos a los mencionados, no procedía tampoco acoger su recusación, criterio utilizado por la Contraloría en estos casos: "En cuanto a las acusaciones formuladas por el reclamante, relacionadas con la fiscal designada en autos, referentes a la eventual existencia de presiones ilícitas ejercidas sobre la paciente afectada; enemistad manifiesta e interés económico que la vincularía con un declarante en el proceso de que se trata, baste señalar que no se han acompañado los antecedentes que aporten sustento a dichas argumentaciones, razón por la cual procede sean desestimadas." (dictamen N° 59.940 de 2004)

Respecto de la imprecisión de los cargos, lo cual habría impedido su derecho a defensa Conforme lo señalado en la abundante jurisprudencia de la Contraloría General de la República, deben ser claros, precisos y concretos, lo que se traduce en describir pormenorizadamente los hechos constitutivos de las faltas que se le atribuyen al inculpado y la forma en que ellas han incidido en los deberes que establecen los preceptos que se infringieron (aplica dictámenes N°s 62.137, de 2015, 26.487, de 2017, E152882, de 2021, entre otros).

Lo anterior, dado que el objetivo que se persigue con la formulación de cargos es presentar claramente el actuar anómalo que se atribuye al inculpado, para que tome conocimiento de las infracciones que se le imputan y la época en que habrían acontecido, de manera que tenga la posibilidad de defenderse en cada una de las instancias legales establecidas para ese efecto, en especial los descargos (aplica dictámenes N° 76.296, de 2016 y 24.485 de 2017, entre otros).

En cuanto a esta reclamación, es dable señalar que del examen del expediente sumarial no se advierte que el inculpado desconociera las faltas imputadas, de tal modo que se haya visto impedido de ejercer la prerrogativa que estima conculcada. Confirma lo anterior el hecho que en sus descargos esgrimiera todos los argumentos para desvirtuar esas acusaciones. Así además fue declarado en distintas instancias dentro de la tramitación del sumario tanto por el Departamento de Asesoría Jurídica como por la Contraloría Regional.

Por otra parte, basta leer el cargo formulado para informarse sobre lo que se le está imputando.

Respecto de no haber considerado atenuantes al aplicar la medida disciplinaria Por una parte, el artículo 139 del Estatuto Administrativo dispone que el dictamen fiscal deberá contener -entre otros- "la anotación de las circunstancias atenuantes o agravantes".

Se subraya la palabra "anotación" pues ciertamente el fiscal debe informar solamente en su dictamen la existencia o no de estas circunstancias, pero en ningún caso las debe considerar al momento de hacer su propuesta, dado que éstas deben ser consideradas únicamente por la autoridad sancionadora al momento de aplicar la medida disciplinaria.

A continuación, el artículo 140 al hablar de la aplicación de la medida disciplinaria, no se pronuncia sobre este tema, al disponer: "Emitido el dictamen el fiscal elevará los antecedentes del sumario al jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según el caso, quien resolverá en el plazo de cinco días, dictando al efecto una resolución en la cual absolverá al inculpado o aplicará la medida disciplinaria, en su caso. Tratándose de la medida de destitución, los antecedentes se elevarán a la autoridad facultada para hacer el nombramiento.

No obstante, la autoridad correspondiente podrá ordenar la realización de nuevas diligencias o la corrección de vicios de procedimiento, fljando un plazo para tales efectos.

Si de las diligencias ordenadas resultaren nuevos cargos, se notificarán sin más trámite al afectado, quien tendrá un plazo e tres días para hacer observaciones.

Ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos. La aplicación de toda medida disciplinaría deberá ser notificada al afectado." De conformidad con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de la CGR, la cual ha dispuesto: "autoridad pertinente de esa institución, al decidir aplicar una sanción, no se encuentra obligada a estimar la buena conducta anterior que invoca el peticionario"(aplica dictámenes N°s 14.078 de 2016, 682, de 2013 y 40.469, de 2015 entre otros).

Así también lo señaló la Contralora Regional para este caso, en el considerando N° 11 de la Resolución Exenta N° 9238, de 2023, acompañada en un otrosí.

Respecto de la supuesta incongruencia entre los cargos, vista fiscal y resoluciones finales del procedimiento, lo cual que habría afectado su derecho a defensa.

En todas las instancias en que el recurrente ha alegado esta incongruencia no ha logrado explicar coherentemente en qué consiste y cómo se materializa, dado que el cargo es claro, el dictamen fiscal cumple con los requisitos establecidos en el artículo 139 del Estatuto Administrativo para dicho informe -los que precisamente están establecidos para resguardar la debida coherencia entre lo que se investigó, lo que se concluye y lo que se propone- y las resoluciones finales guardan estricta relación con lo propuesto por la fiscalía.

IV.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN.

EXTEMPORANEIDAD:

Respecto de esta parte, el recurso de protección interpuesto es manifiestamente extemporáneo atendido que reclama en contra de actos administrativos dictados por el Hospital de Vilcún anteriores a Julio del año 2023.

SOBRE EL FONDO:

Como se puede apreciar de todo lo expuesto y los documentos acompañados, los actos administrativos respecto de los cuales se recurre por ser arbitrarios e ilegales son todo lo contrario, han sido dictados dentro del marco de facultades legales otorgadas al Hospital de Vilcún, a través del DFL N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.834 Estatuto Administrativo, así como la normativa administrativa en general, sin que en este caso exista una decisión administrativa que se haya adoptado en este caso que sea arbitraria ni ilegal.

Por otra parte, la explicación otorgada por la parte recurrente sobre cómo a su juicio se han vulnerado sus derechos que señala y que se encuentran amparados en nuestra Carta Fundamental se estima totalmente alejada del ámbito de aplicación de tales derechos.

No se ha vulnerado su derecho contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución: Todo lo contrario, se ha respetado en todo el proceso disciplinario incoado su derecho a defensa sin que se advierta ilegalidad o arbitrariedad alguna en la tramitación de éste, siendo la actuación de la fiscal totalmente imparcial, lo que además quedó demostrado al considerar correctamente lo que estaba probado de lo que no tenía sustento en contrario, formulando cargos por hechos que finalmente el recurrente nunca pudo desvirtuar con prueba en contrario.

Cabe señalar además que el Servicio de Salud nombre reservado presta asesoría a sus establecimientos dependientes en lo que respecta a los procesos disciplinarios que se instruyen, a través de su Departamento de Asesoría Jurídica, de modo que los procesos se lleven a cabo resguardando la legalidad de los mismos y resguardando el principio de racional y justo procedimiento, por lo cual no se entiende de qué forma se ha incurrido en una diferencia arbitraria en el trato del recurrente en estas materias.

No se ha vulnerado su derecho contemplado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución:

No se vislumbra de qué manera este Servicio ha transgredido este derecho toda vez que en el sumario se procuraron las instancias pertinentes a fin de asegurar la debida defensa del inculpado, respetándose la garantía de un justo y racional procedimiento, lo cual se advierte de la declaración de él; de la formulación de cargos, su notificación y presentación de descargos por su parte; la notificación de la resolución sancionatoria; la deducción del recurso de reposición con apelación en subsidio, dentro del plazo que otorga la ley; y, la deducción del reclamo de ilegalidad ante la Contraloría Regional.

Nunca se ha impedido o entorpecido su derecho a reclamar.

Finalmente, cabe señalar que al respetarse la normativa del Estatuto Administrativo en relación a su proceso disciplinario en todas sus partes, de ninguna manera pudo haberse vulnerado algún derecho del interesado, por lo que no se evidencia arbitrariedad o ilegalidad en el actuar del Servicio.

Pide tener por evacuado el informe de autos, y en definitiva rechazar el recurso interpuesto por don nombre reservado, en contra del Hospital de Vilcún, con expresa condenación de costas.

A su informe acompaña los siguientes documentos:

1. Fotocopia Reservado N "3762 de 22.03.2022 del Director de Servicio de Salud nombre reservado al Director del Hospital de Vilcún.

2. Fotocopia de Resolución Exenta N 0256 de fecha 31.03.2022 de la Dirección del Hospital Vilcún que instruye investigación sumaria.

3. Fotocopia de Resolución Exenta N 0331 de fecha 25.04.2022 de la Dirección del Hospital Vilcún que eleva la investigación sumaria a sumario administrativo.

4. Fotocopia de foja 55 de sumario: Acta de apercibimiento y citación frustrada de fecha 29.04.2022.

5. Fotocopia de foja 57 de sumario: Constancia de citación sin firmar.

6. Fotocopia de foja 90 de sumario: Acta de entrega de documentos.

7. Fotocopia de foja 91 de sumario: Acta de no comparecencia a declarar 8. Fotocopia de foja 93 de sumario: Constancia de citación firmada por Sr. nombre reservado

9. Fotocopia Reservado N ° 6 de fecha 11.05.2022 de la fiscalía administrativa a Jefa de Personal del Hospital Vilcún (documento del sumario).

10. Fotocopia Reservado N ° 6 de fecha 11.05.2022 de Jefa de Personal del Hospital Vilcún a la fiscalía administrativa (documento del sumario).

11. Fotocopia de Resolución Exenta N ° 719 de fecha 16.09.2021 Permiso devolución tiempo libre (documento del sumario).

12. Fotocopia de Resolución Exenta N 0986 de fecha 11.11.2021 Permiso devolución tiempo libre (documento del sumario).

13. Fotocopia de foja 85 del sumario: Resolución Exenta N 359 del 04.05.2022 del Hospital Vilcún, que no da lugar a recusación presentada.

14. Fotocopia Reservado N 07 de fecha 12.05.2022 de la fiscalía administrativa a Jefa de Personal del Hospital Vilcún (documento del sumario).

15. Fotocopia de foja 79 de sumario: Certificado de Envío de Escrito de Oficina Virtual 16. Fotocopia de foja 104 de sumario: Reservado N° 7 de fecha 16.05.2022 de Jefa de Personal del Hospital Vilcún a la fiscalía administrativa.

17. Fotocopia de declaración de doña nombre reservado (documento del sumario)

18. Fotocopia de declaración de doña nombre reservado (documento del sumario)

19. Fotocopia de foja 157 de sumario: Resolución Exenta N 0828 de 08.09.2022 Formulación de Cargos 20. Fotocopia fojas 185 a 190 de sumario: Dictamen fiscal 21. Fotocopia de Reservado N ° 21 de fecha 27.02.2023 del Departamento de Asesoría Jurídica al Director del Hospital Vilcún (documento del sumario)

22. Fotocopia de Reservado N ° 92 de fecha 13.06.2023 del Departamento de Asesoría Jurídica al Director del Hospital Vilcún (documento del sumario)

23. Fotocopia de Resolución Exenta N ° 603 de fecha 23.06.2023 del Hospital de Vilcún, que Rechaza Recurso de Reposición.

24. Fotocopia de Resolución Exenta N ° 11.861 de fecha 05.07.2023, del la Dirección del Servicio de Salud nombre reservado

25. Fotocopia de Resolución Exenta N ° 9238 de fecha 12 de octubre de 2023, de la Contraloría General de la República, que rechaza reclamo de don nombre reservado.

26. Copia de escritura pública de mandato judicial de fecha 29 de junio de 2023, suscrita ante el Notario Público don nombre reservado de esta ciudad, otorgada por el Director del Servicio de Salud nombre reservado a funcionarios que indica.

A folio 10, evacúa informe don nombre reservado, por la Contraloría General de la República, en los siguientes términos:

El recurso de protección carece de peticiones concretas, en lo que respecta a esta Contraloría Regional Transcribe el petitorio del recurso y extrae de aquello que solo hay dos solicitudes, la contenida en la letra a), esto es, que se dé lugar al recurso por haberse vulnerado las garantías constitucionales, -sin especificar de qué manera esta Entidad Fiscalizadora pudo haberlas vulnerado-, y aquella contenida en la letra c), es decir, que se condene en costas a la recurrida. Lo anterior, por cuanto la letra b) del petitorio solo es un enunciado abierto que no contiene una petición concreta que pueda ser sometida a la decisión esta Iltma. Corte. En consecuencia, del petitorio citado se advierte claramente que solo hay dos solicitudes, la contenida en la letra a), esto es, que se dé lugar al recurso por haberse vulnerado las garantías constitucionales, -sin especificar de qué manera esta Entidad Fiscalizadora pudo haberlas vulnerado-, y aquella contenida en la letra c), es decir, que se condene en costas a la recurrida. Lo anterior, por cuanto la letra b) del petitorio solo es un enunciado abierto que no contiene una petición concreta que pueda ser sometida a la decisión esta Iltma. Corte.

De este modo, el recurrente no señala cuáles serían las supuestas acciones u omisiones por la que este Organismo Superior de Control vulneró las garantías constitucionales que invoca, sino que solo se limita a impugnar la resolución exenta N° 9.238, de 2023, de esta Contraloría Regional, que atendió la totalidad de las alegaciones que el actor presentó en su reclamo de ilegalidad y que, por cierto, solo reitera en esta oportunidad. De este modo, el recurrente no señala cuáles serían las supuestas acciones u omisiones por la que este Organismo Superior de Control vulneró las garantías constitucionales que invoca, sino que solo se limita a impugnar la resolución exenta N° 9.238, de 2023, de esta Contraloría Regional, que atendió la totalidad de las alegaciones que el actor presentó en su reclamo de ilegalidad y que, por cierto, solo reitera en esta oportunidad.

Así las cosas, se observa en el presente recurso la ausencia de peticiones concretas en lo que respecta a esta Entidad de Control y, por consiguiente, carece de un requisito fundamental para la procedencia de la acción cautelar de protección. Así las cosas, se observa en el presente recurso la ausencia de peticiones concretas en lo que respecta a esta Entidad de Control y, por consiguiente, carece de un requisito fundamental para la procedencia de la acción cautelar de protección.

Falta de legitimación pasiva Si bien el actor recurre en contra de esta Contraloría Regional, quien desestimó el reclamo de ilegalidad presentado por el actor, lo que se advierte del texto del recurso es que se impugna una serie de actuaciones que forman parte de la propia tramitación del referido proceso disciplinario, en el cual no tuvo injerencia alguna esta Entidad Fiscalizadora.

En efecto, fue el Hospital de Vilcún y no esta Sede de Control quien instruyó, tramitó y resolvió el citado sumario, tomando la determinación de aplicar una medida disciplinaria al recurrente, limitándose la resolución exenta N° 9.238, de 12 de octubre de 2023, de este origen, a resolver el reclamo de ilegalidad contemplado en el artículo 160 del Estatuto Administrativo, a su propio requerimiento.

Por su parte, atendido que en las pretensiones del recurso no existen peticiones concretas respecto a actuaciones de este Órgano de Control -toda vez que esta Contraloría Regional únicamente resolvió el reclamo de ilegalidad del recurrente, a través de la resolución exenta N° 9.238, de 12 de octubre de 2023, de este origen- dejar sin efecto la actuación impugnada sería inocuo para lo pretendido por el actor, ya que en el cuerpo del recurso aparece que el actor considera que debe ser sancionado con una medida disciplinaria de menor gravedad, al expresar: “(…) sanción que considero desproporcionada para la falta si fuera así, ya que, lo que me corresponde sería solo una censura (…)”, lo que implica que, aún de no mediar la existencia de la precitada resolución exenta N° 9.238, ello no tendría la consecuencia de alterar la medida disciplinaria aplicada al señor nombre reservado.

De este modo, el presente recurso de protección en ningún caso debió dirigirse en contra de este Órgano de Control, por lo que se solicita a ese Iltmo. Tribunal desestime el recurso de protección de autos, por falta de legitimación pasiva de la acción respecto de esta Contraloría Regional.

El recurso de protección no es la vía idónea para impugnar un sumario administrativo Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es preciso indicar que la determinación de la responsabilidad administrativa, el análisis de los antecedentes y la ponderación de la sanción aplicable son trámites que requieren discusión y prueba, que ya se verificaron en el procedimiento disciplinario que se impugna.

En este contexto, el recurso de protección no es un medio idóneo para impugnar procedimientos reglados, como es el caso de los sumarios administrativos, ya que las normas que regulan su tramitación contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa del sumariado, estableciendo, entre otros aspectos, las autoridades llamadas a conocerlos; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los servidores; la formulación de cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de medios de prueba de que estos puedan hacer uso; la práctica de diligencias probatorias solicitadas por los afectados, si lo estiman pertinente, y los medios de defensa que aquellos pueden hacer valer, tales como la presentación de descargos y la interposición de los recursos que procedan en contra de las sanciones que eventualmente se les apliquen, todo lo cual se cumplió en el sumario administrativo de marras.

En efecto, esta acción constitucional no se ha creado para solucionar conflictos que se encuentren sometidos a normas y procedimientos perfectamente establecidos y entregados al conocimiento de los organismos competentes, que actúan dentro del marco de sus atribuciones legales y, consecuentemente, bajo el imperio del derecho, resultando improcedente interponer este recurso en contra de las determinaciones que se adopten por los funcionarios o la superioridad correspondiente, ya que ello implicaría desconocer el procedimiento fijado por el ordenamiento jurídico para determinar la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos respectivos.

En ese sentido se ha pronunciado la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de 23 de junio de 2022, dictada en causa rol N° 3.014-2022, confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 12 de julio de 2022 en autos rol N° 32.233-2022.

Aceptar una tesis contraria implicaría que todo procedimiento disciplinario en que se sancione a un funcionario terminaría siendo conocido por los Tribunales Superiores de Justicia mediante la presente vía cautelar, transformando el recurso de protección en un subterfugio para llegar a éstos y tener una instancia nueva de revisión en materia de sumarios administrativos, no siendo el mecanismo para revisar el mérito del respectivo proceso, que, en definitiva, es lo pretendido por el recurrente.

De este modo, y atendido que la finalidad que persigue el peticionario es impugnar la medida disciplinaria adoptada, resulta evidente que la acción de autos no es útil para el anotado propósito, ya que ésta no ha sido creada para solucionar conflictos que se encuentren sometidos a normas y procesos previamente establecidos.

Reafirma lo anterior el hecho de que, en su recurso, el actor discute la proporcionalidad de la sanción, lo que importa un análisis de la valoración de la prueba, advirtiéndose inequívocamente su aspiración de utilizar el presente arbitrio como una instancia recursiva respecto del sumario administrativo en que resultó sancionado y en que ya agotó las instancias que dicho procedimiento reglado contempla.

Por lo anterior, la revisión por parte de este Iltmo. Tribunal de la legalidad de la tramitación y decisión del procedimiento disciplinario, constituye un asunto totalmente ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección.

Esta Entidad de Control, en el marco de sus atribuciones, resolvió el reclamo de ilegalidad interpuesto por el actor, careciendo su actuación de ilegalidad o arbitrariedad No se advierte de qué manera esta Contraloría Regional, que intervino en el proceso resolviendo el reclamo de ilegalidad del recurrente, ha podido actuar de manera ilegal, por cuanto ejerció las competencias que le han sido asignadas, entre otras, en virtud del artículo 160 de la ley N° 18.834, que consagra, respecto de los funcionarios, el derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el Estatuto Administrativo.

De esta forma, la resolución exenta N° 9.238, de 2023, se ha dictado de acuerdo con la habilitación que la precitada norma ha otorgado a la Contraloría General y a requerimiento del propio actor, por considerar que existían vicios que afectaban la legalidad del sumario incoado en su contra.

Respecto de la arbitrariedad es necesario precisar que lo determinado por esta Sede de Control no constituye una acción u omisión arbitraria, puesto que lo resuelto constituye el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación analizada, de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia y en el ejercicio de una actuación legítima del Organismo Contralor llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones, como una manifestación del control de legalidad de los actos de la administración que recae en esta Entidad Fiscalizadora.

En efecto, con ocasión del reclamo de ilegalidad del recurrente, esta Sede de Control constató que en el sumario administrativo instruido por el Hospital de Vilcún, en ningún caso al señor nombre reservado se le privó de un racional y justo procedimiento, por cuanto en el respectivo expediente sumarial consta la declaración de aquel; la enunciación clara y precisa en la formulación del cargo, tanto de la conducta reprochable como de la normativa infringida; la notificación del cargo; la evacuación de sus descargos; y el poder allegar prueba al proceso e interponer las defensas y recursos pertinentes, no vislumbrándose, por tanto, una infracción a su derecho a defensa que ameritara declarar la ilegalidad del proceso disciplinario y ordenar tomar medidas para que estas sean subsanadas.

Así, el hecho de que el actor no comparta la decisión de esta Sede de Control no transforma al acto en arbitrario.

Sobre las alegaciones efectuadas por el actor En esta ocasión se reiterarán las razones por las cuales este Órgano Contralor, en el legítimo ejercicio de sus atribuciones, rechazó, por medio de la resolución exenta N° 9.238, de 2023, el reclamo del señor nombre reservado.

1.- Es necesario tener en cuenta, primeramente, que la ponderación de los hechos que constituyen las faltas que son materia de un procedimiento disciplinario y la determinación del grado de responsabilidad administrativa que en ellos les cabe a los inculpados, son materias que, según se desprende de los artículos 140 y 141 de la ley N° 18.834, se han entregado, de manera primaria, a los Órganos de la Administración activa, sin perjuicio de que esta Entidad Fiscalizadora puede objetar la resolución del servicio si del examen de los antecedentes se aprecia una infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula el tema, o bien, si se observa alguna decisión de carácter arbitrario.

De igual forma, si bien compete a este Órgano Contralor velar por el respeto de las normas jurídicas que rigen la sustanciación de los procesos disciplinarios, ello no lo convierte en una instancia procesal para que se solicite dejar sin efecto un acto administrativo dictado por el jefe superior de un servicio -que es quien detenta la potestad disciplinaria sobre sus funcionarios-, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario.

2.- En tal contexto, en relación con la alegación del recurrente referida a que no fue citado válidamente a declarar en la etapa investigativa, corresponde precisar que de la revisión del expediente sumarial, esta Entidad de Control constató que a fojas 93 se encuentra contenida la correspondiente citación a prestar declaración al interesado, que fue debidamente notificada, así como también consta, a fojas 94 y 95, la propia declaración prestada por el señor nombre reservado en la mencionada etapa, razón por la que no se advirtió irregularidad al respecto.

3.- En cuanto al reclamo por haberse desestimado la recusación que presentó contra el fiscal instructor, se pudo advertir que la recusación planteada a fojas 87 del expediente sumarial fue debidamente atendida, ponderada y resuelta por el jefe superior del servicio a través de la resolución exenta N° 359 de fecha 04 de mayo de 2022, tal como lo mandata el artículo 134, inciso segundo, de la ley N° 18.834 y, pese a haber sido rechazada por la autoridad que ordenó el sumario, del estudio del expediente sumarial no se aprecia la forma en que esto pudiera haber afectado la tramitación del proceso disciplinario ni al derecho al debido proceso del inculpado.

4.- Sobre la supuesta falta de congruencia entre la resolución que instruye la investigación sumaria, la formulación de cargos y la resolución que se pronuncia sobre la vista fiscal, se pudo verificar que si bien el proceso disciplinario tuvo como fundamento de inicio la comparecencia del recurrente a una audiencia judicial durante su jornada laboral el día 10 de noviembre de 2021 -cuestión que finalmente no fue objeto de cargos por considerarse justificada-, durante la investigación apareció otro hecho reprochable, consistente en haber presentado un escrito en la página del poder judicial en horario laboral, hecho que no fue desatendido por el fiscal instructor, dado que el artículo 135 de la ley N° 18.834 otorga amplias facultades al fiscal para realizar la investigación, de lo que se colige la libertad para dirigir las indagaciones y realizar las actuaciones que estime necesarias para su éxito, lo que implica que aquel puede extender sus averiguaciones a todas las irregularidades de las cuales tome conocimiento, aunque no se hayan precisado en la resolución que instruyó el procedimiento, por lo que no puede considerarse que el fiscal del proceso se haya extralimitado en sus facultades.

5.- Respecto del razonamiento relativo a que la entidad de la conducta que se le reprocha no amerita la sanción disciplinaria aplicada, calificándola como desmedida, y que no se habrían considerado las circunstancias atenuantes que le favorecen, cabe señalar que las autoridades, al decidir aplicar una sanción, no se encuentran obligadas a rebajar la pena en consideración a las atenuantes, debiendo añadirse que la calificación de mayor o menor gravedad de la falta cometida queda entregada a la jefatura competente de la institución, pudiendo esta Contraloría General objetar la determinación adoptada si del examen del expediente se observa alguna infracción al debido proceso, a la normativa que regula la materia, o bien, una decisión de carácter arbitraria, tal como se ha informado en el dictamen N° 12.093, de 2020, entre otros, lo que no consta haya sucedido en la especie.

6.- En cuanto a la alegación del recurrente por la supuesta imprecisión de los cargos que habrían hecho imposible su defensa, cabe señalar que en el examen del referido expediente se constató que la redacción utilizada al describir la conducta imputada no adolece de los vicios que invoca, toda vez que da a entender de manera clara y precisa que el reproche consiste en haber utilizado tiempo de su jornada laboral para publicar en la página del poder judicial, el día 11 de noviembre de 2021, a las 15:20 horas, un escrito en causa judicial RUC 1900910721-8, lo cual era un trámite particular, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 61 letras a) y d) del Estatuto Administrativo, pudiendo advertirse de sus descargos y del recurso de reposición con apelación subsidiaria interpuesto en contra de la medida disciplinaria que se cuestiona, que el señor nombre reservado tuvo cabal conocimiento y comprensión de la contravención que se le imputaba y de las consecuencias que derivaron de tal infracción, por lo que no es posible advertir que se haya afectado, en este aspecto, su derecho a defensa, el debido proceso ni el artículo 140 de la ley N° 18.834, como señala el recurrente.

7.- En lo relativo a la alegación referida a que la prueba invocada en su contra se obtuvo de forma ilícita, cabe indicar que los antecedentes que el recurrente cuestiona fueron aportados por una de las partes del respectivo proceso judicial, sin que estos hayan develado el fondo de lo discutido en dicha sede, y que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 94.425, de 2014 y E288163, de 2022, ha señalado que, dado que los procesos disciplinarios constituyen los medios idóneos con que cuenta la Administración para hacer efectiva la responsabilidad del servidor que infringe sus obligaciones y deberes funcionarios, resulta pertinente concluir que el instructor puede recabar todos los antecedentes que sean necesarios para el adecuado desarrollo y término de su cometido, por lo que no se advierte que, en este punto, se haya vulnerado el debido proceso.

8.- Finalmente, es necesario reafirmar que, como se ha señalado, a esta Entidad de Control no le corresponde sustituir a la Administración activa en la ponderación de los elementos de convicción destinados a fijar un juicio acerca de la responsabilidad disciplinaria del inculpado, lo que corresponde que sea realizado, primeramente, por el instructor del sumario y, posteriormente, por el jefe de servicio, quien es el titular de la potestad sancionatoria, de manera que esta Entidad Fiscalizadora puede objetar la resolución del servicio si del examen de los antecedentes se aprecia una infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regula el tema, o bien, si se observa alguna decisión de carácter arbitrario, cuestión que no se advirtió en la tramitación del mencionado procedimiento disciplinario al momento de conocer el reclamo de ilegalidad impetrado por el recurrente.

Derechos constitucionales supuestamente vulnerados 1.- Derecho constitucional contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República No se advierte cómo la igualdad ante la ley habría sido vulnerada por este Órgano Contralor a través de la emisión de la resolución exenta N° 9.238, de 2023, de esta Contraloría Regional de La Araucanía, puesto que fue realizada en estricto cumplimiento de la normativa y dictámenes aplicables a la especie -como se ha expuesto latamente en este informe–, sin hacer ninguna clase de discriminación, ni menos arbitraria.

Por otra parte, la recurrente no ha acreditado la existencia de diferencias arbitrarias que lesionen su derecho a la igualdad ante la ley, principio que ha sido estrictamente respetado por este Órgano Fiscalizador, toda vez que, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, se ha limitado a aplicar la normativa existente en la materia a todos quienes se han encontrado en igual situación jurídica, razón por la que mal podría suponerse que dicha actuación haya significado dar a la actora un tratamiento discriminatorio que haya quebrantado la garantía de que se trata.

2.- Derecho consagrado en el artículo 19 N° 3°, inciso quinto, de la Constitución Política de la República Se debe indicar que, respecto de esta garantía, solo se encuentra protegida por el recurso de protección aquella contenida en el inciso quinto del mismo numeral, a saber, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, por lo que los argumentos esgrimidos en relación a una supuesta vulneración al debido proceso, son improcedentes y deben ser desestimados al no estar dicha garantía protegida por el recurso de protección, sin perjuicio de hacer presente, que el debido proceso ha sido respetado irrestrictamente en el proceso disciplinario instruido contra el recurrente.

Resulta pertinente reiterar que la intervención de este Órgano de Control en el sumario administrativo de la especie se encuadra en las competencias que han sido asignadas por el ordenamiento jurídico a la Contraloría General y que se encuentran en el artículo 98 de la Constitución Política de la República; en la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, en el artículo 160 de la ley N° 18.834, y en la resolución N° 1.002 de 2011, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, por lo que las actuaciones realizadas se apegan a las normas constitucionales, legales y reglamentarias que han otorgado a esta Entidad Fiscalizadora tales facultades, erigiéndola como un órgano administrativo, permanente y regular.

En consecuencia, resulta procedente que la alegación efectuada sea rechazada, dado que esta Entidad de Control, al emitir la resolución exenta N° 9.238, de 2023, únicamente ha hecho uso de las potestades que la legislación vigente le otorga, interpretando y aplicando la normativa legal y la jurisprudencia administrativa sobre la materia, más aun considerando que la resolución precitada se emitió a propósito de una presentación del propio recurrente, por lo que no puede sostener que aquello transforme a esta Sede de Control en una comisión especial.

Conclusión Atendidos los antecedentes y consideraciones anotadas, teniendo presentes las disposiciones citadas y las atribuciones que constitucional y legalmente competen a esta Contraloría General, se solicita a ese lltmo. Tribunal que desestime en todas sus partes el recurso de protección deducido en estos autos.

Se acompaña al informe, copia de los siguientes documentos:

1. Reclamo funcionario del señor nombre reservado, asociado con el número de referencia 93.666, de 2023, interpuesto ante la Contraloría Regional de La Araucanía.

2. Presentación del señor nombre reservado, asociado al número de referencia 93.791, de 2023, presentada ante la Contraloría Regional de La Araucanía, complementando su primer reclamo.

3. Resolución exenta N° 9.238, de 2023, de la Contraloría Regional de La Araucanía, que rechazó el reclamo deducido por don nombre reservado.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, en el caso de autos el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad se reprocha es la Resolución Exenta N ° 11.861 de fecha 05 julio de 2023, de la Dirección del Servicio de Salud nombre reservado mediante, la cual, se impone al recurrente la medida disciplinaria de “un 20% de su remuneración mensual, dejando constancia además en su Hoja de Vida de Funcionario, mediante una Anotación de Demerito de cuatro puntos en el factor Calificación”, como asimismo, la resolución exenta N° 9.238, de 2023 de Contraloría Regional, mediante la cual se desestima un reclamo de ilegalidad, denunciando como conculcadas la garantías del artículo 19 N° 2 y 3 de la Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley y el debido proceso, en cuanto se le habrían vulnerado varios derechos esenciales en el sumario administrativo.

TERCERO: Que, respecto de la Contraloría Regional, esta alegó la falta de legitimación activa, por cuanto, no habría dictado acto administrativo alguno que imponga sanción, siendo el sumario cuestionado iniciado, tramitado y resuelto por el Servicio de Salud, por lo que, el mismo no le empece.

CUARTO: Que, la falta de legitimación pasiva se ha entendido como la carencia de la aptitud del sujeto pasivo de la relación jurídico procesal para ser destinatario de la acción interpuesta. En efecto, se ha resuelto que “la legitimación pasiva es aquella cualidad que debe encontrarse en el demandado y que se identifica con el hecho de ser la persona que -conforme a la ley sustancial- está legitimada para discutir u oponerse a la pretensión hecha valer por el demandante. En razón de lo anterior, le corresponderá contradecir la pretensión y sólo en su contra se podrá declarar la existencia de la relación sustancial objeto de la demanda”. Esta relación procesal alcanza incluso a la acción de protección, resultando plenamente aplicable. En efecto, efectivamente, puede advertirse que los reproches al sumario administrativo se dirigen a la actuación que tuvo la Fiscal de Sumario y el Servicio de Salud, sin alcanzar la actuación de la Contraloría, la que, únicamente, conoció de un reclamo de ilegalidad, desestimándolo, por lo que, la acción de protección incoada no puede prosperar a su respecto.

QUINTO: Que, respecto del Servicio de Salud y la Fiscal del Sumario, es dable indicar, que han alegado la extemporaneidad y, formulado, alegaciones sobre el fondo del asunto. En este contexto, teniendo presente que la resolución que impuso la sanción, esto es, Resolución Exenta N° 11.861, de la Dirección del Servicio de Salud nombre reservado es fecha 5 julio de 2023 y, el recurso se interpuso el 2 de noviembre de 2023, este fue deducido fuera del plazo previsto en el N° 2 del respectivo auto acordado, sin embargo, habiéndose declarado admisible, en su oportunidad, se emitirá pronunciamiento respecto del fondo.

SEXTO: Que, respecto del fondo del asunto, el actor ha cuestionado una infracción al debido proceso e igualdad ante la ley, por cuanto, no se le habría notificado el inicio del sumario, no se le habría citado a declarar, se habría rechazado su recusación a la Fiscal, el cargo formulado sería impreciso, todo lo cual, le impidió defenderse de forma adecuada.

SÉPTIMO: Que, de las piezas acompañadas por la recurrida, se desprende que no se ha vulnerado derecho alguno del recurrente en la substanciación del proceso, por cuanto, no existe obligación legal de notificar el inicio del sumario administrativo, se le citó efectivamente a declarar, se le notificó la formulación de cargos, evacuó los mismos, tuvo posibilidad de rendir probanzas y de ejercer los recursos pertinentes, incluso, reclamó de ilegalidad ante la Contraloría, lo que refleja, el estricto apego a las normas legales que regulan esta clase de procedimientos.

En relación con la recusación desestimada, se advierte que esta no se encontraba fundada ni se acreditó la imparcialidad alegada, por lo que, tampoco se vulnera con dicho rechazo garantía alguna.

OCTAVO: Que, asimismo, no formula peticiones concretas compatibles con la acción de protección incoada, defecto no susceptible de ser subsanado, por lo que, unido al hecho, que no concurre ninguna de las conculcaciones alegadas, el arbitrio cautelar intentado deberá ser desestimado, como se dirá en la parte resolutiva.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se declara que:

1.- SE ACOGE, sin costas, la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Contraloría Regional de La Araucanía.

2.- SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de don nombre reservado, del Hospital de Vilcún, por haber sido interpuesto en forma extemporánea y, además, no resultar conculcadas las garantías invocadas.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Ricardo Fonseca Gottschalk.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-13691-2023. (cwm)