Protección contra CAJA DE COMPENSACION LOS HEROES y la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL

C.A. de Temuco Temuco, veintinueve de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

A folio N°1 comparece don nombre reservado, quien interpone acción de protección en contra de CAJA DE COMPENSACION LOS HEROES y la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

Funda su acción en que con fecha 10 de junio de 2022 recibió por caja un pago de licencia médica, correspondiente a un año y siete meses de licencias atrasadas impagas, recibiendo por 510 días de licencia dos pagos, el primero por un monto de $1.587.107 y el segundo por $1.624.073. Indica que cada día neto de licencia tiene un valor de $13.763,73.

Agrega que al recibir el primer pago por Caja Los Héroes, se percata de un error en el monto por los 510 días, presentando de inmediato un reclamo. A los tres días de recibido el reclamo le efectúan un segundo pago con los valores ya señalados. Al ver que aún faltaba dinero, presenta otro reclamo directo con el agente de la sucursal Los Héroes, entregando los antecedentes de los dos pagos recibidos y haciéndole notar que faltaba dinero. El agente de inmediato realiza un documento pidiendo revisar los pagos, ya que a simple vista se aprecia un error. La respuesta de Caja Los Héroes fue que estaban todas pagadas.

Indica que presentó un reclamo a SUSESO, teniendo la misma respuesta de Caja Los Héroes, que estaba todo pagado según su sistema computacional, no tomando en consideración toda la documentación entregada.

Afirma que hasta el día de interposición del recurso no le han pagado la diferencia por los 510 días de licencia.

Señala que se han vulnerado sus garantías constitucionales de los números 1° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, A folio N°12 evacua informe la recurrida CAJA DE COMPENSACION LOS HEROES, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

Antecedentes Los Héroes C.C.A.F. es una entidad de previsión social, constituida como corporación de derecho privado, sin fines de lucro, cuyo objeto es la administración de prestaciones de seguridad social. Dentro de las prestaciones que la Caja otorga a sus afiliados, se encuentra la administración del régimen de Subsidios de Incapacidad Laboral (en adelante también “SIL”), que corresponde a la prestación pecuniaria que se paga en reemplazo de la remuneración por causa de una licencia médica, a los trabajadores que, estando afiliados a FONASA, también lo están a una Caja de Compensación, cuyo era el caso del Sr. nombre reservado, quien estaba afiliado a Los Héroes por medio de su empleador “Grupo Norte Seguridad SpA”, Rut: RUT reservado

En conformidad a lo anterior, y dada su calidad de afiliado a Los Héroes, el Sr. nombre reservado debió tramitar sus licencias médicas para obtener el pago de “subsidios de incapacidad laboral” en esta Caja de Compensación.

Regulación de los subsidios por incapacidad laboral.

Respecto de las licencias médicas, y para entender en parte su funcionamiento, tener presente que estas cumplen dos objetivos legales independientes: a) autorizar la ausencia temporal de un trabajador a su empleo, y b) posibilitar el pago de un subsidio que reemplace a la remuneración durante la ausencia al empleo, si el trabajador cumple los requisitos establecidos por la ley.

En consecuencia, la licencia se tramita en dos etapas diferentes, cada una con distintos objetivos. La primera dice relación con la autorización médico-técnica de la licencia otorgada por un médico o matrona u otros profesionales de la salud que realiza la COMPIN, la cual puede culminar con una aprobación, con un rechazo, o con una disminución o aumento de los días de licencia, situación que impacta en el vínculo entre el trabajador y su empleador, puesto que determina el período autorizado de ausencia al empleo, lo cual es independiente de que tenga o no derecho al subsidio (artículo 17 del D.S. Nº 3 del Ministerio de Salud de 28.05.1984).

La segunda etapa de tramitación de la licencia tiene que ver con la determinación del subsidio de incapacidad laboral, su cálculo y pago, según si el trabajador cumple o no los requisitos legales para acceder al mismo. En esta etapa interviene una Caja de Compensación de Asignación Familiar (CCAF), cuando el trabajador está afiliado a FONASA y su empleador afiliado a una CCAF. (artículos 19 n° 2 y 27 de la ley 18.833 y artículos 4, 8, 19 y 24 del DFL 44 de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que “Establece Normas Comunes Para Subsidios Por Incapacidad Laboral De Los Trabajadores nombre reservado).

En esta segunda etapa, las Cajas deben ceñirse entre otra normativa, a lo dispuesto en el artículo 8 del DFL 44 recién citado, que se refiere a la base de cálculo que la entidad pagadora debe considerar para determinar finalmente el subsidio a pagar. Dicho artículo señala textual lo siguiente: “La base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia” Por lo cual, esta Corte comprenderá, la información que esta Caja de Compensación obtiene para realizar el cálculo del monto a pagar por SIL se extrae de los datos que el mismo empleador y el trabajador aportan, y que en buenas cuentas se contiene básicamente en las 3 últimas liquidaciones de remuneración previas al inicio de la licencia médica. Cabe mencionar no obstante, que estos procesos de cálculo presentan una cierta complejidad que no resulta del todo fácil de entender salvo por los técnicos en subsidios, baste pensar tan solo que las más de las veces las licencias no son extendidas por 30 días exactos, tampoco abarcan necesariamente un solo mes calendario, todo lo contrario, en numerosas ocasiones se extienden entre dos meses. Súmele a lo anterior que para proceder al cálculo y pago del SIL las Cajas dependen que previamente la autoridad médica (COMPIN) autorice la licencias, lo cual acontece dentro de los tiempos que ellos determinan, por lo que la denominada “segunda etapa” a que nos referimos anteriormente, y en que intervienen las Cajas de Compensación para calcular y pagar los SIL, queda supeditada a que previamente la COMPIN autorice las licencias. Todo lo anterior para explicar que si bien es cierto Los Héroes calcula y paga los SIL ajustada a la información aportada por la empresa, incluyendo en el proceso de pago del SIL la retención, declaración y entero de las cotizaciones en las instituciones de previsión y salud del trabajador (artículo 22 inciso tercero del DFL 44), ello queda supeditado a la dinámica descrita anteriormente, por lo cual es muy común que las Cajas determinen un monto diario de subsidio que muchas veces se reliquida por variadas razones, tal como en este caso sucedió con las licencias del Sr. nombre reservado. Téngase en consideración además, que en el caso del Sr. nombre reservado estamos hablando de 32 licencias médicas que reclamó y que se extienden entre el 16 de mayo de 2020 y el 19 de diciembre de 2022. Y que en este caso, la Superintendencia de Seguridad Social al conocer del señalado reclamo, con fecha 24 de abril de 2023, mediante Resolución Exenta N° R-01-DC-54385-2023, instruyó a Los Héroes reliquidar los SIL del Sr. nombre reservado básicamente por 2 motivos: Uno, porque en uso de sus atribuciones legales ordenó a la COMPIN autorizar licencias médicas anteriormente rechazadas, que al autorizarlas producen un efecto legal que se denomina “licencias continuas o continuadas”, esto es, que corren ininterrumpidamente una a continuación de otra lo que las transforma en una sola licencia médica, y ello incide en la base de cálculo que se considera, pues al ser una sola licencia el “monto diario de subsidio” ya no será uno que se calculó con datos de rentas y subsidios devengados en el intermedio, sino que será uno que se retrotraerá al comienzo de las licencias, lo cual lógicamente hace variar el monto de subsidio diario que se usará para calcular el pago del SIL. Y Dos, que Los Héroes hubo de recalcular los subsidios adicionalmente, porque cuando se cumplen 12 meses de duración ininterrumpida de licencias, como sucedió en este caso, había que aplicarle un reajuste por IPC a los subsidios, al tenor del artículo 18 del DFL 44 ya citado, que textual expresa lo siguiente: “el monto de los subsidios que se estén devengando se reajustará en cada oportunidad en que éstos cumplan doce meses de duración ininterrumpida, cualquiera que sea el diagnóstico de las licencias que los originen. Dicho reajuste será equivalente al 100% de la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el último día del mes ante precedente al de inicio del subsidio o del último mes considerado en el reajuste anterior, según corresponda, y el último día del mes ante precedente a aquel en que comience a devengarse el reajuste.”

En consecuencia, ello gatilló que al menos en dos oportunidades Los Héroes reliquidó los SIL del Sr. nombre reservado, lo cual significó un monto adicional a pagar que fue cobrado por él con fecha 30 de mayo de 2023. Negando por todo lo anterior, que estas reliquidaciones pudieran significar una vulneración de alguna garantía constitucional del Sr. nombre reservado, por cuanto lo sucedido, como se comprenderá, obedece a la operatoria propia de la administración del régimen de subsidios de incapacidad laboral, donde si bien Los Héroes inicialmente revisó, calculó y liquidó los pagos de SIL, por las razones expresadas, dichos pagos fueron objeto de modificaciones, siendo nuestra entidad fiscalizadora, la Superintendencia de Seguridad Social, una autoridad que cuenta con las atribuciones legales para instruir tales modificaciones. Luego de lo cual Los Héroes no hizo más que darles cumplimiento.

Para mejor conocimiento de lo relatado, se adjunta Dictamen de la SUSESO e Informes Técnicos emanados de esta Caja de Compensación que se acompañan en el Otrosí de esta presentación.

Acompañó los siguientes documentos: 1.- Resolución Exenta N° R-01-DC-54385-2023 de la SUSESO, de fecha 24 de abril de 2023; 2.- Informes Técnicos de fechas 2 y 31 de agosto de 2023, ambos emanados de CCAF Los Héroes en relación a los SIL del Sr. nombre reservado.

A folio N°15 evacua informe la recurrida SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

En primer lugar, solicita se declare la improcedencia de la presente Acción de Protección por haber sido ésta interpuesta en forma extemporánea. Lo anterior, de acuerdo con la siguiente relación de los hechos:

ACTUACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL EN EL CASO DE DON nombre reservado.

1.- Como consta de la copia del expediente administrativo PAE código R-176680-2022, que se acompaña con este escrito, por la presentación de 12 de octubre de 2022, el recurrente solicitó la revisión de la reliquidación de los subsidios por incapacidad laboral percibidos desde el 16 de mayo del 2020 al 25 octubre del 2022.

Al respecto cabe indicar que su representada:

a)

Mediante la RESOLUCIÓN EXENTA N° R-01-UNRA-60016-2022, de 12 de mayo de 2022, se instruyó autorizar las licencias médicas N°s 57404434-0, 58524649-2, 60024592-9, 61555729-3, 63050809-6, 64227426-0, de acuerdo a lo señalado en dicha resolución.

b)

Por su parte, mediante la RESOLUCIÓN EXENTA N° R-01-UNRA-121354-2022, de 6 de septiembre de 2022, se instruyó a la COMPIN REGIÓN METROPOLITANA, modificar su resolución y autorizar la licencia médica N° RUT reservado, como continuado de las licencias anteriores y posteriores, debiendo modificar la información correspondiente en el maestro de licencias médicas de FONASA. Hecho lo anterior, se instruyó a la C.C.A.F. Los Héroes proceder a la reliquidación y pago del subsidio por incapacidad laboral derivado de la licencia médica en comento.

c)

Luego, por medio de la RESOLUCIÓN EXENTA N° R-01-DC-169846-2022, de 13 de diciembre de 2022, mi representada instruyó autorizar las licencias médicas N°s 65661477-3, 67358439-K, 68864466-6 y 70012482-7.

Conforme al reclamo del interesado, la Caja de Compensación de Asignación Familiar Los Héroes, informó que la licencia médica N°4003432111 fue reliquidada por instrucción de mi representada, para modificar el periodo del 16 de mayo del 2022 al 16 de junio del 2020 por días 32 de reposo y dar continuidad con las licencias anteriores hasta la licencia que finaliza el 6 de febrero del 2022, por lo tanto, las licencias mantienen la misma base de cálculo, es decir el mismo subsidio diario neto de $ 13.763,72, para cancelar el subsidio de 632 días, es decir del 16 de mayo del 2020 al 6 de febrero del 2022 y descontar el 0,6% para AFC $ 3.170, lo que resultó una diferencia a favor de afiliado, de monto $ 27.238 liquido.

Al respecto, mediante la Resolución Exenta N° R-01-DC-54385-2023, de 24 de abril de 2023, esta Superintendencia dictaminó lo siguiente: “…de acuerdo con el artículo 18 del DFLN° 44 de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, " El monto de los subsidios que se- estén devengando se reajustará en cada oportunidad en que éstos cumplan doce meses de duración ininterrumpida, cualquiera que sea el diagnóstico de las licencias que los originen. Dicho reajuste será equivalente al 100% de la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el último día del mes anteprecedente al de inicio del subsidio o del último mes considerado en el reajuste anterior, según corresponda, y el último día del mes anteprecedente a aquel en que comience a devengarse el reajuste”.

Concluye el mencionado dictamen señalando que: “se instruye a esa CCAF los Héroes, volver a realizar la reliquidación del subsidio que le corresponde al Sr. nombre reservado, durante el período del 16 de mayo del 2020 al 25 octubre del 2022., aplicando los reajustes”.

2.- Luego, por la presentación de fecha 19 de julio de 2023, como se registra en el expediente administrativo PAE código R-127769-2023, el recurrente reclamó en contra de la C.C.A.F. Los Héroes, por el incumplimiento de la RESOLUCIÓN EXENTA N° R-01-DC-58345-2023, en que se instruye a esa CCAF los Héroes, volver a realizar la reliquidación del subsidio que le corresponde al Sr. nombre reservado, durante el período del 16 de mayo del 2020 al 25 octubre del 2022.

Al respecto, mediante el Oficio Ord. N° R-01-UNAAD-109124-2023, de de 21 de agosto de 2023, mi representada informó al recurrente que: “…la C.C.A.F. Los Héroes ha enviado, vía correo electrónico de antecedentes, informa que Montos reliquidados fueron pagados en efectivo al señor nombre reservado, en sucursal de Temuco, con fecha 30 de mayo de 2023. Teniendo presente que la situación se encuentra resuelta por la Entidad ya citada, este Organismo de Control, entiende atendida su reclamación”.

3.- Finalmente, por la presentación de fecha 23 de agosto de 2023, como consta en el expediente administrativo PAE código R-145821-2023, el recurrente reclamó nuevamente ante mi representada en contra de la C.C.A.F. Los Héroes, por el incumplimiento de la RESOLUCIÓN EXENTA N°R-01-DC-54385-2023, que "instruye a esa CCAF los Héroes, volver a realizar la reliquidación del subsidio que le corresponde al Sr. nombre reservado, durante el período del 16 de mayo del 2020 al 25 octubre del 2022 ".

Al respecto, mediante el Oficio Ord. N° R-01-UNAAD-109124-2023, de de 21 de agosto de 2023, mi representada informó al recurrente remitiéndole: “…copia del Informe Técnico, de antecedentes, de la C.C.A.F. Los Héroes, por el que se señala que los subsidios por incapacidad laboral derivado de las licencias médicas ya individualizadas procedió a efectuar la reliquidación de sus licencias médicas detalladas en el cuadro precedente, resultando diferencias de subsidios a favor del interesado, montos que fueron pagados en efectivo al señor nombre reservado, en nuestra sucursal de Temuco, con fecha 30 de mayo de 2023. Teniendo presente que la situación se encuentra resuelta por la Entidad ya citada, este Organismo de Control, entiende atendida su reclamación”.

4.- Ahora bien, el recurrente solo ejerció esta acción constitucional con fecha 17 de octubre de 2023, esto es, cuando el plazo fatal de 30 días corridos estaba con creces vencido, toda vez que en su momento el Sr. nombre reservado, ya tenía conocimiento cierto de lo resuelto por mi representada respecto de su reclamo por la reliquidación de los subsidios por incapacidad laboral asociados a sus licencias médicas.

En efecto, en virtud de la Resolución Exenta N° R-01-DC-54385-2023, de 24 de abril de 2023, consta el conocimiento del Sr. nombre reservado de la situación objeto del presente recurso. Por lo anterior, se evidencia que ya desde más de SEIS MESES antes de la fecha de interposición de la presente acción, el Sr. nombre reservado ya tenía conocimiento de lo planteado en el recurso.

Asimismo, se debe indicar que el Sr. nombre reservado fue notificado de la Resolución Exenta Nº R-01-DC-54385-2023, mediante correo electrónico remitido a las 16:23:37 horas, del día 24 de abril de 2023, a la dirección que la interesada señaló en su reclamación de 12 de octubre de 2022, a saber: luna. correo reservado.

5.- Por lo expuesto, se colige que la acción constitucional de autos, contrariando su naturaleza y finalidad con la que fue creada por el constituyente, se utiliza como una última instancia de reclamación para obtener la autorización de licencias médicas, las que, por razones médicas, fueron rechazadas en todas las instancias administrativas previstas en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el D.S. N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, la autorización, rechazo o modificación de una licencia médica es competencia de las COMPIN o ISAPRE, según corresponda a un trabajador cotizante del FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA) o a uno afiliado a una institución de salud previsional, respectivamente. Lo anterior, basta para comprobar la falta de oportunidad en el ejercicio de la presente acción constitucional, por cuanto, al no ser una vía de impugnación subsidiaria, debe interponerse en contra del organismo que administra la prestación de seguridad social, en este caso, la licencia médica.

6.- Cabe señalar, además, que el hecho de haber reclamado ante esta Superintendencia no significa que el plazo para recurrir a la acción de protección se suspenda de modo alguno, pues, si bien es cierto, puede ser la regla general en materia de acciones jurisdiccionales que se intenten en contra de actos administrativos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley N° 19.880, que exige el agotamiento de la vía administrativa, esta disposición por supremacía constitucional, no es aplicable a la acción de protección, por cuanto ésta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de nuestra Constitución Política de la República, se debe ejercer sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

7.- En consecuencia, la recurrente, si estimaba que las resoluciones de la COMPIN que se pronunciaron de las licencias en comento, adolecían de un vicio de ilegalidad y arbitrariedad, debió recurrir ante SS.- ILTMA., tan pronto tuvo noticias o conocimiento cierto de los mismos, sin perjuicio de los demás derechos que podía hacer valer, entre ellos, reclamar ante esta institución de control.

8.- En síntesis, de la relación de hechos expuesta, aparece de manifiesto la falta de oportunidad en el ejercicio de esta acción constitucional, por cuanto, como se desprende de los mismos, la reliquidación de los subsidios por incapacidad laboral asociados a sus licencias médicas, fue resuelto por su representada hace más de SEIS MESES atrás y no obstante ello, se interpuso la Acción de Protección de autos recién el 17 de octubre de 2023 en contra de mi representada, cuestión que deja de manifiesto la absoluta falta de oportunidad en su ejercicio a la luz de lo dispuesto en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental y numeral 1° del Auto Acordado que lo regula. En efecto, la segunda de las normas citadas dispone que: “El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.”

Cita jurisprudencia.

Solicita se rechace la acción de protección de autos, por haber sido ejercida de forma extemporánea, con costas.

EN SUBSIDIO, ALEGA LA IMPROCEDENCA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL Antes de informar respecto del fondo de la Acción de Protección que motiva el presente informe, de SS., solicita se le declare improcedente por cuanto la materia sobre la que realmente versa dice relación con un derecho perteneciente al sistema de seguridad social, establecido en el numeral 18 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, que no está amparado por la acción cautelar que motiva estos autos.

En efecto, La Ley N° 16.395, que fija el texto refundido de la Ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social; D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores nombre reservado; D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N°s. 18.933 y 18.469 son materias que sin duda alguna pertenecen al campo de la Seguridad Social, y por lo tanto, se encuentran expresamente excluidas por el constituyente, del ámbito de la acción de protección.

De tal forma, la materia respecto de la cual versa la presente acción incide en un aspecto específico del derecho a la seguridad social, reconocido y garantizado a todas las personas en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, que no está contemplado en la numeración taxativa que realiza el artículo 20 de la Carta Fundamental y, por lo tanto, no está amparado por esta especial acción cautelar.

En esta parte, cabe reiterar que la Acción de Protección es un procedimiento de urgencia de carácter excepcional y, por lo mismo, sólo procede su aplicación en aquellos casos relativos a determinadas materias, en las que una persona hubiera sido víctima de un acto u omisión arbitrario o ilegal, que le cause una privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados en la Constitución Política de la República.

Debido a dicho carácter, debe dársele una aplicación restringida únicamente para aquellos casos de violación flagrante de los derechos constitucionales, que por su naturaleza y características requieren un pronunciamiento judicial especialmente rápido, que ponga pronto remedio a “actos u omisiones arbitrarios o ilegales “.

Tratándose en consecuencia de una materia integrante del Derecho a la Seguridad Social, no es admisible accionar de protección ni siquiera frente a una eventual amenaza o perturbación de la misma, por cuanto como ya se dijo, el artículo 20 de la Constitución Política no lo admite respecto de esa garantía constitucional, consagrada en el N° 18, del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Pide se declare la improcedencia de ésta, en atención a que el asunto debatido se encuentra relacionado con una garantía constitucional (artículo 19, Nº 18, derecho a la seguridad social), que no se encuentra protegida por la acción interpuesta por la parte recurrente, con costas.

EN SUBSIDIO DE LAS ALEGACIONES ANTERIORES, INFORMA EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO QUE MOTIVA LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AUTOS Respecto de la acción de autos, resulta necesario esclarecer cual es el marco jurídico-normativo que regula la materia de la presente Acción de Protección.

1.- El derecho a licencia médica. Marco legal regulador.

En nuestro Sistema de Seguridad Social, existe cobertura para atender los distintos riesgos o contingencias sociales que ponen a los trabajadores en un estado de necesidad.

Tratándose de la pérdida de la capacidad de ganancia o incapacidad laboral por motivos de salud, ella puede ser permanente o transitoria.

Para el caso de las dolencias que causan incapacidades laborales permanentes, nuestro sistema de seguridad social contempla las pensiones de invalidez, las que tratándose de trabajadores afectos al Sistema de Pensiones creado por el D.L. N° 3.500, de 1980, son evaluadas y declaradas por las Comisiones Médicas de la Superintendencia de Pensiones. En el caso de los trabajadores afectos a alguna institución de previsión del antiguo régimen previsional (ex Cajas de Previsión y ex Servicio de Seguro Social) hoy fusionadas en el Instituto de Previsión Social (I.P.S.), las evaluaciones de incapacidad o invalidez son conocidas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (SEREMIS).

Respecto de incapacidades laborales temporales, es decir, aquellas que suspenden transitoriamente la capacidad de ganancia del trabajador, existe el beneficio denominado LICENCIA MÉDICA, regulado en el citado D.F.L. Nº 1, del año 2005, y en el D.S. Nº 3, del año 1984, ambos del Ministerio de Salud, la que una vez autorizada por el Organismo competente, esto es, una COMPIN o INSTITUCIÓN DE SALUD PREVISIONAL (ISAPRE), puede dar derecho, de cumplirse los requisitos legales, al pago de subsidio por incapacidad laboral (regulado en el D.F.L. Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), o al pago de la remuneración en el caso de los trabajadores afectos a estatutos especiales, entre ellos, los pertenecientes al sector público y municipal.

En estas situaciones de suspensión transitoria de la capacidad de ganancia, el trabajador debe hacer uso de licencia médica, esto es, reposo, el que, unido en la mayoría de los casos a un tratamiento médico farmacológico o de otro tipo, debe conducir a que el trabajador recupere su salud y quede en condiciones de reintegrarse a su trabajo.

El derecho a licencia médica está contemplado en el artículo 149 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud cuerpo legal que, como ya se indicó, promulgó el texto refundido, coordinado y sistematizado de, entre otras, la Ley N° 18.469, que regula el Ejercicio del Derecho Constitucional a la Protección de la Salud y que crea un Régimen de Prestaciones de Salud al efecto.

El aludido artículo 149 se encarga de señalar, en su parte pertinente que: “Los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso de licencia por incapacidad total o parcial para trabajar, por enfermedad que no sea profesional o accidente que no sea del trabajo, tendrán derecho a percibir un subsidio de enfermedad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social”.

En virtud del artículo 156 del mencionado D.F.L., el beneficio de licencia médica también les es aplicable a los afiliados a alguna Institución de Salud Previsional.

La licencia médica está definida en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 3, del año 1984, del Ministerio de Salud, que contempla el Reglamento sobre autorización de licencias médicas, en los siguientes términos: “ Para los efectos de este reglamento, se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez –Compin- de la Secretaría Regional Ministerial de Salud –Seremi- o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo...”.

Como se ha expuesto y de acuerdo con las normas ya referidas, la licencia médica es un derecho esencialmente temporal, cuya finalidad última es ayudar al trabajador afectado por una incapacidad temporal a recuperar su salud y reincorporarse a su actividad laboral.

Ahora bien, según lo prescrito por el Artículo 8° del D.F.L. Nª 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social: La base del cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.

En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195, del inciso segundo del artículo 196 y del artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo, y del artículo 2° de la ley N° 18.867, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.

Los tres meses a que se refiere el inciso anterior deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 o 60, respectivamente.

Para los efectos del cálculo de los subsidios a que se refieren el inciso primero del artículo 195, el inciso segundo del artículo 196 y el artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo, se considerarán como un solo subsidio los originados en diferentes licencias médicas otorgadas en forma continuada y sin interrupción entre ellas.

La base de cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo será la misma del subsidio derivado del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del citado cuerpo legal.

2.- Facultades de la Superintendencia de Seguridad Social en esta materia.

Como se desprende de la relación de hechos que se ha realizado previamente en este escrito, lo cual solicito se tenga por reproducido en esta parte, la actuación de la Superintendencia de Seguridad Social, se ajusta rigurosamente a las normas constitucionales y legales que establecen sus atribuciones y facultades fiscalizadoras.

En efecto, como SS. ILTMA., muy bien conoce, a la Superintendencia de Seguridad Social le corresponde cumplir el mandato constitucional impuesto al Estado, en orden de supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social. Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Ahora bien, el legislador ha establecido en el artículo 2º de la Ley Nº 16.395, modificado recientemente por la Ley Nº 20.691, de 2013, cuáles son las funciones esenciales de la Superintendencia de Seguridad Social.

A su vez, el artículo 3º del mismo cuerpo legal en comento dispone que:

“La Superintendencia de Seguridad Social será la autoridad técnica de fiscalización de las instituciones de previsión, dentro del ámbito de su competencia”.

El inc. 2º del mismo artículo indica que: “La supervigilancia de la Superintendencia comprenderá los órdenes médico-social, financiero, actuarial, jurídico y administrativo, así como también la calidad y oportunidad de las prestaciones.”

A su vez, el artículo 27 de la Ley Nº 16.395 señala que: “En lo que no se refiere a funciones derivadas del Código Sanitario, el Servicio Nacional de Salud estará sometido al control administrativo y técnico de la Superintendencia de Seguridad Social, la que conservará sus actuales facultades”.

Por su parte, el artículo 38 de la Ley Nº 16.395, modificado por la señalada Ley Nº 20.691, en su letra d) dispone que a mi representada le corresponderá: “Emitir instrucciones para el mejor otorgamiento de los beneficios a los imponentes.”

En seguida, la letra e) del precepto legal en comento, modificado igualmente por la señalada Ley Nº 20.691, dispone que corresponde a mi defendida: “Fijar la interpretación de las leyes y reglamentos de previsión social y ordenar a las instituciones sometidas a su fiscalización que se ajusten a esta interpretación”.

Además, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.585, su representada debe cumplir las funciones asignadas por este cuerpo legal con miras a asegurar el otorgamiento, uso correcto de la licencia médica y una adecuada protección del cotizante y beneficiario de una Institución de Salud Previsional (ISAPRE) y del Fondo Nacional de Salud (FONASA).

3.- Ausencia de ilegalidad y arbitrariedad.

Cabe hacer presente a SS. ILTMA. que, en lo que respecta al derecho a licencia médica, a la Superintendencia de Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N° 16.395, le corresponde el control administrativo y técnico del Servicio Nacional de Salud, en lo que no se refiere a funciones derivadas del Código Sanitario. En tal sentido, a la referida entidad de salud le sucedieron los Servicios de Salud y con ocasión de la reforma a la Autoridad Sanitaria, las funciones que no derivan del Código Sanitario fueron traspasadas a las SECRETARÍAS REGIONALES MINISTERIALES DE SALUD (SEREMIS DE SALUD), las que tienen a su cargo las COMISIONES DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ (COMPIN), entidades que como ha quedado claramente establecido participan en la administración del derecho a licencia médica, ya sea actuando como primera instancia, respecto de los trabajadores cotizantes del FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA) o bien como instancia de apelación en el caso de las licencias médicas otorgadas a afiliados a Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES).

En efecto, las resoluciones de las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), relativas a la autorización, rechazo o modificación de licencias médicas son apelables en el plazo de 15 días hábiles ante la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), instituciones de previsión que en la actualidad dependen de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (SEREMI). Además, estas instituciones deben resolver acerca de la autorización, rechazo o modificación de las licencias médicas extendidas a los trabajadores cotizantes del Fondo Nacional de Salud (FONASA).

En consecuencia, los pronunciamientos que en materia de licencias médicas emite la Superintendencia de Seguridad Social, se hacen en su calidad de autoridad técnica de control de las instituciones de previsión, teniendo como funciones esenciales la de “supervigilar y juzgar la gestión administrativa de las instituciones de previsión social y la de calificar la legalidad de los ingresos, así como la oportunidad y finalidad de los egresos e inversiones de los fondos de las instituciones de previsión y de los beneficios que se otorguen a los imponentes”.

Cabe hacer presente, además, que el procedimiento para la autorización de las licencias médicas está previsto en el D.S. N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud. En este cuerpo reglamentario se contemplan expresamente causales de rechazo de licencias médicas.

De acuerdo con este procedimiento, el trabajador cotizante de FONASA (sistema público de salud), afectado por el rechazo de una licencia médica dispuesto por una COMPIN, puede solicitar la reconsideración de tal resolución.

En caso que la COMPIN, analizados los nuevos antecedentes, si es que los hay y reestudiado el caso, confirme su anterior resolución, el trabajador puede reclamar ante esta Superintendencia, la que revisa, de acuerdo con el marco legal señalado, lo actuado por la COMPIN, en cuando a la procedencia o no de autorizar la licencia médica cuestionada. Ciertamente, en caso que se confirme por esta institución de control, lo resuelto por la COMPIN, el trabajador afectado puede solicitar reconsideración de acuerdo con el artículo 10 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.F.L. N° 1/19.653 de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

Además, la interposición del presente recurso desborda claramente los límites de aplicación de la Acción de Protección, la que fue creada por el constituyente como una herramienta de protección de derechos indubitados, preexistentes, tal como se colige claramente de la expresión utilizada por el mismo, al disponer en el artículo 20 que ésta es procedente cuando una persona, por un acto ilegal o arbitrario “…sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19…”.

En el caso del Sr. nombre reservado, claramente el cálculo y reliquidación de los subsidios por incapacidad laboral que pretende, derivados de su “derecho a licencia médica” no reúne la condición de un derecho preexistente, indubitado, por el contrario, tras las sucesivas instancias de revisión y estudio mi representada precisamente instruyó a la Caja de Compensación de Asignación Familiar Los Héroes, informando luego al recurrente del proceder de la referida Caja de Compensación en el cumplimiento de lo ordenado por la SUSESO.

Lo anteriormente expuesto, debe llevar a desestimar la ilegalidad y arbitrariedad en la actuación de mi defendida. En esta parte, esta Corte muy bien sabe que para que un acto sea arbitrario, este debe responder al capricho, a la mera voluntad sin fundamento o raciocinio alguno por parte del que lo emite. Es del caso, que, respecto de las licencias reclamadas, el dictamen impugnado de arbitrariedad contiene los argumentos en base a los que emite su conclusión, los cuales están en armonía con los antecedentes que constan en el respectivo expediente administrativo, en cuyo mérito resolvió esta Superintendencia previo estudio de los antecedentes administrativos relativos al caso del Sr. nombre reservado.

Cita jurisprudencia.

4.- Ausencia de derechos vulnerados Por último, cabe hacer presente que, tal como no existe acto ilegal o arbitrario de parte de la Superintendencia de Seguridad Social, pues como ya se indicó, se limitó a resolver la situación del Sr. nombre reservado, dentro del ámbito de su competencias, tampoco ha existido vulneración y ni siquiera amenaza del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y a la protección de la salud, ni se ha vulnerado el derecho de propiedad de la recurrente, reconocido a todas las personas en el numeral 24 del artículo 19 de nuestra Constitución Política, y en este caso respecto de un eventual derecho al subsidio por incapacidad laboral, como tampoco ningún otro derecho garantido por nuestra Carta Fundamental.

En cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la vida, integridad física y psíquica y salud, garantizado a todas las personas en los numerales 1° y 9º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, simplemente cabe preguntarse cómo podría mi representada haber atentado contra dichas garantías, como la vida, integridad física o psíquica y la protección de la salud, por cuanto, en su actuar, la Superintendencia se ha limitado a ejercer las facultades que la ley le ha conferido. En efecto, mi representada, de modo alguno, ha causado las afecciones que supuestamente padece la recurrente, ni ha impedido que consulte a su médico tratante, de hecho, es incuestionable que el Sr. nombre reservado siempre tuvo la posibilidad de consultar a su médico tratante y que pudo realizar los tratamientos que se le han indicado, de acuerdo con la cobertura de salud a la que tiene derecho, sin que la Superintendencia haya intervenido o impedido, de manera alguna el acceso de la recurrente a la salud. La única intervención de la Superintendencia en el caso de la Sra. nombre reservado responde al mandato legal de pronunciarse respecto de las reclamaciones que presentó impugnando las resoluciones de la referida Subcomisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que rechazó las licencias médicas en comento.

En cuanto al derecho de propiedad, cabe hacer presente a US. ILTMA., que el otorgamiento de una licencia médica por parte de un facultativo de la salud no implica el nacimiento de ningún derecho de propiedad en relación con un eventual subsidio por incapacidad laboral o remuneración según sea el caso. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el D.S. Nº 3, de 1984 y DFL. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral se requiere cumplir con los siguientes requisitos:

1.- Una licencia médica autorizada por la entidad correspondiente (ISAPRE o COMPIN)

2.- Cumplimiento de los requisitos para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral, los que varían de acuerdo a si se trata de un trabajador dependiente o independiente.

Ahora bien, dado que las licencias médicas del Sr. nombre reservado han sido aprobadas por las autoridades técnicas competentes, y que el recurrente, tal como ha informado la Caja de Compensación de Asignación Familiar Los Héroes, ha percibido los subsidios por incapacidad laboral correspondientes, no se ha afectado, en forma alguna, el derecho de propiedad del interesado, y la continuidad de sus reclamos respecto del cálculo de los referidos subsidios sólo pone de manifiesto un desacuerdo por parte del Sr. nombre reservado de lo resuelto en su caso, discordancia que no corresponde que sea resuelta mediante una acción de emergencia para proteger derechos constitucionales, que en definitiva no han sido afectados en forma alguna, correspondiendo que sus pretensiones el recurrente las ejerza a través de un juicio de lato conocimiento.

Cita jurisprudencia y pide rechazar el recurso en todas sus partes, con costas.

Acompañó copias de los antecedentes que obran en el expediente administrativo, relativos al caso de don nombre reservado.

A folio N°17 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el nombre reservado constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que el acto que se estima ilegal y arbitrario es una diferencia en el pago del subsidio por incapacidad laboral del actor, sin indicar monto al que asciende la misma, respecto de 510 días de licencia médica, pagos que fueron efectuados el 26 de mayo y 10 de junio de 2022.

TERCERO: Que, en cuanto a la alegación de extemporaneidad efectuada por la recurrida Superintendencia de Seguridad Social, consta de los documentos acompañados por el actor que éste tenía conocimiento de la supuesta diferencia de cálculo de los subsidios por incapacidad laboral, al menos desde la fecha del segundo pago de los mismos, efectuado el 10 de junio de 2022.

CUARTO: Que encontrándose acreditado que el actor tomó conocimiento del acto al que le atribuye ilegalidad y arbitrariedad el 10 de junio de 2022, y que la acción constitucional fue interpuesta con fecha 17 de octubre de 2023, ha transcurrido con creces el plazo de treinta días contemplado en el N°1 del Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, por lo que el presente recurso debe ser rechazado por haberse interpuesto extemporáneamente.

QUINTO: Que, a mayor abundamiento, el actor ha cuestionado el procedimiento técnico de cálculo del subsidio por incapacidad laboral, contemplado en la Ley N°18833 y en el DFL N°44 de 1978 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que “Establece Normas Comunes para Subsidios por Incapacidad Laboral de los Trabajadores nombre reservado “.

SEXTO: Que se debe tener presente que la acción cautelar interpuesta tiene por finalidad tutelar garantías y derechos preexistentes, esto es, derechos que no se encuentren discutidos, requerimiento que no concurre en la especie, puesto que tanto la recurrente, como los recurridos, han manifestado alegaciones que, en definitiva, controvierten los supuestos fácticos que sirven de fundamento del recurso impetrado, razón por la cual los derechos que se invocan por el actor no pueden servir de base para el ejercicio de la presente acción constitucional y, como consecuencia, no es posible adoptar alguna medida de protección que los garantice, debiendo recurrirse a otras acciones que el ordenamiento jurídico entrega a las partes, donde pueden existir pronunciamientos de carácter declarativo de derechos, previa rendición de prueba Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA el nombre reservado deducido a folio N°1 por don nombre reservado.

Regístrese, y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro José Héctor Marinello Federici.

Rol Proteccion N°13586-2023(ela)