Protección contra resolución TRA n

C.A. de Temuco Temuco, veintiocho de abril de dos mil veintidós.

VISTO:

A folio N°1-2022 comparece nombre reservado, interpone recurso de protección en contra de la resolución TRA n.º 954/5/2021 de fecha 24 de junio del 2021, tomada de razón el 3 de enero del 2022, emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL, que declaró vacante su cargo por salud incompatible.

1.- Funda su acción en que, en el tiempo que media entre los meses de enero de los años 2012 y 2022, estuvo continuamente subordinada a la recurrida. Con fecha 9 de enero de 2012 se incorporó al Instituto de Previsión Social - en adelante IPS - como funcionaria de la dotación de personal a contrata, adscrita al cargo de Ejecutiva de Centro de Atención, asimilada al grado 14° de la escala única de sueldos del escalafón profesional del servicio, con una jornada laboral de 44 horas semanales, funciones que desempeñaba en el Centro de Atención Previsional Integral - en lo sucesivo CAPRI IPS - de la comuna de Traiguén, dependiente del CAPRI IPS de Victoria, ambas pertenecientes a la Jurisdicción de la Dirección Regional de la Araucanía del IPS.

Agrega que a partir del instante en que ingresó al servicio, su contrata fue ininterrumpidamente renovada, siendo la última renovación de fecha 30 de noviembre de 2021, por lo que se prorroga su contratación a contar del 1 de enero de 2022 y hasta el 31 de diciembre del año en curso, circunstancias que claramente configura el principio de confianza legítima, al gozar de una antigüedad laboral de diez años en el servicio del recurrido y, asimismo al, demostrar un desempeño ejemplar en el ejercicio de sus funciones, plasmado en sus calificaciones, por cuanto se mantuvo siempre en lista 1, sumado a las buenas referencias que tuvo durante sus años de prestación. Así las cosas, fue alrededor del mes de febrero de 2016, que comienza a ejercer labores en el CAPRI IPS Victoria como “Ejecutiva de Plataforma de Atención” donde permanece hasta marzo de 2019.

Indica que, desde hace años, padece de alergia crónica, enfermedad inflamatoria de los bronquios que provoca su obstrucción, dificultando la respiración, afección de base en tratamiento permanente, por cuanto presenta cuadros bronquiales según las condiciones ambientales y estacionales, entre otros. Con todo, desafortunadamente, estos últimos años ha desarrollado diversas patologías así, en el año 2018, le diagnosticaron fibromialgia, polimialgias generalizadas y dolor crónico generalizado, sumado a un cuadro de entesopatía derivado de un esguince de tobillo y, posteriormente, en el mes de septiembre del año 2018, le diagnostican un cuadro depresivo, trastorno anímico originado como consecuencia de diversos factores de orden familiar (cáncer de su única hermana, además, del delicado estado de salud de su madre en aquel entonces, entre otros) y, en el ámbito laboral (el cambio de lugar de trabajo, los viajes diarios, etcétera), circunstancias que en definitiva gatillaron el desarrollo de tales enfermedades, por lo cual estuvo sometida a diversos tratamientos farmacológicos y clínicos (TTO kinésico y fisioterapia, psiquiatra y broncopulmonar) durante ese periodo.

Luego, en marzo de 2019 le asignaron la coordinación del CAPRI IPS de la comuna de Traiguén, servicio dependiente de la CAPRI IPS de la ciudad de Victoria, no obstante, de encontrarse encasillada como Ejecutiva de Centro de Atención, lugar en que, dicho sea de paso, se desempeñó hasta su desvinculación. Durante su paso por la oficina de Traiguén, se le diagnostica “Asma Tópica” (enero 2020), patología producida a causa de las nefastas condiciones de salubridad de la sucursal, así la oficina siempre tenía polvo, debido a que la alfombra estaba infestada de ácaros, el espacio era muy reducido, tenía pésima ventilación, hecho que acarreaba la aparición de moho en las paredes, no contaba con lugar habilitado para almorzar, no había agua potable, el baño era compartido con funcionarios de otros servicios, sumado a lo horroroso y traumático que era convivir con la presencia de ratones y sus heces en su escritorio, entre los archivos y formularios.

A raíz de lo anteriormente expuesto y, con la finalidad de dar a conocer el estado de la oficina y, por ende sus infaustas condiciones laborales e intentar corregir, al menos, en parte la situación es que, sostuvo reiteradas conversaciones con su jefatura local y regional, insistencia que llegó al punto de ganarse la total indiferencia por parte de las jefaturas, logrando recién en mayo de 2019 que se materialice la desratización del lugar. Sobre este punto, resulta imperioso señalar que al llegar a la oficina el día 24 de mayo de 2019 se encuentra con ratones muertos sobre el escritorio, acontecimiento que le provocó un temor irresistible que, acto seguido conlleva una inevitable descompensación, dado a que sufre de fobia a insectos y roedores. Así, el temor provocado por el evento de marras pasa a ser insuperable, ya que transcurridos casi dos días de ese evento, el miedo de haberse contagiado Hanta virus u otra infección semejante no cesaba ni menguaba, razón por la cual el día 26 de mayo del año 2019 acude al servicio de urgencia del Hospital de Victoria, para una evaluación médica y practicarse los exámenes correspondientes, presentó una Denuncia Individual de Accidente de Trabajo (DIAT) y, paralelamente, una Denuncia Individual Enfermedad Profesional (DIEP) esta situación detonó un “Trastorno Adaptativo”, que la mantuvo fuera de sus labores desde el 27 de mayo hasta el 7 de agosto de 2019. Como resultado de lo anterior, el Instituto de Seguridad Laboral (ISL) determinó que el trastorno sufrido correspondía a una enfermedad de origen común, al igual que las licencias médicas emitidas durante dicho espacio de tiempo. A fines del año 2019, comenzó a experimentar fuertes cuadros bronquiales, como no era posible un pronto cambio de oficina, es que, a principios de marzo del año 2020, viajó a Santiago para tratarse con un especialista en Asma de acuerdo con lo instruido por el Dr. nombre reservado, Neumotisiologo / broncopulmonar, todo esto a raíz de verse expuesta a pasar otro invierno en su inhóspito lugar de trabajo, sumado a las circunstancias previamente descritas.

Agrega que, el 18 de marzo del año 2020, aun encontrándose en Santiago, se decreta el estado de excepción constitucional en Chile, producto de la pandemia por Covid-19 que comienza a afectar a nuestro país. A raíz de lo expuesto que, dicho sea de paso, constituye un hecho público y notorio es que, Chile adopta una serie medidas restrictivas, que en definitiva le impidieron retornar a su lugar de trabajo; situación comunicada oportunamente a sus superiores. El IPS y en particular, las jefaturas correspondientes, estando en pleno conocimiento de las medidas decretadas por la autoridad sanitaria, le informan que las personas de alto riesgo debían registrar asistencia a través del portal habilitado por el servicio y que aún estaban definiendo quienes estarían capacitados para retornar a sus labores de forma presencial y quiénes serían autorizados para realizar teletrabajo o trabajo remoto. Así pues, en cumplimiento de lo ordenado por su jefatura, se mantuvo registrando asistencia a través de la página, al encuadrar en la hipótesis fáctica prevista, es decir, ser persona de alto riesgo por padecer Asma. Ahora bien, durante los meses de abril y mayo de 2020, expuso su situación particular, realizando las consultas necesarias a fin de que se le autorizara a “trabajar vía remota” o realizar “teletrabajo” desde su residencia en la ciudad de Santiago, lugar donde se encontraba en tratamiento médico que, dadas las limitaciones sanitarias, la mantenían temporalmente en dicha ciudad y, con ello poder retomar sus funciones. Quería contribuir de alguna manera, ser un aporte y sentirse útil a pesar de sus enfermedades respiratorias y las restricciones implementadas frente a la Pandemia por COVID-19, no obstante, la única “solución” que le dieron fue que debía retornar a la región para que le facilitaran una BAM o en su defecto que continuara con licencia médica. Al no obtener una respuesta formal y debidamente fundamentada por parte de alguna autoridad institucional, respecto a la negativa en orden a autorizarla a realizar “teletrabajo o el trabajo remoto”, comienza a angustiarse, ya que lo único que quería era volver a trabajar, pero dada su condición médica, la distancia existente, las medidas sanitarias y todo lo que trajo consigo la pandemia, dificultan enormemente su retorno a la región y lo que impide regresar al trabajo.

Consecuencialmente, de lo expuesto, es que a esas alturas había comenzado a sentir ansiedad y labilidad emocional, estaba angustiada, lo que vuelve a detonar su estado depresivo comenzando a fines del mes de mayo del 2020 con el psiquiatra, Dr. nombre reservado. Finalmente, le dijo a su médico que volvería a la región de La Araucanía, ya que sentía que la única forma de recuperarse era reincorporándose a sus funciones, es así como en el mes de agosto 2021 se muda a la comuna de Traiguén, retomando sus funciones en modalidad presencial.

Con todo, el día miércoles 19 de enero de 2022, asiste como cada día y con total normalidad a desempeñar sus funciones al CAPRI Traiguén, sin embargo a eso las 13:45 horas, ocurre una situación completamente inesperada e incómoda ya que, encontrándose en pleno horario de atención de público, llegan a su oficina dos funcionarias de la Dirección Regional Araucanía del IPS a notificarla, de manera desafiante e impertinente, del término de su contrata, entregándole la resolución en autos, informando de manera déspota al usuario que esperaba atención que, estaba cerrado, sacándola de forma inmediata de la oficina, sin dar espacio a que pudiera retirar sus efectos personales, humillándola con su actuar y dejando las dependencias cerradas hasta el día siguiente, en consecuencia cesando sus funciones a contar día 20 de enero de 2022.

2.- El acto recurrido arbitrario e ilegal contra el que deduce recurso de protección es la resolución TRA N° 954/5/2021 de fecha 24 de junio de 2021, emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL, acto del cual tomó conocimiento, mediante notificación personal, practicada el día 19 de enero de 2022, en cuya virtud se la aparta de sus funciones, sin poder ejercer su cargo, ni percibir sus remuneraciones y beneficios, acto administrativo arbitrario e ilegal, por ser contrario a derecho y carecer de fundamento, vulnerando la recurrida sus garantías constitucionales establecidas en los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, resolución que expresa como fundamento de su decisión, lo siguiente:

-. “Que el certificado extendido por la jefa (S) de Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas del Instituto de Previsión Social, certifica que a la fecha, la funcionaria ha hecho uso de licencia médica en un período continuo o discontinuo de 458, de los cuales 256 días se encuentran debidamente autorizados por su institución de salud sin mediar declaración de irrecuperabilidad, en los últimos dos años -.

“Que la Resolución Exenta N° CM1-8200 de 28 de octubre de 2020, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN, resuelve que la funcionaria nombre reservado adolece de un estado de salud Recuperable.

Afirma que no se hace mención completa a lo resuelto por Compin, en cuanto ésta declara que su estado de salud no compromete su desempeño laboral.

-.

“Que, a través de la Resolución Exenta número 318 del 21 de abril de 2021 de este servicio, se implementó la “mesa de ausentismo” dependiente del departamento de gestión y desarrollo de las personas del Instituto de Previsión Social instancia formal cuya responsabilidad es […] y gestionar de forma transversal las acciones y/o programas en el ámbito del ausentismo laboral, para ello efectúa distintas gestiones, tales como, seguimiento de los casos de licencias médicas prolongadas, indagando acerca de la situación particular que afecta al o la funcionaria, establecer los motivos que explican una prolongada licencia médica y precisar la situación operativa que informa la Jefatura directa en relación al desarrollo de funciones. De esto se levanta un informe que es presentado en conjunto con otros antecedentes ante la autoridad con el fin de que pueda ejercer la facultad del artículo 151 del Estatuto Administrativo, de la manera más informada posible y que, al momento de analizar cada caso la decisión no sólo se limite a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los períodos a que se ha extendido el permiso por enfermedad”.

Indica que la recurrida, no señala cuales fueron las acciones y/o gestiones que esta “mesa de ausentismo” realizó en su caso particular, así como tampoco adjunta informe de la misma, mucho menos advierte que otros antecedentes fueron presentados a la autoridad para evacuar esta decisión de poner término a su contrata, solo puede enfatizar que recibió llamadas telefónicas esporádicas para “saber cómo me sentía y cuando me darían el alta médica”, las que a su vez, se tornaron inoportunas para el proceso de recuperación no siendo un aporte para su reincorporación. Continúa argumentando que, en su considerando séptimo de la Resolución se lee:

-.

“Que a la fecha la funcionaria presenta más de 458 días de licencia médica de los cuales 256 se encuentran debidamente autorizados por su institución de salud en los últimos 2 años que, el COMPIN a través de su Resolución Exenta N° CMI1-8200 dictaminó que la funcionaria nombre reservado presenta un estado de salud RECUPERABLE, por lo que se cumplen las circunstancias de hecho requeridas por la normativa así como las demás gestiones e indagaciones realizadas por este servicio a través de su mesa de ausentismo, se ha resuelto fundadamente calificar la procedencia de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible con el desempeño del cargo de doña nombre reservado”. - RESUELVO: “DECLÁRASE VACANTE POR SALUD INCOMPATIBLE, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, el cargo servido por:

Don(a) nombre reservado, R.U.N N° RUT reservado, PROFESIONAL, grado 14° ESCALA UNICA DE SUELDOS, Contrata, del servicio INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL”.

3.- Que, con el objetivo de evitar actos de este tipo, esto es, limitar el accionar discrecional de los jefes de servicio y con ello evitar arbitrariedades y caprichos, por un lado y, por el otro, compatibilizar dicha facultad con la recuperación de la salud y conservación del empleo, se modificó el DFL N°29 de 2004, del Ministerio de Hacienda, sobre Estatuto Administrativo mediante la Ley 21.050 del 7 de diciembre del año 2017 que “otorga reajuste de remuneraciones a los trabajadores del sector público, concede aguinaldos que señala, concede otros beneficios que indica, y modifica diversos cuerpos legales”.

Así las cosas, refiere que el artículo 63 de la ley 20.050 es claro al establecer las obligaciones del jefe superior del servicio al decir, “agregase un inciso tercero nuevo al artículo 151 del decreto con fuerza de ley N° 29 de 2004, del Ministerio de Hacienda que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo: El jefe superior del servicio para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

Que, por su parte, consta en el mensaje presidencial que, dicho proyecto de ley es el fruto de un amplio acuerdo entre el gobierno de aquella época y las diferentes organizaciones de empleados públicos, teniendo entre otros objetivos el de “otorgar un conjunto de otros beneficios y modificaciones, que tienen por norte contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país (Historia de la Ley N° 21.050 Página 3 y 4)”.

De esta forma, se propuso la modificación del “Estatuto Administrativo de la Ley N°18.834 y el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales contenido en la Ley N°18.883, estableciendo que los jefes superiores de servicio y los Alcaldes deberán requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, para poder declarar la vacancia del mismo” Historia de la Ley N° 21.050 Página 12.” Propuesta presidencial que finalmente fue aprobada sin modificaciones durante el debate parlamentario, aprobándose los artículos 63 y 64 de la ley 21.050, que modificaron en idénticos términos, los artículos 151 de la ley 18.834 y 148 de la 18.833.

4.- Que, en virtud de lo expuesto, queda de manifiesto que la incorporación de dicha norma por parte del legislador tenía por objetivo mejorar las condiciones de los empleados públicos ya que, se trata de una norma imperativa que, establece como requisito para ejercer la facultad del inciso primero del artículo 151 de la Ley 18.834, además del cumplimiento de las causales objetivas (uso de licencias médicas durante el periodo de 2 años), el necesario pronunciamiento de un organismo técnico especializado en salud ocupacional, específicamente de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), con el fin de que informe si la salud del funcionario en cuestión es irrecuperable y si está habilitado para desempeñar el cargo.

Agrega que, en cumplimiento de lo preceptuado, a solicitud del director regional De La Araucanía del IPS, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN-Malleco, emite la Resolución Exenta N° CM1-8200 de 28 de octubre de 2020, la que en sus considerandos 2° y 3°, expresa:

-.

“La evaluación de los antecedentes médicos, historial y administrativos, efectuada por esta subcomisión, consignando que el mencionado funcionario, no tiene un menoscabo en su salud, por los diagnósticos: trastorno depresivo, trastorno de adaptación y asma alérgica.

-.

“Que las afecciones individualizadas no comprometen su desempeño laboral. El cuadro mencionado es Recuperable”.

SE RESUELVE: Que, D. nombre reservado, no adolece de un estado de salud irrecuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”

Por lo anterior sostiene que, la resolución recurrida es contraria a derecho, al declarar la vacancia de su cargo a pesar que su estado de salud, según informó la COMPIN, es recuperable y no comprometen su desempeño laboral, situación que no habilita a la recurrida a ejercer la facultad del artículo 151 del Estatuto Administrativo, toda vez que, como norma imperativa, deben cumplirse los requisitos establecidos por ley para que proceda su aplicación, lo que no sucede en el caso de marras, sino que, muy por el contrario, la recurrida se basa en la jurisprudencia de la Contraloría General de La República, entendiendo que la norma citada la habilita a declarar vacante su cargo por salud incompatible si COMPIN declaró que su estado de salud es recuperable.

Agrega que, con anterioridad a la dictación de la Ley 20.050, el Tribunal Constitucional sostenía que: “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de 6 meses en los últimos 2 años no habilita por sí sola al jefe superior de servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo” (STC ROL 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012. En igual sentido en STC ROL 3006-16-INA del 6 de abril de 2017).

Sostiene que, a propósito de la interpretación del artículo 72 letra h) de la Ley Nº 19.070, cuya redacción es idéntica a la de los artículos 151 de la ley 18.834 y 148 de la ley 18.833, nuestra Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019, dictada causa ROL N° 22.939- 2019, en idéntico sentido la causa ROL N°22.454-2019 en sentencia de 29 de octubre de 2019; causa ROL 39.023-2019 en sentencia dictada con fecha 20 de mayo de 2020 y, asimismo, causa ROL 112.545-202, en sentencia de 16 febrero, la Excma. Corte señala lo siguiente:

- “Cuarto: […] Sin embargo, a fin de homologar la norma con aquello que ya regulaba el artículo 148 de la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para funcionarios Municipales, el texto fue modificado durante su tramitación, para establecer que tal calificación sería realizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. Sobre el sentido de la nueva ley, se indicó en la discusión parlamentaria: “En consecuencia, con esta propuesta se dispone que el alcalde o el director ejecutivo del Servicio Local de Educación, para poder aplicar la causal de salud incompatible, está obligado a requerir previamente de la COMPIN la evaluación del docente respecto a la irrecuperabilidad de su salud. Por lo tanto, solo puede haber despido si hay un informe favorable de irrecuperabilidad de la salud del docente […]. (Historia de la Ley Nº21.093, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Discusión en Sala, pág. 44).

Afirma que, en conformidad a lo señalado, en el texto final, quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

- Quinto: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del docente, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el municipio y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 72 letra h) de la Ley Nº 19.070 (destacado es nuestro).

- Sexto: “Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.093, puesto que -de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.”

Estima que, de esta forma, la correcta interpretación del artículo 151 de la ley 18.834, considerando la incorporación de su actual inciso tercero, es que el informe que emitido por COMPIN es vinculante para el jefe de Servicio, no pudiendo cesar de su cargo a un funcionario por salud incompatible, existiendo un pronunciamiento de salud recuperable y que no compromete el desempeño laboral del funcionario. Así lo ha sostenido en forma reiterada nuestra Excma. Corte Suprema en causa ROL 39.023-2019 en sentencia de fecha 20 de mayo de 2020, en igual sentido en causa ROL 22.454-2019 en sentencia dictada con fecha 29 de octubre de 2019, causa ROL 112.545-202 en sentencia de 16 febrero 2021, todas emanadas de la Excma. Corte, que en su considerando sexto manifiestan: “Que, de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la COMPIN, fue que un organismo técnico estudiará los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar de un órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto administrativo”

Por lo anterior, expresa que la resolución recurrida es a todas luces arbitraria e ilegal, por cuanto carece de fundamentación, requisito que es imperativo para cualquier acto emanado de los órganos del estado. El artículo 151 del Estatuto Administrativo establece que, la facultad debe ser ejercida fundadamente, evitando la arbitrariedad en su ejercicio. Al respecto el Excelentísimo Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2012, en causa ROL N° 2024-11-INA, señaló: “Que, a su vez, el artículo 151 inciso primero, del mismo Estatuto Administrativo únicamente regula la modalidad para la declaración de salud incompatible, a cuyo efecto faculta al Jefe superior del servicio para hacerlo si concurren las circunstancias de hecho que justifican tal declaración, consistentes en haber hecho uso de licencia médica en un lapso, continuo o discontinuo, superior a seis meses en los últimos dos años sin que haya mediado declaración de salud irrecuperable, debiendo, además, el ejercicio de dicha facultad ajustarse a todas las disposiciones constitucionales y legales aplicables para ser jurídicamente irreprochable (destacado nuestro).

Que, así, dicha resolución adolecería de falta de fundamentos de hecho y derecho. Al respecto son plenamente aplicables las disposiciones contempladas en la Ley 19.880. Por lo anterior, el acto administrativo que se dicte para declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible debe dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11 y 41 de dicha ley, es decir, exteriorizar los fundamentos de hecho y de derecho por tratarse de actos que afectan derechos de particulares, debiendo incluir el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho que dan sustento a dicha decisión.

Que, la ilegalidad del acto recurrido queda plasmada en la desvinculación que realiza la recurrida, toda vez que, de acuerdo a la Resolución Exenta N° CM1/8200 de fecha 28 de agosto de 2020, acto administrativo firme, declara su salud como recuperable y que, las afecciones no comprometen su desempeño laboral, además, no aporta otros antecedentes o informes se tuvieron a la vista para considerar que su salud es incompatible con el cargo, así como tampoco establece las razones que fueron analizadas y determinantes para cesar el vínculo estatutario, pues su único fundamento es la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por un total de 458 días en los últimos dos años.

Por lo anterior denuncia que, el actuar de la recurrida ha transgredido la garantía de igualdad ante la ley ya que le otorgaron un trato discriminatorio y agraviante, al declarar la vacancia de cargo mediante un acto administrativo arbitrario, carente de fundamentación y por tanto ilegal, lo que es una clara infracción al derecho de igualdad ante la ley y al de no ser sometido a un trato arbitrario, consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política. Por lo demás, el acto recurrido vulnera su derecho a la propiedad consagrado en el N° 24 del artículo 19 del mismo cuerpo legal, toda vez que, la titularidad laboral que tenía desde hace 10 años, se ha visto vulnerada flagrantemente por el actuar de la administración, toda vez que, se me ha impedido ejercer mis funciones, acceder a los beneficios del cargo, esto es el derecho de propiedad que recae sobre la remuneración que le proporciona el ejercicio de sus funciones.

Pide se deje sin efecto la Resolución Exenta n.º 954/5/2021 de fecha 24 de junio de 2021, notificada con fecha 19 de enero de 2022, decretándose los actos que estime pertinentes para restablecer el imperio del derecho, debiendo en consecuencia invalidar la declaración de vacancia de su cargo por razones de salud incompatible, ordenando se le reincorpore al ejercicio de sus funciones y el pago íntegro de sus remuneraciones y beneficios a los que tiene derecho, con expresa condenación en costas.

Acompañó los siguientes documentos: 1.- Copia de Resolución Exenta 954/5/2021 de fecha 24 de junio de 2021, del Instituto de Previsión Social; 2.- Copia de Resolución Exenta N° CM1/8200, de fecha 28 de octubre de 2020, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Subcomisión Malleco; 3.- Informes médicos; y 4.- Listado maestro de licencias médicas de los últimos 7 años A folio N°13-2022 evacua informe la recurrida INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

1.- Primero, sostiene la extemporaneidad del recurso.

Indica que la acción de protección ha sido presentada extemporáneamente. En efecto, el artículo 1° del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, establece:

“El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

Así las cosas, de los propios dichos del recurrente se colige que tomó conocimiento del hecho respecto del cual reclama el día 19 de enero del año en curso. Sin embargo, interpuso la presente acción el día 19 de febrero de 2022, es decir, al día 31 de haber tomado conocimiento del acto.

Por otra parte, no es efectivo lo señalado por la actora en orden a que su cese de funciones se produce con fecha 20 de enero. Lo anterior, toda vez que la propia acta de notificación de 19 de enero de 2022, entregada a la actora y que se acompaña en este acto, señala expresamente que se declara vacante el cargo a contar de dicha fecha, esto es, 19 de enero del año en curso.

De esta forma, la acción es evidentemente extemporánea, debiendo ser rechazada, en todas sus partes.

2.- En segundo lugar, alega inexistencia de un acto arbitrario e ilegal.

Sin perjuicio que la acción es absolutamente extemporánea, precisa que su representado ha actuado dentro de las facultades legalmente concedidas y no ha vulnerado garantía alguna de la recurrente. Lo anterior, basado en que:

La denunciante, al haber prestado servicios para el Instituto de Previsión Social, lo hizo como funcionaria a contrata y, por tanto como funcionario público.

Señala que el Estatuto Administrativo regula expresamente las situaciones en que los funcionarios públicos cesarán en sus cargos. En efecto, su artículo 146 dispone:

“El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales:

a)

Aceptación de renuncia;

b)

Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público;

c)

Declaración de vacancia;

d)

Destitución;

e)

Supresión del empleo;

f)

Término del período legal por el cual se es designado, y g)

Fallecimiento”.

Por su parte, el artículo 150 de dicho Estatuto, señala:

“La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales:

a)

Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;

b)

Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado;

c)

Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50, y d)

Por no presentación de la renuncia, según lo señalado en el artículo 148, inciso final”.

Finalmente, el artículo 151 del Estatuto, dispone:

“El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Muy importante es destacar, que el inciso tercero precedentemente transcrito fue incorporado por el artículo 63 de la ley N° 21.050, estableciendo que, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, el Jefe Superior del Servicio deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud.

En este sentido, si bien la autoridad de un servicio público tiene la atribución exclusiva de cesar a un funcionario declarando la vacancia de su cargo por salud incompatible con su desempeño, desde la fecha de promulgación de la precedentemente citada norma, esto es, 7 de diciembre de 2017, se exige además, el deber de solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado.

De esta forma, sólo en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal.

A contrario sensu, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad. En efecto, el artículo 152 del referido Estatuto, previene:

“Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.

A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador”.

Indica que el artículo 152 trata sobre otra hipótesis de vacancia distinta a la aplicada en autos.

De esta forma, en el caso de marras se cumplió total y absolutamente con la normativa. Primeramente, se solicitó a la Compín que evaluara el estado de salud (irrecuperabilidad) de doña nombre reservado.

Dicho organismo citó a la funcionaria, notificándola para estos efectos. Posteriormente, mediante Resolución Exenta N° CM1/8200 de 28-10-2020, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN – Subcomisión Malleco, resolvió que la funcionaria Sra. nombre reservado adolece de un estado de salud Recuperable, remitiendo los antecedentes para los fines estatutarios pertinentes.

Lo anterior, conforme al artículo 151 ya referido, faculta al Jefe Superior del Servicio para declarar la vacancia del cargo por salud incompatible.

En virtud de dicha facultad legal, la Resolución TRA N° 954/5/2021 de 24 de junio de 2021, dispuso declarar vacante el cargo que servía la actora por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Dicha Resolución, correctamente fundada tanto en los hechos como en el derecho, indica en su parte Considerativa:

“1. Que el artículo 151 del estatuto administrativo, establece que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un período continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de irrecuperabilidad, no pudiendo computarse dentro de ese lapso los reposos por accidentes del trabajo, enfermedad.

2. Que el artículo 63 de la ley N° 21.050 agregó un inciso tercero al artículo antes transcrito, el que dispone que el jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero del art. 151, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

3. Que el Dictamen 030943 de 13 de diciembre de 2018 de la Contraloría General de la República, dispone que previo a declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible de un funcionario, la autoridad debe requerir a la comisión de medicina preventiva e invalidez, la evaluación de ese empleado respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud.

4.. Que el certificado extendido por la Jefa (S) de Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas del Instituto de Previsión Social, certifica que a la fecha, la funcionaria ha hecho uso de licencia médica en un período continuo o discontinuo de 458 días, de los cuales 256 días se encuentran debidamente autorizados por su institución de salud y debidamente autorizados por su institución de salud sin mediar declaración de irrecuperabilidad, en los últimos dos años.

5. Que la Resolución Exenta N° CMI1-8200 de 28 de octubre de 2020, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN, resuelve que la funcionaria nombre reservado adolece de un estado de salud Recuperable.

6.- Que a través de la Resolución Exenta N° 318 de 20 de abril de 2021 de este Servicio, se implementó la “Mesa de Ausentismo” dependiente del Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas del Instituto de Previsión Social, instancia formal cuya responsabilidad es coordinar y gestionar de forma transversal las acciones y/o programas en el ámbito del ausentismo laboral, para ello efectúa distintas gestiones, tales como, seguimiento de los casos de licencias médicas prolongadas, indagando acerca de la situación particular que afecta al o la funcionario/a, establecer los motivos que explican una prolongada licencia médica y precisar la situación operativa que informa la jefatura directa en relación al desarrollo de funciones. De esto, se levanta un informe que es presentado, en conjunto con otros antecedentes, ante la autoridad con el fin de que pueda ejercer la facultada del art. 151 del Estatuto Administrativo, de la manera más informado posible y que al momento de analizar cada caso la decisión no solo se limite a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los períodos a que se ha extendido el permiso por enfermedad 7.- Que, a la fecha la funcionaria presenta más de 458 días de licencias médicas, de los cuales 256 días se encuentran debidamente autorizados por su institución de salud en los últimos dos años; que el COMPIN a través de su la Resolución Exenta N° CMI1-8200 dictamino que la funcionaria nombre reservado presenta un estado de salud RECUPERABLE, por lo que se cumplen las circunstancias de hecho requeridas por la normativa, así como las demás gestiones e indagaciones realizadas por este Servicio, a través de su mesa de ausentismo, se ha resuelto fundadamente calificar la procedencia de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible con el desempeño del cargo de doña nombre reservado”.

Finalmente, y luego de Tomada Razón el día 3 de enero de 2022, la Resolución fue notificada Personalmente el día 19 de enero del año en curso, negándose la recurrente a firmar el acta de notificación.

Respecto a este punto, se niega enfáticamente los calificativos utilizados por la recurrente a propósito del acto de notificación.

Conforme a todo lo expuesto, queda claro que el acto administrativo que dispuso la vacancia del cargo, se encuentra plenamente ajustado a derecho, ya que ha sido dictado por la autoridad en el marco de sus potestades legales, una vez que se han verificado todos los presupuestos contenidos en la ley, a través de un acto administrativo que contiene todos los fundamentos que motivan la declaración de vacancia.

Cita jurisprudencia al efecto.

Refiere que, los fundamentos de la medida adoptada y el carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio contra derechos fundamentales torna la decisión adoptada por ese servicio en absolutamente proporcional, es decir, concordante con el fin y el objeto pretendido, pues indudablemente la constante ausencia de una funcionaria de sus labores representa un gran problema para el instituto, pues la función de atención de público representa uno de los eslabones principales del cometido de este Servicio en el otorgamiento de los beneficios y servicios previsionales y sociales.

En el caso de autos, se trata de una funcionaria con 458 días, de los cuales 256 días se encuentran debidamente autorizados por su institución de salud, dentro de los 2 últimos años, muy por sobre los 6 meses que menciona la Ley, resultando evidente, razonable, que su salud es incompatible con el desempeño del cargo.

Es más, conforme al certificado que se acompaña, la recurrente presenta 653 días de licencia médica en los últimos 4 años y todas por enfermedad común, lo que descarta por completo las aventuradas aseveraciones en orden a la responsabilidad de la recurrida en su estado de salud.

A mayor abundamiento, contrario a lo señalado por la actora, durante toda la pandemia tuvo trabajo remoto.

Por otra parte, el servicio cuenta con elevados estándares de calidad no solo de atención a sus millones de usuarios, sino que también cuenta con adecuados niveles de seguridad para cada uno de sus funcionarios, por lo que se niegan las imputaciones respecto a las condiciones laborales.

Hace presente que ese servicio público tiene por objetivo: la administración del sistema de pensiones solidarias y de los regímenes previsionales administrados anteriormente por el ex INP; la atención de usuarios en materias previsionales, sociales y otros trámites y servicios; la recaudación, distribución, compensación y registro de las cotizaciones previsionales y cobranza de deudas previsionales; la concesión, pago y mantención de beneficios previsionales, beneficios complementarios y regímenes especiales; el pago masivo de beneficios de seguridad social y demás prestaciones sociales ordenadas por ley.

Adicionalmente, IPS es el administrador de la red de atención CHILEATIENDE, la que ha tenido una importancia mayúscula en el difícil periodo enfrentado a causa de la pandemia, orientando y otorgando la serie de beneficios excepcionales dispuestos por esta causa, tales como el Bonocovid, para todo lo cual, requerie de personal permanente para el cumplimiento de su objeto social y atender las necesidades del gran número de beneficiarios, muchos de ellos dentro de la población más vulnerable del país.

En relación con lo expuesto, destaca que, el Excmo Tribunal Constitucional, rechazó la inaplicabilidad de las normas del Estatuto Administrativo y Municipal referidas a la declaración de vacancia en el cargo por salud incompatible, reconociendo la doctrina del Principio de Servicialidad (artículo 1°, Constitución Política), en virtud del cual, la Administración del Estado debe cumplir las necesidades públicas en forma continua y permanente mediante los servicios públicos, siendo necesario que las personas a través de las cuales ella actúa sean idóneas para el desempeño del cargo, pues de no existir, se hace imposible el cumplimiento de la función pública, declarando el TC que es perfectamente válido el cese de un trabajador por salud incompatible.

Así, no hay ilegalidad ni arbitrariedad en la decisión adoptada, sino que de los propios dichos de la actora, se colige que lo que realmente existe, es una disconformidad y molestia por las razones que sirvieron de fundamentos para la resolución impugnada, resultando patente que las razones expuestas van más allá del cumplimiento de los supuestos que la ley estable y que facultan a la autoridad del servicio para adoptar la decisión que ha sido impugnada.

Respecto a las alegaciones de la actora, particularmente el hecho que la COMPIN declaró su salud como recuperable, por lo que no puede declararse vacante el cargo por salud incompatible, es dable señalar que, pareciera que existe confusión respecto a la normativa aplicada a la recurrente y que hace sinónimos los conceptos de salud incompatible con irrecuperable, siendo hipótesis absolutamente distintas, tratadas en distintos artículos (151 y 152 del actual Estatuto Administrativo).

Evidentemente la salud de la actora no es irrecuperable, ya que, de lo contrario, tal como se explicó anteriormente, no habría podido declararse vacante el cargo por salud incompatible.

A mayor abundamiento, conforme al artículo 151 del Estatuto Administrativo: “el Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”.

En el mismo orden de ideas, conforme a sus argumentaciones, jamás podría declararse vacante un cargo por salud incompatible, ya que el requisito sine qua non para ello, es que la salud no haya sido declarada irrecuperable.

Releva de alegación de la recurrente, que está realizando una interpretación de la Ley, lo que evidencia que no existe un derecho indubitado, por lo que el conflicto excede el ámbito de aplicación de una acción cautelar.

Muy interesante es destacar, que por Resolución Exenta N°318 de 20 de abril de 2021 de su Servicio, se implementó la “Mesa de Ausentismo”, dependiente del Departamento de Gestión y Desarrollo de Personas del Instituto de Previsión Social, instancia formal cuya responsabilidad es coordinar y gestionar de forma transversal las acciones y/o programas en el ámbito del ausentismo laboral, efectuando un seguimiento de los casos de licencias médicas prolongadas, indagando acerca de la situación particular que afecta al funcionario, estableciendo los motivos que explican una prolongada licencia médica.

Destaca, por otra parte, en relación al argumento de la recurrente en torno a sus calificaciones en lista uno en sus evaluaciones de desempeño y, sin perjuicio que es un hecho absolutamente ajeno a la problemática de autos, no puede desconocerse que el sistema de calificación de los funcionarios públicos presenta serias deficiencias.

Por lo demás, a causa de la pandemia no se ha realizado el proceso regular de calificaciones, durante los años 2020 y 2021.

A partir de todo lo señalado, el IPS se ha ajustado en todo momento a la normativa vigente, y a la jurisprudencia administrativa que resulta vinculante para este servicio. En efecto, el actuar de este servicio está acorde con las atribuciones y potestades de que goza la autoridad, quien, en su rol de protector de la seguridad social, considera a sus funcionarios y funcionarias como el principal capital de la institución, pero que, al mismo tiempo a fin de salvaguardar el correcto y eficiente uso de los recursos públicos, debe tomar decisiones, como la impugnada en estos autos.

3.- En tercer lugar, sostiene la falta de idoneidad del medio.

Afirma que, sin perjuicio de todo lo expuesto precedentemente, la acción constitucional deducida, no es el medio idóneo para la solución de un conflicto jurídico como el de autos ya que, de la simple lectura del recurso se advierte que, por una parte, se reconoce la facultad privativa y discrecional del Jefe de Servicio para declarar vacante el cargo por salud incompatible, pero por otra, se manifiesta disconformidad con la decisión adoptada, cuestión que no puede ser calificada en esta sede, por constituir el recurso de protección una acción cautelar de urgencia, que carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados.

Afirma que esta Corte no puede considerar la existencia de un derecho indubitado en favor de la recurrente, si el ordenamiento jurídico permite expresamente tomar la decisión adoptada, respetándose íntegramente dicha normativa especial. A lo anterior, se suma el hecho que controvierte expresamente la vulneración de derechos alegada y la existencia de un acto ilegal y arbitrario.

Es más, la propia recurrente realiza una interpretación del artículo 151, concluyendo que, según su criterio, no procede la declaración de vacancia.

De tal forma que, siendo la real intención de la recurrente que se interprete la Ley y que se ponderen las motivaciones de la resolución impugnada, la acción de protección constitucional intentada no constituye el medio idóneo para solucionar el conflicto jurídico como el que se expone.

Indica que, al haber obrado conforme a la Ley, resulta evidente que, en casos como éste, se debe recurrir a medios más idóneos para ejercer un control jurisdiccional del acto administrativo y jamás a una acción cautelar.

Reitera que, las alegaciones de la recurrente no pueden ser calificadas en esta sede, por constituir el recurso de protección una acción cautelar de urgencia, que carece de las garantías procesales de un juicio declarativo de lato conocimiento, razón por la que sólo ampara derechos no controvertidos o indubitados, los que no existen en autos.

Lo anterior, no significa que la Sra. nombre reservado no pudiera accionar ante la Judicatura. En efecto, el legislador ha establecido un procedimiento de cautela especialísimo, constituido por el procedimiento de tutela laboral, por lo que, sin perjuicio que no existe vulneración de derechos, en aquel procedimiento debió haber ventilado los hechos en estudio, donde las partes puedan hacer valer sus argumentos y producir las pruebas que estimen pertinentes, no siendo la acción cautelar intentada la vía idónea para hacerlo, ya que no es una instancia de declaración de derechos.

Suma a lo anterior que, la acción deducida no puede prosperar, toda vez que ésta, al erigirse como una acción de carácter cautelar, sin forma de juicio, no puede despojar a la Resolución objeto del recurso de la presunción de legalidad que la ampara.

En este sentido, el inciso final del artículo 3° de la Ley 19.880, previene que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigor, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.

Por último, señala que, no cabe examinar por esta vía la justificación, mérito o conveniencia en términos de la contratación o desvinculación de funcionarios públicos, cuando se ha obrado con estricto apego a la normativa. Dichos extremos exceden el propósito de una acción cautelar, ya que se le solicita a la Judicatura que se sustituya a la Administración en la gestión de sus recursos.

4.- En cuarto lugar, afirma falta o ausencia de vulneración de los derechos constitucionales que se denuncian.

Expone que, las motivaciones que sirvieron de base para adoptar la decisión impugnada, en ningún caso obedecieron a una decisión infundada y arbitraria como alega la recurrente, sino más bien ha tenido por objeto dar continuidad a la función pública que despliega este servicio y, en ese contexto, no es posible sostener que se hayan vulnerado los derechos constitucionales reclamados y, para estos efectos, respecto de cada uno de ellos, indica.

i.- Derecho de igualdad ante la ley.

No se encuentra conculcado el derecho de igualdad ante la ley, desde que la decisión se fundamenta en normas que establecen criterios objetivos, quedando todos los funcionarios sujetos a la posibilidad de que se declare la vacancia, en el evento que se cumplan los presupuestos establecidos en la norma estatutaria. Así, la recurrente, en absoluto desconocimiento de las decisiones que ha adoptado este servicio, reclama que se ha vulnerado este derecho, cuestión que no es efectiva.

Por lo demás, respecto a la discriminación arbitraria que imputa, no indica frente a quienes, en su misma condición, fue discriminada.

Insiste que se ha ejercido una facultad legal por parte de la autoridad, dando estricto cumplimiento a la normativa latamente señalada.

ii.- Derecho de propiedad.

En opinión de la recurrente, ésta sería titular de un derecho de propiedad sobre el cargo y beneficios que detentaba en el IPS. Al respecto, cabe señalar que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstos, puesto que las labores que en definitiva desempeñan son aquellas propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquellas, ni menos derechos derivados de las mismas. Ello, por cuanto la función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria, por lo tanto, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que el derecho de propiedad se inserta y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional.

De esta forma, no existe afectación a la garantía prevista en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política, pues el vínculo jurídico que liga al funcionario público con el Estado u otro organismo público, es una relación estatutaria de derecho público, que no otorga al funcionario ninguna forma de propiedad sobre el empleo, sino sólo el de estabilidad, que se mantendrá mientras no opere una causal legal de cesación de funciones o el vencimiento del plazo para el cual fue designado.

De otro lado, para contar con la protección constitucional es necesario que el derecho reclamado ingrese al patrimonio del afectado, lo que no ocurre en el caso, pues no ha operado ninguno de los modos de adquirir el dominio previsto en la ley. En efecto, el nombramiento no otorga el derecho de propiedad sobre el cargo, no enmarcándose dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio Por ende, al no existir derecho de propiedad sobre la función pública y los derechos que de ella emanan, no es posible de amparar por medio de la garantía señalada, pues no se está en presencia de un derecho fundamental tutelado por la Constitución Política.

De esta forma la resolución del Director Nacional que declaró vacante el cargo de la Sra. nombre reservado por salud incompatible, en ejercicio de la facultad que franquea el artículo 151 del Estatuto administrativo, ha sido dictada en forma ajustada a derecho, previa constatación del uso de licencias médicas por 458 días de licencias médicas, de los cuales 256 días se encuentran debidamente autorizados por su institución de salud, en un lapso de 2 años, obedeciendo a motivos o presupuestos objetivos, pertinentes, razonables y plenamente concordantes con los principios de legalidad y servicialidad que orientan la función pública. Así, la Administración del Estado existe para atender en forma continua y permanente las necesidades públicas.

5.- En quinto lugar y, para el improbable caso que esta corte acoja la acción: improcedencia de condena en costas.

Indica que la condena en costas es una sanción al litigante de mala fe. Es una medida de carácter económico que no forma parte del asunto controvertido.

En ese sentido, la buena fe de la defensa en la tramitación del juicio es manifiesta y en autos no existe hecho alguno que la desvirtúe. La plausibilidad que se tiene para litigar también lo es, resultando inaceptable la petición y posterior condena en costas a mi representada, una Institución inserta dentro del área de la Seguridad Social.

A mayor abundamiento, del sólo carácter de Institución Pública de este Servicio, se colige que existe motivo plausible para litigar.

Agrega que, como es de público conocimiento, el Instituto de Previsión Social, como continuador legal del Servicio de Seguro Social, goza de privilegio de pobreza, conforme al artículo 183° del decreto N° 615 de 1956, en relación con el Decreto Ley N° 3.502.

Acompañó los siguientes documentos: Certificado de Licencias Médicas de la actora, periodo 2017 a 2022; Certificado de Licencias Médicas, periodo julio 2017 a 14 de mayo de 2021; Resolución Exenta N° CM1/8200 de 28-10-2020; Ordinario N°800/72/2020 de 5-10-2020; Resolución que implementa mesa de ausentismo; Acta de Notificación a la actora de 19 de enero de 2022.

A folio N°19-2022 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que, el recurso de protección que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República, fue establecido en favor de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos y garantías a que se refiere la mencionada disposición constitucional, pudiendo el afectado recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que ésta adopte de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, para su procedencia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se compruebe la existencia de la acción reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción; c) que de la misma se siga un directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas, protegidas por esta vía; d) que esta Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección pedida; y, e) en lo formal, que se interponga dentro de plazo que incide la acción cautelar de protección deducida..

CUARTO: Que, habiéndose planteado por el recurrido, como cuestión previa, la extemporaneidad del arbitrio constitucional, esta Corte debe, en primer lugar, resolver lo pertinente.

A este respecto se debe tener presente que, el artículo 1° del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, dispone que éste debe ser interpuesto “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que ser haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos…”.

Que, consignado lo anterior, es necesario señalar que, es la recurrente quien afirma que tomó conocimiento de la Resolución TRA n.º 954/5/2021 de fecha 24 de junio del 2021, con fecha 19 de enero de 2022.

Que, consta de sus propias afirmaciones y de la carpeta digital que, el recurso fue interpuesto con fecha 19 de febrero de 2022.

Que, atendido lo anterior y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 del Código Civil, el primer día del plazo fue el día 20 de enero de 2022 y, el último día del mismo, atendido que es un plazo de días corridos, fue el día 18 de febrero del mismo año.

QUINTO: Que, atendido lo señalado en el fundamento precedente, es necesario recalcar que el objeto del arbitrio constitucional es, precisamente amparar de manera urgente las vulneraciones que se denuncien, cual no es el caso toda vez que, dado el tiempo transcurrido, no queda duda alguna que en este caso particular no se advierte la urgencia que supone como requisito básico este amparo constitucional, por lo que debe necesariamente concluirse que el recurso se interpuso de forma extemporánea respecto del acto que se estima ilegal y arbitrario, de manera que este recurso deberá ser rechazado por el motivo señalado, tendiendo además presente que, los hechos en que funda el mismo, pudieron ser fundamento de acciones diversas, incluso ante los tribunales ordinarios de justicia, como es el arbitrio de la tutela laboral.

SEXTO: Que, así las cosas y, sin perjuicio de lo dicho sobre lo extemporaneidad del recurso de autos, en cuanto al fondo, se deberá precisar que, en estos se ha interpuesto un recurso de protección por doña nombre reservado, en contra del INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL por la dictación la Resolución TRA n.º 954/5/2021 de fecha 24 de junio del 2021, tomada de razón el 3 de enero del 2022, la que califica de ilegal y arbitraria por haberla cesado en su cargo de forma ilegal y arbitraria.

SÉPTIMO: Que la recurrente sostiene que la resolución recurrida es ilegal porque infringe el artículo 151 de la ley 18.834 y, es arbitraria, por cuanto alega que no es fundada.

OCTAVO: Estima que la correcta interpretación del artículo 151 de la ley 18.834, considerando la incorporación de su actual inciso tercero es que, el informe que emitido por COMPIN es vinculante para el jefe de Servicio, no pudiendo cesar de su cargo a un funcionario por salud incompatible, existiendo un pronunciamiento de salud recuperable y que no compromete el desempeño laboral del funcionario.

NOVENO: Que, de acuerdo a las alegaciones de las partes, documentos hechos valer y las normas citadas, aparece que el estatuto jurídico al que alude la recurrente reconoce, al menos, dos situaciones diversas para el caso de enfermedades de funcionarios de la institución a la que pertenecía.

Por una parte, la de aquel que padece de una enfermedad irrecuperable (artículo 153 de la ley 18.834) y otra, la del que ha hechos uso de licencias médicas por un periodo superior a 6 meses, continúas o discontinuas, en los últimos dos años.

DÉCIMO: Que, para estos sentenciadores, la interpretación correcta de las normas citadas, para el caso que afectó a la recurrente, hace necesario, primero, tener por establecido que son hechos efectivos y pacíficos, que sirvieron de fundamento al acto recurrido, esta es la Resolución TRA n.º954/5/2021 de fecha 24 de junio del 2021, tomada de razón el 3 de enero del 2022 que, doña nombre reservado, en los dos años anteriores a la dictación de la referida resolución de vacancia, hizo uso de 458 días de licencia médica y que, la COMPIN, por Resolución Exenta N°CM1-8200 de 28 de octubre de 2020, de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, resuelve que la funcionaria nombre reservado adolece de un estado de salud recuperable.

DÉCIMO PRIMERO: Que, establecidos los hechos asentados en el basamento Décimo anterior, preciso es determinar la norma aplicable para resolver la situación planteada, a lo que sólo se puede responder que corresponde aplicar el artículo 151 de la Ley 18.834, el que considera precisamente el caso, ya que dispone que “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.”, norma de la que se deben extractar los presupuestos necesarios para su aplicación.

El primero, que es una facultad que puede ejercer el jefe superior del servicio, cuando concurran los demás presupuestos contemplados en la misma norma.

Enseguida, que debe mediar una declaración que no puede ser de salud irrecuperable, es decir, la declaración debe ser de salud recuperable, debiendo el jefe superior del servicio, para tales efectos y, de conformidad con el inciso 3° del mismo artículo 151 ya citado, haber requerido previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la respectiva evaluación del funcionario, lo que hizo.

Luego, que la funcionaria haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años.

Entonces, comprobándose que en la especie concurrieron cada uno y todos estos presupuestos, no podrá estimarse que la Resolución recurrida es ilegal, por cuanto se ajustó estrictamente a la disposición legal citada.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, en cuanto a la arbitrariedad que denuncia la recurrente por considerar que la resolución que declaró la vacancia no es fundada, habrá de ser desestimada, toda vez que, de la lectura de sus considerandos, se puede comprobar que se informa, con precisión, los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que le sirven de antecedentes, todos los cuales corresponden a los mismos que la recurrente relata en su libelo recursivo.

Por estas consideraciones y, de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, Garantías Constitucionales se declara que, SE RECHAZA, sin costas, por extemporánea, la acción constitucional interpuesta por doña nombre reservado en contra de la resolución TRA n.º 954/5/2021 de fecha 24 de junio del 2021, tomada de razón el 3 de enero del 2022, emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL.

Regístrese, comuníquese, y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Roberto Fuentes Fernández.

Protección-1355-2022.(fcv)