nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE PUCÓN

C.A. de Temuco Temuco, seis de febrero de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, RUN RUT reservado, abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, con domicilio en domicilio reservado, en representación convencional según se acredita de don nombre reservado, chileno, casado, empresario, RUN RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, RUT RUT reservado, corporación autónoma de derecho público, representada por su alcalde don CARLOS BARRA MATAMALA, ambos domiciliados en domicilio reservado, correo electrónico correo reservado, en razón del acto ilegal y arbitrario consistente en vulneración del derecho de propiedad y la libertad de ejercer actividades económicas, afectando con ello las garantías constitucionales del Derecho de Propiedad y de Ejercicio de Actividades Económicas, según paso a exponer: HECHOS Y ANTECEDENTES. 1. Su representado es el propietario del Restaurant nombre reservado, ubicado en domicilio reservado, respecto del cual tiene sus patentes y permisos al día. 2. Al igual que una gran cantidad de restaurantes y cafeterías de la ciudad de Pucón y de conformidad a lo establecido en los decretos N°1207 de fecha 11 de mayo de 2021 y N°1359 de fecha 24 de mayo de 2021, que autorizaron la instalación de terrazas provisorias en bienes nacionales de uso público y la instalación de terrazas techadas provisorias para restaurantes y cafeterías en bienes nacionales de uso público respectivamente, es mi representado dispuso de una terraza para la atención de público, frente al local en el que funciona el restaurante. Esta terraza se encuentra operativa y en funcionamiento desde el mes de noviembre de 2021, teniendo un costo de construcción de varios millones de pesos, para hacerla no solo estéticamente adecuada, sino que también segura. 3. En la actualidad, la gran mayoría de los restaurantes y cafeterías del centro de Pucón, continúan haciendo uso de las terrazas que fueron construidas bajo esta modalidad, toda vez que estas han sido una gran atracción para los turistas, ya que les permite protegerse de la lluvia en invierno y del sol en verano. Así, cualquier local gastronómico que cuente con una de estas terrazas, tiene una innegable atracción. 4. Con fecha 24 de octubre de 2023, la I. Municipalidad de Pucón, le notifica a mi representado, mediante decreto exento N°3539, de la misma fecha, que decreta la demolición total de todas las construcciones que se encuentran emplazadas en el bien nacional de uso público correspondiente al “Restaurant nombre reservado” y que fueron ejecutadas por el propietario del inmueble. Que se ejecute la demolición total o el desmantelamiento de todas las construcciones; que se notifique al propietario del inmueble para que se proceda al cumplimiento dentro del plazo máximo de 24 horas contadas desde la fecha de su notificación, previa presentación y aprobación del proyecto de ejecución, bajo los apercibimientos que señala el artículo N°153 de la ley general de urbanismo y construcciones; señalando finalmente “Cúmplase por la Dirección de Obras Municipales”. 5. Aun cuando las Municipalidades, tienen dentro de sus atribuciones, la de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, conforme al artículo 5° letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, el ejercicio de esta atribución no puede ser arbitrario, toda vez que deviene en ilegal, por lo que sin entrar a discutir la atribución antes señalada es menester señalar que la actuación excede los límites legales para este tipo de actos. 6. La arbitrariedad viene dada en el hecho que el decreto se limita exclusivamente a ordenar la demolición de la terraza del Restaurant nombre reservado, sin que exista información alguna referente a otras decenas de terrazas construidas en el centro de la ciudad de Pucón. Lo anterior es de suyo relevante, ya que como se dijo, estas terrazas son mantenidas por los locatarios ya que el público en general las prefiere, por lo que las ventas serán mayores en aquellos locales que las mantengan, generando una diferencia arbitraria y por ende ilegal. En otras palabras, ordenar la demolición únicamente de la terraza de mi representado, lo dejará, en condiciones muy desmejorada en frente de otros locatarios, quienes al mantener sus terrazas captarán una mayor cantidad de clientes, en desmedro de mi representado, con los consiguientes perjuicios económicos. 7. Asimismo, tampoco ha existido comunicación previa alguna de la Municipalidad con su representado, es decir, no se le ha notificado el inicio de algún procedimiento sancionatorio, no se ha abierto ningún sumario, tampoco se le ha notificado ninguna infracción que le hubiera permitido siquiera tener certeza de las decisiones que tomaría la Municipalidad respecto de su restaurant. 8. De este modo, la Municipalidad, al ejercer una atribución que está establecida en la ley, la utiliza de manera arbitraria, no existiendo justificación alguna para ordenar la demolición de la terraza del Restaurant nombre reservado, pero manteniendo otras, como se acreditará. ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO. A) ACTO RECURRIDO. El acto recurrido consiste en la dictación del decreto exento N°3539 de fecha 24 de octubre de 2023 que ordena la demolición, en un plazo de 24 horas, únicamente de la terraza del Restaurant nombre reservado de la ciudad de Pucón, sin notificación ni proceso previo y con esto, ejercer un acto arbitrario e ilegales. ACTO RECURRIDO ES ARBITRARIO E ILEGAL. Se funda la infracción en que el recurrido de forma arbitraria determina la demolición de la terraza del restaurant de mi representado a través del decreto ya señalado. Este decreto no es general, es decir, no ordena la demolición de todas las terrazas que se encuentren en la misma situación en la comuna, sino únicamente esa, lo que sin duda constituye una arbitrariedad. Asimismo no es un acto que provenga de la tramitación de algún proceso administrativo del cual se le haya notificado a mi representado, por lo que excede las atribuciones de la Municipalidad, quien si bien puede disponer de los bienes nacionales de uso público, debe hacerlo apegado a la normativa y respetando los derechos de los ciudadanos. Por otra parte, la Municipalidad, aun cuando tenga la facultad de administrar los bienes nacionales de uso público, en este caso las veredas del sector céntrico de la comuna de Pucón, aquello no la autoriza para sostener una conducta abusiva y arbitraria que genere deliberadamente daño, como es el caso en cuestión, donde se ha ordenado una demolición, con una notificación de 24 horas y solo respecto de la terraza de mi representado. DERECHOS CONCULCADOS, La acción ilegal y arbitraria denunciada priva, perturba o amenaza a la recurrente en su legítimo ejercicio de los siguientes derechos y garantías constitucionales: La igualdad ante la ley, previsto en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, que señala: “La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;” Nuestra Constitución no solo asegura que todas las personas son iguales ante la ley, sino que explicita que no hay persona ni grupos privilegiados, así como establece que ninguna autoridad podrá establecer diferencias arbitrarias. En efecto, en el presente caso, la autoridad establece una clara diferencia arbitraria, al ordenar demoler la terraza del restaurant de mi representado, manteniendo las demás, quienes serán justamente privilegiados. No se explica por qué se ha dictado la orden de demolición respecto de solo una terraza y no se ha hecho para todos por igual, tomando conocimiento mi representado que a otros locatarios en iguales condiciones no se les ha informado de demolición alguna. El debido Proceso, señalado en el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la República, que en su inciso 1 señala que la constitución asegura a todas las personas “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.” y en el inciso 6 indica “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.” Es prístino que existe vulneración al debido proceso, toda vez que si bien el municipio no es un órgano jurisdiccional, no es un tribunal, establece sanciones, como en este caso, en que ordena la demolición inmediata de la terraza, lo que sin duda constituye una sanción debido a sus efectos, pero sin que se haya tramitado de manera alguna algún proceso previo que permitiera a mi representado defenderse. En efecto, la resolución exenta N° 3539 de fecha 24 de octubre de 2023, no señala ni un solo acto que le haya sido notificado previamente a mi representado. Incluso se habla de un certificado de multa de fecha 5 de octubre, pero respecto del cual tampoco se ha notificado a mi representado. Así, la Municipalidad intenta hacer ver el acto administrativo como legalmente tramitado, motivado y fundado, pero en la realidad todos esos documentos son internos y sin conocimiento de mi representado, lo que deviene en un proceso carente de las más mínimas garantías hacia el ciudadano. Libertad para ejercer actividades económicas, previsto y sancionado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República, que señala en su inciso 1°: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.” La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, establecido artículo 19 N°22 de la Constitución Política de la República, que prescribe “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos;” La Municipalidad de Pucón, como organismo del Estado, no puede ejercer acciones que importen la discriminación arbitraria de alguno de sus administrados, toda vez que esto le está prohibido por expreso mandato constitucional. No obstante lo anterior, al ordenar la demolición, en 24 horas, de la terraza del restaurant nombre reservado, y no de otras que se encuentran en las mismas circunstancias, ya que basa su decisión en una ordenanza de carácter general, como lo es el decreto exento N°3077 del 16 de noviembre de 2022, se torna en discriminatoria, cuya discriminación es justamente arbitraria, al no conocerse por qué motivo se ordena esta demolición y no otras. Así, otorga beneficios indirectos a otros locatarios, quienes al poder mantener sus terrazas, tendrán una evidente ventaja comercial, ya que como se ha señalado, el público ha demostrado preferir los locales con este tipo de terrazas. Este tipo de beneficios indirectos está expresamente prohibido cuando provienen de una discriminación arbitraria como la ya señalada. Derecho de Propiedad, previsto en el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República, que señala en sus primeros tres incisos: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador…” En efecto, al demolerse la terraza del restaurant, no solo se destruye materialmente la propiedad del recurrente, sino que se impide completamente ejercer los derechos y facultades que tiene el titular de estos bienes, su consecuente uso y goce privándolo así de su legítimo derecho asegurado por la Constitución. En el particular, al ordenarse la inmediata demolición de una terraza, utilizada comercialmente, sin proceso ni notificación previa, se le impide realizar un gran porcentaje de las labores económicas que desarrolla en su rubro, como es el gastronómico, que como VSI sabe, requieren de tiempo para poder comenzar a producir y posicionarse, lo mismo respecto de las construcciones, que no podrán reponerse en 24 horas, ya que se requiere de un proyecto y de materiales específicos que tienen costos millonarios. Así, en caso que el decreto municipal tenga efecto, esto es que se demuela la terraza del restaurant de mi representado, le serán conculcados los derechos ya señalados, poniéndose en entre dicho incluso la continuidad comercial y de los puestos de trabajo por la discriminación arbitraria que supone y la evidente competencia ventajosa que obtendrán los locales que podrán continuar con sus terrazas pese a estar en exactamente la misma situación que mi representado.

Por ello pide, tener por presentado Recurso de Protección en contra de Ilustre Municipalidad de Pucón, ya individualizada, declararlo admisible, acogerlo a tramitación y en definitiva ordenar que se adopten de inmediato todas las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, acogiendo el presente recurso de protección, ordenando que: A) Se deja sin efecto el decreto exento N°3539 de fecha 24 de octubre de 2023 B) Se condene al recurrido al pago de las costas de la causa. Acompaña: Decreto exento N°3539 Municipalidad de Pucón de fecha 24 de octubre de 2023, Patente 2023 del restaurant nombre reservado, Imágenes Terraza Restaurant nombre reservado del 24 de octubre de 2023, Imágenes terrazas otros locatarios del 24 de octubre de 2023.

Comparece doña nombre reservado, Abogado en representación de la MUNICIPALIDAD DE PUCÓN, informando: ANTECEDENTES DEL RECURSO: 1.Existe Decreto exento Nº 1207 de fecha 11 de mayo de 2021, dictado en Plena Pandemia Mundial, señalado en el recurso de protección, el que permitió la instalación de una terraza techada provisoria en el BNUP, de una altura superior a 2,30m e inferior a 3,20m, de fierro de perfil cuadrado, según características técnicas indicadas en el mismo decreto.

El mismo decreto, señaló que la instalación solo podrá ser en la acera y sobre la vereda que se ubica en proyección del frente del local comercial, con el fin de albergar a usuarios de los locales de las condiciones climáticas adversas y no interviniendo el libre tránsito de peatones que circulen en la vereda. Indica también que, cada propuesta será ingresada en oficina de partes con la solicitud de la construcción de la terraza la que será autorizada por el alcalde. 2.El Decreto señaló que, una vez declarado el término del estado de catástrofe por parte del gobierno, estas terrazas deberán ajustarse a lo que la ordenanza municipal establece. Se debe tener en consideración que el permiso precario contenido en el Decreto Exento N°1207 de 11 de mayo de 2021, y N°1359 de mismo año, que permitió provisoriamente el techado de terrazas el cual, duraría hasta el término de estado de excepción, por lo que al cesar éste, el permiso concluyó y caducó, procediendo que las partes originalmente beneficiarias del mismo, de mutuo propio, restablecieran las cosas al estado preexistente al del referido permiso, y que al efecto, que una vez declarado el término del estado de catástrofe por parte del Gobierno, estás terrazas deberán ajustarse a lo que la ordenanza municipal indica. 3. Por otro lado, el Decreto Exento Nº3077, de fecha 16 de noviembre de 2022, aprueba en todas sus partes la “Ordenanza para la instalación de mesas, sillas y sombrillas para terrazas comerciales en el bien nacional de uso público en la comuna de Pucón.” 4.Que las condiciones de instalación de mesas, sillas y sombrillas, para atención de público, anexos a restaurante, fuente de soda y gelaterías por metro cuadrado o fracción en espacio nacional de uso público, se encuentran establecidas en la ordenanza para la instalación de terraza comercial en el bien nacional de uso público. En el Artículo 10º de la ordenanza para la instalación de terraza comercial en el bien nacional de uso público en la comuna, se indica que: “Artículo 10°. - Esta Ordenanza regirá a contar de su promulgación, previa publicación en la página web del Municipio de acuerdo al artículo 12° de la Ley N° 18.695, “Orgánica Constitucional de Municipalidades”. A contar de su publicación tendrá un periodo para que el contribuyente, se ajuste a la norma indicada en la presente Ordenanza, hasta el 31 de diciembre de 2022.” 5.Es dable señalar que la Municipalidad debe velar por restituir la calidad de bien nacional de uso público de aceras, estacionamiento y calzadas de la comuna, y destinarlo al uso peatonal y vehicular conforme a su naturaleza per se, salvo las instalaciones precarias debidamente autorizadas por el municipio, que se ajusten a la política pública municipal de uniformidad respecto del uso del bien nacional de uso público, debidamente establecido en la ordenanza para la instalación de terraza comercial, publicada en la página web del municipio y aprobada mediante decreto alcaldicio Nº 3077, de fecha 16 de noviembre de 2022. https://municipalidadpucon.cl/oldweb/web2010/para%20descarga/ ordenanzas/DecEx_3077_OrdenanzasInstalacionTerrazaPucon.pdf. 6.Cabe señalar que la ordenanza propiamente tal, no obliga a retirar las terrazas del bien nacional de uso público, sino más bien, ordena ajustar las instalaciones la normativa vigente respecto de las instalaciones sobre el bien administrado por el municipio, y por su puesto pagar respectivamente lo normado por el uso de bien nacional público, una vez aprobado por obras y conforme ordenanza dichas terrazas, esto es, el contribuyente que desea tener terrazas en bien nacional de uso público lo puede hacer, pero cumpliendo con la norma, y también pagando los derechos municipales. 7.Se debe tener en cuenta que los decretos señalados por el recurrente, Decreto Alcaldicio Nº 1.207 y Decreto Alcaldicio Nº 1.359, no otorgaron en ningún caso derecho efectivo y cierto a estar legítimamente autorizados por la entidad pública. Es más, ambos decretos, indicaban obligatoriedad de aprobación técnica de las instalaciones por parte del municipio, acción que, en el caso del local comercial del recurrente, no se dió, ya que no fueron ingresados expedientes, ni cancelados derechos municipales por el uso de este bien público, es decir, desde que existen sin permisos, sin pagos de derechos y fuera de toda norma. 8.Si bien, el recurrente denuncia que se les impusieron lineamientos técnicos y que para cumplirlo debió incurrir en gastos para poder funcionar, donde jamás gozó de permiso precario alguno, ni menos insistimos, nunca pagó derechos por el uso de un bien nacional de uso público, estando desde siempre al absoluto margen de la ley, es necesario, aclarar y tener en cuenta que el destino del local comercial Restaurante, debe contar con el espacio de comedor en el interior de su local, respecto de la carga de ocupación de ese comedor debe contar con los baños de personal, baños públicos, cocina, etc., todo lo anterior resuelto al interior del local comercial, no en el bien nacional de uso público, lo que sucedió en un estado de excepción constitucional, solo en el entendimiento de la reducción de aforos para el funcionamiento de estos locales, es que el municipio decreto la posibilidad de quienes cumplan con los lineamientos, puedan utilizar el BNUP, para refugiar el uso de comedor exterior. Tanto así que existieron noticias a nivel nacional sobre las marchas de los Restaurantes en pucón, exigiendo salvar la actividad económica del Turismos subiendo las normas de aforos en cuanto a los Restaurantes, que implicó incluso la participación del Propio jefe Superior del Servicio en manifestaciones de más de 50 personas por medidas de cuarentena total que rigió en Pucón que estuvo en cuarentena total. 9.Ahora, entendiendo que ya no existen exigencias de aforo en locales comerciales como restorán, los locales comerciales que prestan este tipo de servicio, deben resolver la correcta entrega de su servicio al interior de su local comercial. Solo las que se ajusten a la ordenanza para la instalación de terraza comercial en el bien nacional de uso público, debidamente autorizadas por el municipio, podrán usar de forma complementaria, ordenada y proporcional, el BNUP, para instalación de sillas, mesas y sombrillas según lo ordenado en la ordenanza señalada. 10.Indicar que, cada local comercial en condiciones normales de funcionamiento, debe solucionar y ser capaz de albergar a quienes entrega el servicio dentro de su local, y que el uso del BNUP, para instalar mesas, sillas y sombrillas, puede ser requerido al municipio para ser utilizado de manera complementaria a sus servicios, pero en ningún caso depender de la utilización del BNUP para el funcionamiento del local comercial, menos aún, si no hay restricciones de aforo al interior del local particular. Es dable recalcar que es misión de la Municipalidad velar por restituir la calidad de bien nacional de uso público de aceras, estacionamiento y calzadas de la comuna, y destinarlo al uso peatonal y vehicular conforme a su naturaleza per se, salvo las instalaciones precarias debidamente autorizadas por el municipio, que se ajusten a la política pública municipal de uniformidad respecto del uso del Bien Nacional de Uso Público. 11.Se hace aconsejable clarificar que, el Decreto Exento N° 3539 de fecha 24 de octubre del año 2023, mediante el cual, se dispone la demolición de las instalaciones emplazadas en el bien nacional de uso público, que fueran ejecutadas por el propietario del Rol de Avalúo N° 00034-00026, domicilio reservado, y que corresponde al “Restaurant nombre reservado”, no constituye un hecho aislado, y por ende arbitrario, como lo manifiesta la recurrente. En efecto a la fecha de emisión del presente informe, se han notificado y ejecutado, cuatro decretos de demolición de terrazas más, las cuales se encontraban en iguales condiciones de ilegalidad en el bien nacional de uso público, lo que obedece a una programación del ordenamiento de terrazas infractoras, de la Comuna de Pucón, la cual abarca a la totalidad de las instalaciones que se encuentren en las mismas condiciones, y que no se agota, con las cinco terrazas que van a la fecha. 12. Que, se debe tener en especial consideración, que durante la Pandemia, conforme pasó el tiempo y se fueron aclarando las dudas respecto de la manera de volver a una “nueva normalidad”, la Municipalidad de Pucón, les permitió a todos los restaurantes, utilizar parte de la calzada, (para efectos prácticos la calle), a fin de lograr igualar los ingresos que todos los restaurantes, tenían antes de la entrada de la Pandemia en nuestro país y en la Comuna, todo a través de Decreto Alcaldicios Exentos Nº 1207 de fecha 11 de mayo del 2021 y Decreto Alcaldicio Nº 1359 de fecha 24 de mayo del año 2021, los que otorgan derecho efectivo y cierto a estar legítimamente autorizados por le entidad pública a tener terrazas en la calzada de la vía pública. CAPÍTULO II: ANTECEDENTES DE DERECHO PARA RECHAZO DEL RECURSO:

II.A) INEXISTENCIA DE DERECHO INDUBITADO: 1.NO ES FECTIVO QUE EL RECURRENTE haya tenido permisos de terrazas provisorias, de los Decretos Alcaldicios Número 1207 del 2021 y decreto alcaldicio 1359 de fecha 24 de mayo del año 2021, ya que jamás su instalación fue autorizada, esto es, jamás ingreso al patrimonio del recurrente, ningún derecho que le pueda permitir hoy recurrir de protección, ni más, pretender petrificar un derecho que jamás ha tenido.

2. Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio; que por lo mismo, en el presente escenario, donde el recurrente no posee derecho alguno en un bien nacional de uso público, conforme a los antecedentes que demuestren la titularidad del derecho, ante la imposibilidad de satisfacer sus pretensiones, el recurso de protección incoado no puede prosperar; de conformidad además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, debiera naturalmente debe ser rechazado el presente recurso. II.B) INEXISTENCIOA DE ILEGALIDAD O ARBITRARIEDAD: B.1. Es un requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, considerando que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso, determinar si existían o no facultades legales.

B.2. Resulta evidente que la acción de protección intentada, se dirige en contra de una resolución administrativa, dictada en el marco de la ley 18.695, DL 3063, Ley de Rentas, Ley 19.880 sobre LBPA, es decir, el recurrente debió accionar por Reclamo de Ilegalidad conforme artículo 151 de la ley 18.695, que le franquea la ley, cosa que no consta en el presente caso y, en todo caso, si se llegase a estimar que la ley no contemple otros remedios procesales para impugnar la resolución que se considera agraviante a sus derechos, no es el recurso de protección, la vía idónea o extraordinaria para controvertirla, ello por la sóla circunstancia de que así no lo contempla el ordenamiento jurídico.

B.3. Que, por otra parte, debe tenerse muy presente que sólo procede la protección respecto del 19 N°3, circunscrito al inciso quinto, esto es, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, y en ese contexto El decreto Alcaldicio Recurrido, ha sido dictado por un órgano competente, dentro de la esfera de sus atribuciones y conforme a normas legales que contemplan no solo la facultad, sino también el deber.

CAPITULO III. C) INEXISTENCIA DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS:

C1 .Inexistencia de vulneración del Artículo 19 numero 2, esto es, igualdad ante la ley: El recurrente dispone que al dictarse el Decreto de demolición de instalaciones de terrazas en la acera; de manera ilegal, sin permiso alguno, y hasta el día en que se desmontaron las construcciones instaladas en la vereda, y tratando de ampararse en el estado de excepción Constitucional, que ya termino hace un buen tiempo atrás, no constituye bajo ningún aspecto desigualdad ante la ley, y menos disponiendo que ha sido al único que han demolido, no siendo efectivo lo anterior, ya que dentro de este proceso de poder sanear las terrazas ilegales de la Comuna se han dictado más de 5 Decretos Alcaldicios del mismo tenor, esto es, se ha dictado: 1) Decreto Alcaldicio Numero 3.903 de fecha 20 noviembre del 2023, Que afecta la terraza del local “Sunset”; 2) se ha dictado decreto alcaldicio número 3.825 de fecha 13 de noviembre de 2023 que afecta la terraza del Restaurante Uno; 3) Se ha dictado Decreto Alcaldicio Nº 3.740 de fecha 8 de noviembre el 2023, que afecta al café Casis Limitada; 4) Decreto Alcaldicio 3.732 de fecha 7 de noviembre del año 2023 del restaurante Raíces; así las cosas, si efectivamente existiese una desigualdad ante la ley, no existirían otros decretos alcaldicios del mismo tenor dictados.

C2. Es decir, “si sólo se quisiera atacarlo a él”, como mal lo dispone en su recurso de protección, y si existiera una supuesta persecución en su contra, como mal también, lo consagra en su recurso de protección, no existirían más decretos de demoliciones de terrazas, ya emitidos y debidamente notificados, para locales comerciales de Restaurantes, que están en las mismas condiciones que el recurrente, esto es, ilegalmente y poniendo en peligro su propia actividad comercial y a sus comensales y transeúntes. C3. Inexistencia de infracción o vulneración al debido proceso del artículo 19, numero 3 de la Constitución, como ya se ha explicado precedentemente, no estamos en presencia de una acto ni arbitrario, ni ilegal.

C.4.Inexistencia de Discriminación de trato que debe dar el estado y sus organismo en materia económica conforme artículo 19 numero 22, debiendo recordar que el artículo 19 número 22. Dispone y consagra la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el estados, organismos en materia económica, donde se dispone expresamente que sólo en virtud de la ley, y siempre que no signifique, que la discriminación consiste, en autorizar determinado beneficio directo o indirecto en favor de algún sector actividad o zona geográfica o establecer gravámenes especiales, que afecten a uno u otro en el caso de una franquicia o un beneficio indirecto, la estimación del costo de esto deberá incluirse anualmente la ley de los impuestos. Conforme lo consagrado en dicho articulado, es absolutamente impresentable una acción de protección, a quien justamente se está beneficiando extra ley y extra norma en perjuicio de los otros locatarios comerciantes que han cumplido con todas y cada una de las exigencias que la ley les ha franqueado, para tener sus locales comerciales como restaurant con recepción definitiva y pagando debidamente los bienes nacionales de su público, en caso de terrazas, conforme a la ordenanza local, por el contrario, resulta un poco molesto a la lógica jurídica que el recurrente se esté amparando en un recurso de protección, a un comerciante que no cumple con la ley, recurrente que jamás ha tenido un permiso, recurrente que jamás ha pagado un derecho, por usar un bien nacional de uso público, y que posee una construcción, de una infraestructura que no cumplía con ninguno de los requisitos exigidos por el municipio de Pucón y que sólo, el solo hecho de dejarlo seguir estando en la vía pública ilegalmente, constituye efectivamente para el resto de los comerciantes, una discriminación y no hay trato igualitario para el resto de los comerciantes que cumplen, y no para el recurrente. C.5. Inexistencia de Vulneración del Derecho de propiedad. Del artículo 19 numero 24, de nuestra Constitución, ya que bien es sabido que el derecho de propiedad es una garantía y uno de los derechos más importantes, de los protegidos por nuestra constitución, y en el caso del recurrente, sobre una toma de un bien nacional de uso público de manera ilegal, y peor aún, teniendo presente que jamás ha pagado un permiso, por uso de bienes nacionales de uso público, ningún derecho de propiedad, se le ha afectado a quien se encuentra en la más absoluta ilegalidad, sin estar amparado por ningún decreto, y no existiendo jamás voluntad de pago por parte del recurrente, por lo cual no debíra ser acogida la presente acción de protección.

Por ello pide, rechazar en todas y cada una de sus partes el recurso de protección con expresa condenación en costas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, primeramente, resulta útil consignar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción Constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos pre existentes que en esa misma disposición se enumeran, o mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar o ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1 del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en el, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o m á de las garantías pre existentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, se recurre contra del Decreto Exento N° 3559 de fecha 24 de octubre de 2023 de la I. Municipalidad de Pucón, por el cual se comunica al propietario, recurrente, que teniendo presente lo dispuesto en la Ley Organica de Municipalidades; La Ley General de Urbanismo y Construcción; el Decreto Exento N°1207 de fecha 11 de mayo de 2021; el Decreto Exento N°1359 de fecha 16 de noviembre de 2022 el cual aprueba en todas su partes la “Ordenanza para la instalación de sillas, meses y sombrillas para terrazas comerciales en le Bien Nacional de uso público en la comuna de Pucón y haciendo una breve relato de la vinculación del recurrente con la Municipalidad, ordena “la demolición total de todas las construcciones que se encuentran emplazadas en el bien nacional de uso público correspondiente al “Restaurante nombre reservado”, ello por cuanto no cumplen con lo establecido en la Ordenanza para la instalación de mesas, sillas, y sombrillas para terrazas en bien nacional de uso público, en la comuna de Pucón , y no han regularizado su situación. Dicha demolición debería realizarse en el plazo de 24 horas contadas desde la notificación del Decreto ya referido.

CUARTO: Que, el art culo 5 , letra c), de la ley N 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que para el cumplimiento de sus funciones las entidades edilicias tendrán, entre otras, la atribución de administrar los bienes municipales y o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, con la excepción que seña, salvo que, en atención de su naturaleza o fines y en conformidad a la ley, la administración de estos bienes corresponda a otros órganos de la Administración.

QUINTO: Que, en este sentido el Alcalde goza de total independencia para administrar bienes municipales y nacionales de uso público que por su naturaleza o fines no corresponda administrar a otros organismos, entendiéndose tal facultad dentro de márgenes legales (aplica dictamen N 15.884 de 10-07-1985), lo que se expresa entre otros aspectos en la facultad de entregar los bienes del dominio público a particulares en uso temporal para el cumplimiento de sus funciones mediante concesión o permiso (artículo, inciso tercero y 36, Ley Orgánica de Municipalidades), facultad que procede en la medida que dicha situación no estorbe o impida gravemente el uso común general. A ello cabe agregar que conforme al inciso segundo del artículo 36 de la ley 18.695 dispone que los permisos de ocupación son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización. Son otorgados, renovados o terminados por el Alcalde (art culo 63, letra g de la ley 18.695) y es una facultad exclusiva de éste.

SEXTO: Que, en el presente caso nos encontramos ante un permiso precario contenido en el Decreto Exento N 1207 de 11 de mayo de 2021, y N° 1359, de 24 mayo de 2021 que permitió provisoriamente el techado de terrazas el cual, duraría hasta el término de estado de excepción, por lo que al cesar éste, el permiso concluyó procediendo que las partes originalmente beneficiarias del mismo de mutuo propio restablecieran las cosas al estado pre-existente al del referido permiso. Al efecto, textualmente, el resuelvo quinto del Decreto Municipal N° 1207 de 11 de mayo de 2021, señala: N° 5.- Una vez declarado el término del estado de catástrofe por parte del Gobierno, estás á terrazas deberán ajustarse a lo que la ordenanza municipal de terrazas establece.

SEPTIMO: Que, en este contexto, no hay una actuación ilegal o arbitrario en Decreto Exento N° 3559 ya referido de I. Municipalidad de Pucón, por el cual se comunica al recurrente la demolición de las construcciones antes referidas y que, en su oportunidad, ampararon su construcción en el permiso establecido en el Decreto Exento N 1207 de 11 de mayo de 2021 antes referido.

OCTAVO: Que, adicionalmente, los oficios citados tienen claros fundamentos en pro del interés público, ya que tal como se señala es necesario recuperar los espacios del bien nacional de uso público que estén ocupados, tanto para tránsito peatonal, como vehicular, no apreciándose por lo mismo que este tenga un carácter de arbitrario, poniéndose de esta forma fin a una situación de hecho existente.

NOVENO: Que sin perjuicio de lo dicho, es necesario considerar, además que de los antecedentes que se consideran en el recurso, la demolición de lo construido ya se llevó a efecto el día 16 de octubre de 2023, sin que a esa fecha existiese resolución judicial o administrativa que haya paralizado la ejecución material de la decisión Municipal y, en consecuencia, a la fecha, no existe un derecho que proteger con esta medida de protección.

DECIMO: Que, dado lo antes expresado ser desestimado el á recurso interpuesto.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el art culo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, el recurso de protección deducido por don nombre reservado, RUN RUT reservado, en representación convencional según se acredita de don nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Pucón.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Abogado Integrante Sr. Ricardo Fonseca Gottschalk.

Rol N° Protección-13656-2023.(jog)