nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE GORBEA

C.A. de Temuco Temuco, dieciséis de enero de dos mil veinticuatro.

VISTO:

A folio N°1 comparece GERARDO DAGOBERTO NEIRA PARRA, abogado, quien interpone recurso de protección en favor de doña nombre reservado, y en contra de la MUNICIPALIDAD DE GORBEA, representada por su Alcalde don ANDRÉS ROMERO MARTÍNEZ, el cual con fecha 22 de septiembre de 2023 le notifica mediante carta certificada el Decreto Alcaldicio N° 2925 de fecha 08 de septiembre de 2023, mediante el cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, dicha resolución es ilegal y arbitraria.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO EN QUE SE FUNDA ESTA ACCION:

1.- nombre reservado, en adelante la funcionaria, comenzó a prestar funciones en la Ilustre Municipalidad de Gorbea, en calidad inicial de contrata y desde el año 2013 en calidad de planta, adscrita al establecimiento educacional Escuela Los Perales de Gorbea.

2.- La funcionaria se desempeñó en calidad de educadora diferencial en el establecimiento previamente mencionado con una jornada de 44 horas semanales y cuya principal labor es trabajar en el Programa de Integración Escolar del establecimiento.

3.- LICENCIAS MÉDICAS Hace más de 5 años la recurrente fue diagnosticada con fibromialgia. Debido a esta enfermedad, presenta licencias médicas de tipo psiquiátrico y algunas relacionadas con especialistas de reumatología. Las emitidas en el periodo indicado en el cese de funciones fueron principalmente por temas psiquiátricos y reumatológicos. Entre enero y junio de 2021 las licencias fueron principalmente reumatológicas.

En el año 2021 con el cambio de administración municipal también cambio la dirección del establecimiento donde desempeña sus funciones y esa nueva directora (Sra. nombre reservado) llegó hostigándola a ella y a otros trabajadores del establecimiento, en especial por haber servido de testigo en un sumario realizado en el establecimiento en relación al acoso laboral. A raíz de lo anterior y al sentirse angustiada por el trato recibido sufrió un cuadro de ansiedad y depresión y tras la evaluación de un médico especialista, este decidió otorgarle licencia médica, las cuales fueron por periodos acotados, siguiendo un tratamiento farmacológico. Durante la pandemia COVID 19 se reincorpora a trabajar vía telemática en el mes de junio de 2021. La directora a su retorno hostiga a la recurrente haciendo sentirle que su trabajo no vale, ante lo cual vuelve a pedir licencia psiquiátrica, no volviendo a reincorporase hasta la actualidad. A raíz de fibromialgia inicia trámites de jubilación por invalidez, sin embargo habiendo efectuado aquella petición ante COMPIN, en dos ocasiones, dicha solicitud fue rechazada porque se estima que su salud es recuperable. Es menester hacer presente que se solicita por parte de la Ilustre Municipalidad de Gorbea a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, se evalué el estado de salud de la funcionaria a fin de determinar su recuperabilidad; que mediante resolución de evaluación folio Nº 16531717, de fecha 27 de julio de 2023, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, informa que doña nombre reservado presenta un estado de salud recuperable.

4.- El 22 de septiembre de 2023, mediante carta certificada se le notifica el Decreto Alcaldicio N° 2925 de fecha 8 de septiembre de 2023 que pone término por salud incompatible a la relación laboral de doña nombre reservado, docente titular de la Escuela Los Perales de Gorbea. Dicha resolución señala (cita textual):

“VISTOS 1.- La Ley Nº 18.883 sobre Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales.

2. El art.72 y 72 bis y demás partes del texto refundido coordinado y sistematizado de la ley Nº 10.070.

3.- El decreto alcaldicio Nº 1813 de fecha 12.08.2015 qué regulariza y designa a D. nombre reservado, como docente titular en la Escuela Los Perales de Gorbea.

4.- el Ord Nº 071 de fecha 09. 01. 2023 qué solicita salud y recuperable de la docente que se indica 5.- El dictamen de la de la Contraloría de la República Nº E188441 de fecha 24.04.2022 que ratifica el criterio expuesto por el Dictamen Nº 17351 de 2018, que concluyó que las modificaciones introducidas por la Ley Nº 21.050, no derogaron la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible.

6.- La resolución de evaluación folio número 16531717 de fecha 27 de julio de 2023 de la Comisión de Medicina preventiva e invalidez.

7.- Las atribuciones que me confiere la Ley Nº 18.695, cuyo texto refundido fue fijado por el D.F.L Nº 1 de 2006 de Interior CONSIDERANDO:

1.- Que, el art. 72 bis de la Ley 19070 indica que el Alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra H del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, y sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerarán para cómputo de los seis meses, señalados en el inciso anterior, la licencia otorgada de los casos que se refiere el artículo 114 de la Ley Nº 18.883 y el título II del libro II del Código del Trabajo.

2.- Que, el artículo 72 bis señala que el alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

3.- Qué, el artículo 72, letra h de la Ley 19070, y establece que los Profesionales de la Educación que forma parte de una Dotación Docente, dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: h) por salud irrecuperable e incompatible con el desempeño de sus funciones en conformidad a lo dispuesto en el art. 72 bis y 72 ter.

4.- Que, mediante el Ord Nº 71 de fecha 09.01.2023 de la Municipalidad de Gorbea, se solicitó la declaración de salud irrecuperable de la funcionaria D. nombre reservado, docente titular de la Escuela Los Perales.

5.- Que, por resolución emitida por COMPIN Folio 16531717, de fecha 27.07. 2023, a nombre de D. nombre reservado.

6.- Que, la funcionaria ha hecho uso de licencias médicas por enfermedad común por más de 6 meses en el lapso comprendido entre el 01 de enero de 2021 al 01 de enero de 2023, sumando a esta data 430 días, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

7.- El oficio Nº 866 de fecha 29.05.2023 de la Municipalidad de Gorbea, donde se solicita el pronunciamiento del Compin.

8.- El oficio Nº 8940 de fecha 04.07.2023 del Ministerio de Salud, que emite pronunciamiento del Compin.

9.- Que, habiéndose pronunciado el organismo técnico en la materia, el cual tiene por función desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes y transitorios de los trabajadores.

10.- Que, el principio de servicialidad, es también deber del Alcalde como jefe de servicio, velar por la continuidad de la prestación de los mismos, para la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican su existencia, razón por la cual, no mediando abuso o desviación de poder, no es ilegal ni arbitraria, la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible de quien lo sirve, de manera que dicho cargo sea proveído oportunamente para cumplir la función pública encomendada.

DECRETO:

1.- PONER TÉRMINO a la relación laboral de la docente D. nombre reservado, cedula de identidad Nº RUT reservado, por tener de salud incompatible con el desempeño del cargo por haber hecho uso de licencias médicas por un total de 430 días durante el año 2021 y hasta la fecha de solicitud de COMPIN, periodo que excede los seis meses en los últimos dos años , por lo que amerita que se encuentre en la hipótesis descrita en los artículos 72 letra h y 72 bis del Estatuto Docente y demás normas legales pertinentes.

2.- NOTIFÍQUESE el presente Decreto Alcaldicio de cese de funciones y posterior termino a contar de la fecha de notificación.

3.- Declárese, la vacancia de la contrata.

REGÍSTRESE, ANÓTESE, COMUNÍQUESE Y REGÍSTRESE. Firma ilegible y timbre de nombre reservado , Secretario Municipal. Firma ilegible y timbre de nombre reservado, Alcalde De La Comuna De Gorbea.

ASÍ LAS COSAS:

1.- Tal como indica la resolución que se impugna, se fundamenta en la facultad discrecional que le entregan los art. 72 letra h) y 72 bis de la Ley 19.070 y la Ley 18.8831 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, normas que señalan:

Artículo 72: Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en los artículos 72 bis y 72.-Artículo 72 bis.- El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán, para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de la ley N° 18.883 y el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

La facultad señalada en este artículo será ejercida por el Director Ejecutivo del Servicio Local de Educación Pública a partir de la fecha en que sea traspasado el respectivo servicio educacional de conformidad a la Ley N° 21.040.-Se trata entonces de una facultad privativa y discrecional del Alcalde, pero discrecionalidad no significa arbitrariedad, y el ejercicio de estas facultades debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales.

2.- Que consta que en la Resolución de evaluación Folio 16531717 de fecha 27 de julio de 2023 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que el estado de salud de la funcionaria es recuperable y que esta se había reincorporado en sus funciones en diversos periodos. Ahora la pregunta es saber: ¿qué elementos se consideraron para determinar que su estado de salud era incompatible con el cargo?. Lo único que consideró la recurrida fue el número de días de licencia médicas, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo, es más, la funcionaria nunca fue citada por la comisión de ausentismo, es más, nunca se le pregunto siquiera si sus patologías dificultaban el cumplimiento de sus funciones.

3.- Ahora bien, se debe tener presente, que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la COMPÍN, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para la Municipalidad y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 72 y 72 Bis de la Ley Nº 19.070, ni la de la Ley 18.883. Nuestro ordenamiento jurídico no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del Alcalde, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, cuestión que en este caso no ocurre si se toma en cuenta que las ausencias de la recurrente fueron ocasionadas por situaciones puntuales de las cuales se encuentra recuperada, que la misma COMPIN señala que no adolece de estado de salud irrecuperable y que se encontraba desempeñando sus funciones con absoluta normalidad.

4.- Como se señaló, el acto impugnado fue dictado por la autoridad competente en el marco de sus potestades legales; artículos 72 y 72 Bis de la ley Nº 19.070 y la Ley N° 18.883. Que es esta parte no discute que el acto impugnado fue dictado por la autoridad competente en el marco de sus potestades legales y que es efectivo que la funcionaria hizo uso de licencia médica por un lapso discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, por cuanto en este periodo acumula un total de 430 días de licencias médicas, lo que excede el plazo señalado en el estatuto para que el cargo de la funcionaria pueda ser declarado vacante por salud incompatible.

Que no obstante lo anterior, la forma en que se procedió a ejercer dicha potestad, no controvertida por esta parte, aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez señala que el recurrente tiene un estado de salud recuperable y que durante este periodo se reincorporó sus funciones. Ahora bien, la fundamentación de las decisiones es una cuestión básica para la toma de decisiones que nuestra Excma. Corte Suprema en los últimos años, ha ido desarrollando una jurisprudencia consistente y uniforme en materia de motivación del acto administrativo, consagrando una serie de estándares que materializan de manera concreta el mandato del artículo 8° de la Constitución y los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo (LBPA).

Nuestra Excma. Corte Suprema ha sostenido que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo, estimándose “un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente” (Excma. Corte Suprema Rol N° 27.467-2014); “revestido de mérito suficiente” (Excma. Corte Rol N° 58.971-2016) y si el acto aparece “desmotivado” o con “razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto”, carece de un elemento esencial ( Excma. Corte Suprema Rol N° 27.467-2014). Asimismo, afirma que la motivación sobre la base de fundamentos “meramente formales” implica arbitrariedad e ilegalidad (Excma. Corte Suprema Rol N° 27.467- 2014). También expresa que la motivación del acto administrativo obliga a toda autoridad administrativa a “fundarlo debidamente en todos los antecedentes y circunstancias que el caso [exige]” (Excma. Corte Suprema Rol N° 58.971-2016).

Por tanto, el acto administrativo, como el impugnado, debe basarse en motivos que deben explicitarse, más allá de la simple referencia a normas y/o hechos, que en este sentido carece absolutamente de fundamentación, ya que si bien hace referencia a normas y hechos, lo que justificaría especialmente las facultades de quien lo dicta, respecto de la fundamentación nada dice y, después de declarar la salud incompatible con el desempeño de su función, deja establecido que el funcionario presenta, al momento de la notificación, un total de 430 días de licencias médicas. Y aún en este último caso no queda claro si esa es la razón por la que toma tan drástica decisión, ya que aparece mencionado como un hecho de la causa, pero no precisa si es categórico que esa sea la razón para tomar la decisión.

De esta manera, nunca dice por qué concluye que la salud es incompatible con las funciones que desempeña la trabajadora, dejándola en la más absoluta indefensión y no considerando que su salud es recuperable.

En definitiva, la jurisprudencia está conteste en que no basta el mero transcurso del plazo establecido en los artículo 72 y 72 Bis de la Ley Nº 19.070, ni lo atingente a la Ley 18.883, para que sea constitucional y legal, que el Alcalde declare vacante un cargo por salud incompatible. Que de esta forma lo ha establecido nuestra Excma. Corte Suprema entre otras en causas Roles Nº 39585 – 2020 caratulada “nombre reservado con nombre reservado/ nombre reservado”; Rol Nº 122199–2020 caratulada “nombre reservado contra HOSPITAL "DR. nombre reservado"; Rol Nº 60764–2021 caratulada “nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PAINE”; Rol Nº 53068–2021 de 06 de septiembre de 2021 caratulada “nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE PAINE”; ROL Nº 83727-2023 del 13 de septiembre de 2023, caratulada “nombre reservado CON MUNICIPALIDAD DE TEODORO SCHMIDT”.

Que nuestra Excelentísima Corte Suprema, en recurso de protección caratulado “nombre reservado con nombre reservado/ nombre reservado” ROL 39585 – 2020 señala en su fallo de fecha 09 de septiembre de 2020 considerandos 6º a 10º:

"Sexto: Que el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país” (https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7243/HLD_7243_749a0d 2dec7072 ac83d52ebf0f2ff393.pdf). Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Del mismo modo, expresó que: “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006- 16-INA, de 29 de septiembre de 2016. Por esta razón, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compín respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de s alud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales. En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Séptimo: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Octavo: Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario. Noveno: Que, por otro lado, no escapa a la atención de estos sentenciadores que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez. Así, por ejemplo, el artículo 30 de Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”. Agrega la norma que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”. Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor.

Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento . En definitiva la jurisprudencia en relación al artículo 148 ha establecido de manera sistemática que si bien el artículo citado establece una facultad del Alcalde, al momento en que se utiliza en esta disposición la expresión “podrá”, se desprende que no se trata, de la sola concurrencia de presupuestos de carácter objetivo que dejen fuera consideraciones de otro orden, tales como el tipo de patología que pudiese afectar a la funcionaria, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo. En este sentido, el ejercicio de tal facultad supone necesariamente que el Alcalde debe indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial explicar por qué en el caso concreto la salud del funcionario es incompatibl e con el cargo. Nada de ello ha ocurrido, pues la recurrida se ha limitado a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los períodos sin señalar la justificación porque su salud es incompatible con su cargo”.

5. VULNERACION DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA DE LA RECURRENTE El proceder de la recurrida ha vulnerado la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 No 1 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la integridad psíquica, al declararse vacante su cargo por salud incompatible. Como se señaló, el actuar de la recurrida únicamente se basó en el tiempo de las licencias y no tuvo ningún otro antecedente respecto de su salud, lo que le ocasiona un perjuicio físico y psíquico, por cuanto la declaración de salud incompatible, por sí misma afecto de modo directo la salud psíquica de la recurrente, que no tenía por qué ver en peligro su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible, según se explicó en los motivos precedentes.

6.- VULNERACION DEL DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY El artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental prescribe como garantía fundamental para todas las personas el derecho a “La igualdad ante la ley”, añadiendo que “No hay personas ni grupos privilegiados. [...] Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Este derecho, dada su trascendencia para el ordenamiento jurídico, es reconocido como principio fundamental del mismo. El principio de igualdad exige conferir un trato igualitario a quienes se encuentran en una misma situación, igualdad que es tanto en el derecho y ante el derecho. La igualdad ante la ley como derecho es el fundamento de todos los derechos esenciales de las personas. Ello porque en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años 7.- VULNERA DERECHO DE PROPIEDAD Artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República: "La Constitución asegura a todas las personas: N°24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales." Nuestra carta fundamental reconoce a todas las personas, derecho a la propiedad sobre los intereses anexos a su empleo. Que como se señaló, se ha privado del legítimo derecho a mantener su contrato indefinido, por una decisión arbitraria de la autoridad.

Pide tener por interpuesto, acción constitucional de protección en contra del Decreto Alcaldicio N° 2925 de fecha 8 de septiembre de 2023 que pone termino por salud incompatible a la relación laboral de nombre reservado, docente titular en la Escuela Los Perales De Gorbea., la cual le fue notificada con fecha 22 de septiembre de 2023 emanado de la Ilustre Municipalidad de Gorbea, decretando los actos que estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo dejar sin efecto el decreto impugnado y se reincorpore a la recurrente en su cargo y se proceda al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, con expresa condenación en con costas.

Acompañó los siguientes documentos: 1. Decreto Alcaldicio N° 2925 de fecha 8 de septiembre de 2023; 2. Resolución de evaluación de COMPIN Folio Nº 16531717 de fecha 27 de julio de 2023; 3.

Sobre por anverso y reverso Nº de seguimiento 1170001539249 de Correos de Chile, 22 de septiembre de 2023.

A folio N°11 evacua informe la recurrida MUNICIPALIDAD DE GORBEA, quien solicita el rechazo del recurso.

ANTECEDENTES GENERALES SOBRE LA RECURRENTE Y SU DESPIDO Los antecedentes de la funcionaria recurrente, doña nombre reservado, C.I. Nº RUT reservado, son los siguientes:

1.- Calidad Jurídica: Docente 2.- Dependencia: Escuela Los Perales 3.- Funciones: Docente 4.- Normativas aplicables: Ley N° 19.070 Estatuto de los Profesionales de la Educación y supletoriamente Código del Trabajo.

5.- Contratos:

a)

Por Decreto N° 1813, de fecha 12.08.2015, se le nombra en calidad de titular.

b)

Por Decreto Alcaldicio Nº 2925/2023, de 08.09.2023, emitido por la I. Municipalidad de Gorbea, Pone termino a la relación laboral de la docente con la Municipalidad de Gorbea c)

Carta Aviso término de su contrato con fecha 21/09/2023.

6.- Licencias Médicas:

a)

Desde 06/07 de 2021 al 04/08 de 2021, 30 días b)

04/09 de 2021 al 03/10/2021, 30 días c)

04/10/2021 al 02/11/2021, 30 días d)

03/11/2021 al 02/12/2021, 30 días e)

03/12/2021 al 01/01/2022, 30 días f)

01/03/2022 al 30/03/2022, 30 días g) 07/04/2022 al 06/05/2022, 30 días h) 21/06/2022 al 30/06/2022, 10 días i) 25/07/2022 al 23/08/2022, 30 días j) 24/08/2022 al 22/09/2022, 30 días k) 23/09/202 al 22/09/2022, 30 días l) 23/10/2022 al 21/11/2022, 30 días m) 22/11/2022 al 21/12/2022, 30 días n) 22/12/2022 al 20/01/2020, 30 días Como puede apreciarse, la docente permaneció con licencia médica por un período de 430 días, en los últimos dos años, y hacer la observación que los 430 días son de licencias autorizadas.

Asimismo, mediante Resolución folio 16531717, de 2023, la COMPIN respectiva concluyó que la interesada presenta un estado de salud recuperable.

Por lo anterior, por Decreto Exento N° 2925 de fecha 23.09.2023, se declaró vacante el cargo de docente de la recurrente, Sra. nombre reservado, lo cual se le notificó por carta certificada con fecha 21 de septiembre de 2023.

INEXISTENCIA DE ACTOS ILEGALES En primer lugar, hace presente que no existe “ilegalidad” en la emisión del decreto impugnado. Sobre la materia, la jurisprudencia ha señalado que "un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse, o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley". (Corte Suprema, 1 de julio de 1993, Revista Gaceta Jurídica Nº 157, página 51).

En la especie, su representada no ha incurrido en ningún acto ilegal o contrario a derecho, que le pueda ser imputado o reprochado, pues en el recurso de protección no se describe ninguna infracción a ningún texto legal en concreto, sino una interpretación errada de las normas de la Ley Nº 19.070 sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, por lo que la actuación del municipio y la emisión del Decreto Alcaldicio N° 2925 de fecha 8 de septiembre de 2023 se encuentra plenamente ajustado a derecho.

Asimismo, hace presente a que respecto de los fundamentos que dan origen a la declaración de vacancia del cargo de la docente la Sra. nombre reservado, a contar del 25 de septiembre 2023, ello está fundado principalmente en virtud de su salud incompatible con el desempeño de la función, ya que ha hecho uso de licencia médica en un lapso continuo, superior a seis meses, en los últimos dos años, esto es, 430 días.

Sobre la materia, el artículo 72 letra h) del DFL N°1 que fija el texto de la Ley Nº 19.070, que aprobó el estatuto de los profesionales de la educación, y de las leyes que complementan y modifican la ley ya referida, permite poner término al contrato de trabajo de los profesionales de la educación que formen parte de una dotación docente del sector municipal, a consecuencia de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 72 bis y 72 ter.

El artículo 72 bis de la Ley 19.070, establece que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

En concordancia con los artículos anteriores, el artículo 148 de la Ley 18.883, sobre Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, prescribe que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso el funcionario de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Además, hace presente que el artículo 1°, de la Constitución Política de la República, establece que la administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos, siendo necesario que las personas a través de las cuales ella actúa sean idóneas para el desempeño del cargo, pues de no existir, se hace imposible el cumplimiento de la función pública.

Por último, hace presente que la ley autoriza a la autoridad (jefe de servicio o alcalde) para que en forma discrecional declare vacante el cargo por “salud incompatible”, una vez producidas las circunstancias de hecho contempladas en la ley, sin necesidad que la Contraloría General de la República deba ponderar los motivos concretos que se tuvieron para ello, pero que, en todo caso, fueron revisados sus circunstancias fácticas y jurídicas, al conocer de un reclamo interpuesto por la recurrente.

Prueba de lo anterior es que su representada, por medio del Oficio 866 de fecha 29.05.2023, solicita al COMPIN que se pronuncie sobre la compatibilidad de la salud de la funcionaria para el cargo.

Por medio del Oficio 8940, de fecha 04.07.2023, la COMPIN emite pronunciamiento señalando que no es facultad de la COMPIN pronunciarse si la salud de un funcionario es compatible o no con el servicio público, lo que confirma lo señalado con anterioridad, en el sentido de que es el alcalde quien tiene la facultad legal para evaluar esas situación cuando se cumplen los supuestos facticos de la norma que, en ese caso, van al extremo de una persona que no se presentó a trabajar por licencias médicas en los dos últimos años de manera continua.

Asimismo, consta que, previa solicitud del municipio, mediante Resolución Exenta folio 16531717, de 2023, la COMPIN respectiva concluyó que la interesada presenta un estado de salud recuperable.

En base a lo anterior, mediante el precitado Decreto Alcaldicio N° 2925, de fecha 8 de septiembre de 2023, la Municipalidad de Gorbea, puso término a la relación laboral y declaró vacante el cargo docente de la recurrente por la causal del artículo 72 letra h) de la Ley N° 19.070, esto es, salud incompatible, ello, a contar de la fecha de notificación de dicho acto administrativo.

Atendido lo expuesto, es posible concluir que, la entidad empleadora cumplió con las exigencias que dispone el artículo 72 bis del Estatuto de los Profesionales de la Educación, antes transcrito, y que la facultan para declarar la incompatibilidad de la salud de la recurrente con el desempeño de su cargo, por lo que debe desestimarse el presente reclamo en lo que a aquella materia se refiere. Por las consideraciones expresadas, afirma que no ha existido ninguna actuación arbitraria o ilegal, de su representada, que se han atenido estrictamente a la preceptiva que regula la materia.

CONCLUSIONES SOBRE LA SUPUESTA ILEGALIDAD A modo de conclusiones, respecto del reproche de ilegalidad formulado en contra del decreto impugnado, se puede señalar lo siguiente:

1.- La recurrente confunde las expresiones “salud irrecuperable” con “salud incompatible”, que tienen naturaleza y efectos jurídicos diferentes. En efecto, el art. 72 letra h) de la Ley N° 19.070 distingue, claramente, entre salud “irrecuperable” o “incompatible” con el desempeño de su función, de manera que se trata de dos conceptos distintos. De conformidad al art. 72 ter, en el caso que se declare “irrecuperable la salud de un profesional de la educación, éste deberá retirarse de la municipalidad o del Servicio Local de Educación Pública, según corresponda, dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad”. En cambio, conforme al art. 72 bis, se entiende por “salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Se trata de un elemento objetivo, en este caso, que es el transcurso del plazo citado, sin que medie declaración de “salud irrecuperable”.

2.- Conforme a dicha preceptiva, el COMPIN declaró que la salud de la recurrente era “recuperable”, mediante Resolución Exenta folio 16531717, de 2023. Este es el fundamento médico técnico que justifica la decisión del Alcalde para la emisión del decreto impugnado, no existiendo “arbitrariedad” o “ilegalidad” en este aspecto. Así lo ha dictaminado la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N 17.351, de 2018 y E 22266, de 2020, de la Contraloría que ha señalado que, como puede advertirse del inciso tercero del artículo 72 bis, la resolución de la evaluación efectuada por la COMPIN constituye para la autoridad que la solicita, un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado realiza acerca de la condición de salud de ese empleado.

3.- Pese a que la salud de la recurrente es “recuperable” es, al mismo tiempo, “incompatible” con el ejercicio del cargo, conforme a los artículos 72 y 72 bis de la Ley Nº 19.070 sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, pues ha estado con licencia médica durante más de 430 días; y la declaración de ello es una facultad privativa y exclusiva del Alcalde, como lo señaló el COMPIN, a expresa solicitud de su representada.

4.- Por lo anterior, el Decreto Alcaldicio N° 2925, de fecha 8 de septiembre de 2023, de la Municipalidad de Gorbea, que puso término a la relación laboral y declaró vacante el cargo docente de la recurrente por la causal del artículo 72 letra h) de la ley N° 19.070, esto es, salud incompatible, ello, a contar de la fecha de notificación de dicho acto administrativo, cumplió con las exigencias del artículo 72 bis del Estatuto de los Profesionales de la Educación, antes transcrito, y que la facultan para declarar la incompatibilidad de la salud de la recurrente con el desempeño de su cargo, por lo que debe desestimarse el presente recurso de protección.

INEXISTENCIA DE ACTOS “ARBITRARIOS”

Tampoco existe “arbitrariedad” en la emisión del decreto impugnado, pues su representada ha actuado en forma lógica, racional, legítimamente y conforme a la reglamentación que la rige, especialmente en materia estatutaria de los docentes, contemplada en la Ley Nº 19.070, como expresamente señaló la Contraloría General de la República.

Según la jurisprudencia, "la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna contra la lógica y la recta razón" (Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de marzo de 1992, Revista Gaceta Jurídica Nº 141, página 90).

Por tanto, no existiendo actos u omisiones arbitrarios e ilegales, no puede ser conculcada ninguna de las garantías constitucionales invocadas en el recurso de protección de autos.

INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES No se ha vulnerado ninguna de las garantías señaladas en el recurso, desde que se ha tomado igual decisión con los demás funcionarios que se encuentran en la misma situación, como son el caso de nombre reservado, nombre reservado rivera y doña nombre reservado quienes, por encontrarse en idéntica situación, se ha dictado acto similar al de la recurrente. No existe trato discriminatorio ni desigual. En cuanto a la integridad síquica o física de la recurrente, su parte no ha desarrollado actividad alguna que afecte o pueda afectar la salud de la recurrente, menos con la dictación del acto recurrido el que responde al ejercicio de una facultad legal, y regido por el principio de la legalidad los actos de la administración, está obligado, además el alcalde, al buen recaudo de los dineros fiscales. Por otro lado, la recurrente después de 4 años con licencias médicas, por largos periodos ininterrumpidos no podía menos que saber que este sería el desenlace. Finalmente en cuanto al derecho de propiedad, lo cierto es que la función pública, el acceso y el termino de la relación esta regulados en la ley, y en este caso se está aplicando la normativa legal vigente que establece precisamente una causal legal del término de la relación del funcionario y la Municipalidad, no se infringe esta garantía. Por todo lo expuesto procede el rechazo del recurso deducido en contra de mi representada, con costas Acompañó los siguientes documentos: Decreto Alcaldicio N° 2925 de fecha 08.09.2023; Ordinario N° 71 de fecha 09.01.2023 de la Municipalidad de Gorbea; Resolución Exenta Folio 16531717 de 2023; y Oficio N° 8940 de fecha 04.07.2023 del COPIN con pronunciamiento A folio N°21 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es aquella acción que la Constitución concede a todas las personas que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o amenaza a sus derechos y garantías constitucionales, y que busca obtener que la Corte de Apelaciones respectiva tome las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y garantizar la debida protección del afectado.

Por lo anterior, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

SEGUNDO: Que en el caso de autos, se ha interpuesto recurso de protección a favor de doña nombre reservado en contra de la Municipalidad de Gorbea, representada por su Alcalde don Andrés Romero Martínez, por considerar ilegal y arbitrario la dictación del Decreto Alcaldicio N° 2925 de fecha 08 de septiembre de 2023, que declaró su salud incompatible con el cargo por haber hecho uso de licencias médicas por 430 días en los últimos 2 años, en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2021 al 01 de enero de 2023, ordenándose el cese de funciones y declarando vacante el cargo.

TERCERO: Que son hechos no controvertidos los siguientes:

a.- La recurrente hizo uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses en los dos últimos años, acumulando un total de 430 días, periodo comprendido entre el 01 de enero de 2021 al 01 de enero de 2023.

b.- Por Resolución Exenta Folio Nº 16531717/2023 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, se concluyó que la recurrida presenta un estado de salud recuperable.

CUARTO: Que, para resolver, se hace necesario diferenciar entre la salud incompatible y la salud irrecuperable del funcionario, situaciones jurídicas que son tratadas de manera diferenciada por el legislador. Al respecto, el artículo 72 letra h) de la Ley 19.070 hace esta distinción. Por su parte el artículo 72 ter del mismo cuerpo legal establece que en el caso de que se declare irrecuperable la salud de un profesional de la educación, éste deberá retirarse de la municipalidad o del Servicio Local de la Educación Pública, según corresponda, dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Por otro lado, conforme al artículo 72 bis, debe entenderse por salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del citado artículo 72, haber hecho de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

QUINTO: Que, como se advierte, para que tenga lugar la declaración de vacancia en el cargo, por salud incompatible, deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

a)

Que el funcionario haya hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a seis meses, sean continuas o no;

b)

Que las licencias tengan lugar en los dos últimos años.

c)

Que la salud del empleado haya sido declarada recuperable por la Compín competente.

SEXTO: Que, así las cosas, el cúmulo de antecedentes referidos y la declaración efectuada por el COMPIN, habilita a la autoridad respectiva para ejercer la facultad de desvincular al funcionario por salud incompatible con el cargo, en una relación de especificidad, al menos con las funciones desempeñadas y para las cuales fue contratada, lo que trasunta el propósito de la norma, por el contrario, carecería de ineficacia práctica.

SEPTIMO: Que, en la especie, la recurrida ha hecho uso de una potestad discrecional, la cual sólo puede ser ejercida con fines públicos, pues de lo contrario se incurre en la denominada desviación de fin o poder. Asimismo, los tribunales de justicia están habilitados para realizar un control de razonabilidad de la decisión, toda vez que no es admisible que una autoridad ejerza la facultad acudiendo al sólo capricho.

Así, el control judicial del ejercicio de la facultad discrecional se proyecta en varios sentidos: a) Que el acto cumpla con las exigencias previstas en la ley, cuestión que determina la necesidad de verificar la existencia de los elementos intrínsecos de todos los actos de tal naturaleza; b) Que la Administración ejerza sus atribuciones con razonabilidad y de manera fundada; c) Que la medida impuesta sea proporcional a la falta y sea establecida por la ley en forma previa a los hechos (proporcionalidad, legalidad y tipicidad) y; d) Que la facultad discrecional sea ejercida con fines públicos, sin incurrir en la desviación de fin o poder. Sin embargo, la ponderación de los hechos corresponde, primariamente, a los órganos de la administración activa.

OCTAVO: Que, en ese contexto jurídico, resulta que el acto impugnado no es ilegal, por cuanto se funda en lo dispuesto en los artículos 72 y 72 bis de la Ley 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, y tampoco es arbitrario, toda vez que expresa las razones por las que se arriba a la conclusión de que la salud de la recurrente es incompatible con el cargo que ella sirve, cumpliendo, además, con el estándar de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N°19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. De esta manera, el control jurisdiccional se agota al constatar que la recurrida se ha limitado a ejercer una facultad discrecional, sin que se divise arbitrariedad en su ejercicio, motivo por el cual el recurso de protección no puede ser acogido.

NOVENO: Que, por todozonado,icio de estos sentenciadores el recurso de protección interpuesto por la recurrente no puede prosperar.

Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional impetrada por don nombre reservado, en favor de doña nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Gorbea, representada por su alcalde don Andrés Romero Martínez.

Redacción a cargo del abogado integrante Sr. Fernando Cartes Sepúlveda.

Rol Proteccion N°13635-2023(ela)