nombre reservado con SUPERINTEDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL

C.A. de Temuco Temuco, veintinueve de enero de dos mil veinticinco.

VISTOS:

A folio 1, comparece nombre reservado, Cédula nacional de identidad N°RUT reservado, Abogada, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la COMISIÓN DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ (COMPIN), persona jurídica de derecho público, cuyo representante legal se ignora, con domicilio en domicilio reservado, fundado en las siguientes consideraciones de hecho y derecho:

1.- Que, durante el primer semestre de 2022 quedó embarazada, cuyo nacimiento se produjo con fecha 14 de octubre del mismo año.

2.- Que, producto de ello a partir del día 14 de octubre de 2022 se le concedió licencia médica postnatal por 84 días, la que fue debidamente tramitada, acogiéndose el reposo, pero rechazándose el pago del subsidio. Ante dicha situación, realizó el reclamo, acompañando los documentos solicitados para el trámite y pago de la licencia médica señalada.

3.- Que, con fecha 7 de noviembre de 2022, COMPIN, mediante su página web, y sin mediar notificación alguna a la recurrente, señala que “La licencia médica Folio N°3-77434180, fue revisada por la contraloría médica de la COMPIN y se autorizó el reposo médico. Respecto al derecho a pago, su licencia no cumple con los requisitos”.

4.- Que, luego que se le concediera licencia de descanso postnatal cuyo folio N° 75732724, en la cual, se resolvió de la misma forma.

5.- Que, por lo anterior, se vio en la obligación de recurrir a esta Corte de Apelaciones de Temuco, en causas Rol Protección 44111-2022 y 74364-2022, acciones que fueron acogidas con costas, ordenando en pago íntegro de las licencias de descanso prenatal y postnatal.

6.- Que, pese a mandato judicial indicado, el pago no se realizó y sólo tras constantes llamados, le refieren que se había realizado el pago y se encontraba disponible en la cuenta RUT Banco Estado, cuenta que indica la recurrente que no utiliza, pese a que en las causas fuere informada la cuenta a la cual se debía pagar, POR EXPRESA SOLICITUD DE LA CONTRARIA, muchos meses atrás. Finalmente, con fecha 26 de septiembre de 2023, retiró de la referida cuenta el dinero depositado, encontrándose con la sorpresa que tanto el pre y post natal, en total, ascendió a poco más de $800.000, por lo que indica que la recurrida, además de demorar el exceso el pago del derecho que le correspondía a esta parte, no cumplió con informar, así como tampoco de dar cuenta del pago de las costas a que fue condenada en ambas causas de protección.

7.- Que, en las causas Rol Protección 44111-2022 y 74364-2022, se acompañaron todas las boletas y documentos, previos al descanso maternal, para los efectos que la recurrida efectuara el cálculo de los subsidios que correspondía pagar. Sin embargo, la recurrida paga en orden a los 100 mil pesos mensuales, es decir menos de la quinta parte de lo que correspondía. Agrega que su hijo nació el 14 de octubre de 2022, y tiene boletas de honorarios constantes desde inicios del año, debiendo haber considerado dichos montos para los efectos del pago del subsidio.

8.- Que, por lo anterior, corresponde efectuar un recálculo de acuerdo con la interpretación armónica del artículo 8° del DFL N°44 de 1978.

9.- Que, en efecto, el artículo 8° del DFL 44 señala lo siguiente: “La base del cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia”.

10.- A su turno, el inciso 2°, agrega: “En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195, del inciso segundo del artículo 196 y del artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo, y del artículo 2° de la ley N° 18.867, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%”. Esta norma si bien limita la pretensión de su parte, señala que es abiertamente inconstitucional, encontrándose esta Corte, sin perjuicio de los derechos de esta parte, a aplicar directamente la Constitución o, en su caso, requerir de inaplicabilidad conforme lo dispone el artículo 93 N° 6 de la Carta Fundamental.

11.- El acto de la recurrida resulta inconstitucional y arbitrario. En efecto, si bien, aparece indicado en la ley, ésta resulta inconstitucional, según se dirá. A su turno, es arbitrario, por cuanto, sólo se funda en el tenor literal de un texto legal obsoleto, que discrimina arbitrariamente a las personas en estado de maternidad con licencia por ese motivo, respecto de otras en igual situación, siendo que la Constitución y el Código del Trabajo establecen normas protectoras en la materia. Lo anterior, torna a la negativa de la recurrida en un acto vacío, carente de fundamento, por lo que se infraccionan los artículos 11 y 41 de la ley N° 19.880.

12.- Refiere que en la especie, se configura un grave atentado al libre y legítimo ejercicio de los siguientes derechos fundamentales de los cuales es titular y que la constitución asegura en su artículo 19:

a) Derecho a la integridad física y psíquica de las personas, consagrado en el artículo 19 Nº 1, señalando que la recurrida ha vulnerado su integridad física y psíquica, ya que no se le ha permitido tener un reposo post natal de manera tranquila, puesto que el rechazo de dicha licencia, luego el pago tardío y en una suma inferior, ha generado un deterioro de su salud mental y física.

b) Derecho a la igualdad ante la Ley del articulo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la Republica, toda vez que la recurrida ha procedido arbitrariamente a efectuar una discriminación arbitraria, ya que no existe ningún argumento racional y jurídico válido para sostener que el cálculo del pago de licencia pre y post natal se realiza tomando en consideración los 3 meses previos a la concepción.

c) Derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, el cual se ve afectado frente a una decisión arbitraria por la recurrida, que se podría traducir en el no pago íntegro de la licencia por parte de la aseguradora o la institución de salud, lo que debido a la cantidad de días significa un grave detrimento económico, considerando su situación familiar, ya que es una licencia por reposo pre y otra post natal, es decir, se incorporó un nuevo integrante a la familia, la cual además padece de una enfermedad grave que la mantiene con licencia aún para poder cuidarla, cuestión que lógicamente, trae consigo un sinfín de gastos. Estos montos forman parte de su patrimonio y la propiedad sobre ellos no debe ser vulnerada.

Por lo expuesto, solicita se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de la COMISION DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ (COMPIN), ya individualizada, según se indicó, declararlo admisible y en definitiva acogerlo en todas sus partes declarando arbitraria e ilegal la resolución respectiva, declarando lo siguiente:

a) Que se ordene a la COMPIN que haga un recálculo del pago de licencia médica pre y post natal, tomando en consideración los ingresos de esta trabajadora que tenía los 3 o 6 meses previos al inicio del reposo, como indica la Ley, para el caso más beneficioso.

b) Que, una vez realizado el recalculo, se ordene a la COMPIN pagar lo que corresponde a la trabajadora. c) Que la recurrida sea condenadas en costas.

A su recurso, acompaña los siguientes documentos:

1.- Boletas de honorarios profesionales 2022 e Informe anual de boleta de honorarios electrónica, emitido por el SII.

2.- Certificado de Afiliación recurrente.

3.- Planilla de pago PREVIRED desde diciembre de 2021 a octubre de 2022. 4.- Comprobante de giro BANCO ESTADO de fecha 26/09/2023.

A folio 10, consta informe del recurrido, presentado por el Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud nombre reservado don nombre reservado.

Respecto del recálculo solicitado por la recurrente, señala que esta indica que el cálculo debiera efectuarse de conformidad al artículo 8 del DFL N° 44 de 19798, el cual fija normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado. En el caso de la recurrente, al ser una trabajadora independiente, por cuanto trabaja en base a boletas de honorarios, no registrando ninguna imposición por parte de un empleador, al momento de calcular el subsidio no resulta aplicable el DFL N° 44 sino que el DFL N° 1 de 2006 artículo 152 inciso 2, conforme al cual “Tratándose de trabajadores independientes, el subsidio total o parcial se calculará en base al promedio de la renta mensual imponible, del subsidio, o de ambos, por los que hubieren cotizado en los últimos seis meses anteriores al mes en que se inicia la incapacidad laboral.

Para el cálculo de los subsidios de los trabajadores independientes del artículo 89 del decreto ley N° 3.500, de 1980, generados por licencias otorgadas durante el período a que se refiere el inciso final del artículo 149, se deberá considerar además la renta imponible anual establecida en el inciso primero del artículo 90 del decreto ley N° 3.500, de 1980, dividida por doce. En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195 y del inciso segundo del artículo 196, ambos del Código del Trabajo, y del artículo 2° de la ley N°18.867, no podrá exceder del equivalente a las rentas imponibles deducidas las cotizaciones previsionales, los subsidios o ambos, por los cuales se hubiera cotizado en los tres meses anteriores al octavo mes calendario anterior al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los ocho meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%. Los aludidos tres meses deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al octavo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con rentas y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario se dividirá por 30 ó 60 respectivamente”.

Frase clave de la norma transcrita es “por las que hubieren cotizado”. El cálculo del subsidio no se efectúa en base a las boletas de honorarios emitidas en los períodos señalados en la ley, sino que en base a al promedio de la renta mensual imponible, del subsidio, o de ambos, por los que hubieren cotizado en los últimos seis meses anteriores al mes en que se inicia la incapacidad laboral.

En el caso de la recurrente, no tratándose de una trabajadora independiente obligada a cotizar de acuerdo a lo señalado en la Ley N° 21.133 ya que a la época de las cotizaciones que deben considerarse de acuerdo al D.F.L. N° 1 la recurrente se encontraba acogida al régimen antiguo y conforme se dispone en Circular N° 3660 de la Superintendencia de Seguridad Social que regula la materia, de acuerdo a lo informado por el sistema de FONASA, ella realizó cotizaciones por los siguientes montos: diciembre de 2021: $337.000; enero de 2022: $350.000; marzo de 2022: $350.000; abril de 2022: 380.000; mayo de 2022: $380.000; junio de 2022: $ 380.000; julio de 2022: $380.000; agosto de 2022: $400.000. Las sumas antes indicadas, son las que, por mandato del artículo 152 inciso 2 del DFL 1 de 2006, constituyen la base de cálculo del subsidio en cuestión. Si la recurrente percibió más ingresos, pero decidió cotizar por el mínimo legal, no está dentro de las atribuciones legales de COMPIN otros montos que aquéllos por los cuales se cotizó.

Por todo lo antes señalado, el acto por el cual se calculó y pagó el subsidio a la recurrente no constituye en ningún caso, un acto arbitrario ni menos ilegal, ya que se llevó a cabo con estricto apego a la normativa legal vigente sin ningún viso de capricho por parte de COMPIN, por lo que se solicita a S.S. Iltma. se solicita se rechace el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, al carecer de fundamentos, por cuanto la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, Subcomisión Cautín no ha incurrido en actos arbitrarios e ilegales que afecten las garantías constitucionales invocadas por la recurrente, toda vez que el cálculo efectuado para el pago del subsidio a la recurrente, y que origina la presente acción constitucional, fue realizado en virtud de la legislación vigente.

Por lo expuesto, solicita que, en caso de acoger el presente recurso de protección, no se condene en costas a esta parte, por cuanto de los antecedentes y fundamentos esgrimidos, ha quedado demostrado que esta parte ha tenido motivo plausible para litigar.

Adjunta a su informe base de cálculo del subsidio pagado a la recurrente, certificado de cotizaciones de FONASA de la recurrente y Circular N° 3660 de la Superintendencia de Seguridad Social.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, doña nombre reservado, Cédula Nacional de Identidad N° RUT reservado, abogada, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), persona jurídica de derecho público, por actos que califica de arbitrarios e ilegales, los que habrían vulnerado sus garantías constitucionales.

TERCERO: Que, de los antecedentes acompañados al proceso, se verifica que la recurrente quedó embarazada durante el primer semestre de 2022 y que, tras el nacimiento de su hijo el 14 de octubre del mismo año, se le otorgó licencia médica postnatal por 84 días. Dichas licencias fueron autorizadas en cuanto al reposo médico, pero el pago del subsidio correspondiente fue rechazado, aduciendo supuestos incumplimientos de requisitos legales.

CUARTO: Que, pese a que la recurrente interpuso dos recursos de protección previos, acogidos con costas por este Tribunal, y se ordenó el pago íntegro de los subsidios, la recurrida cumplió tardíamente dicha obligación, efectuando un pago inferior al monto legalmente debido, lo que se traduce en un acto que, según lo alegado, vulnera diversas garantías constitucionales.

QUINTO: Que, conforme al artículo 8° del DFL N° 44 de 1978 y al artículo 152 del DFL N° 1 de 2006, el cálculo de los subsidios debe considerar los ingresos percibidos por la trabajadora en los meses previos al inicio de la licencia médica. Sin embargo, de los antecedentes aportados por la recurrente, particularmente las boletas de honorarios y los comprobantes de cotización, se desprende que el cálculo efectuado por la COMPIN no fue realizado de acuerdo a los ingresos reales de la recurrente, sino considerando exclusivamente cotizaciones mínimas que no reflejan adecuadamente su renta imponible.

SEXTO: Que, en virtud de lo anterior, y considerando que el rechazo inicial al pago del subsidio, la tardanza en su pago y la insuficiencia del monto finalmente depositado han generado un menoscabo económico y psicológico en la recurrente, este Tribunal estima que los actos de la COMPIN configuran una vulneración de las siguientes garantías constitucionales: 1.-) El derecho a la integridad física y psíquica, consagrado en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política, al impedir que la recurrente gozara de un reposo postnatal adecuado, generándole estrés y afectaciones a su salud mental. 2.-) El derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2, al discriminar arbitrariamente a la recurrente al no aplicar correctamente las disposiciones legales que regulan el cálculo de los subsidios.3.-) El derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 N° 24, al privar a la recurrente del acceso íntegro al pago del subsidio, que forma parte de su patrimonio.

SEPTIMO: Que, en virtud de los hechos descritos, se concluye que los actos de la recurrida han sido no solo ilegales, al no ajustarse a las normas legales vigentes, sino también arbitrarios, al carecer de una fundamentación racional suficiente que justifique la negativa a realizar el cálculo correcto del subsidio correspondiente.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, este Tribunal SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y se ordena recalcular el monto de las licencias médicas pre y postnatal de la recurrente, tomando en consideración los ingresos devengados por esta en los tres o seis meses anteriores al inicio del reposo, conforme lo dispone la normativa vigente, y determinando el cálculo más favorable a la recurrente.

Que COMPIN deberá pagar a la recurrente el monto que resulte del nuevo cálculo en el plazo de 15 días hábiles, contados desde la notificación de esta sentencia.

Redacción cargo del abogado integrante Roberto Contreras Eddinger Regístrese y archívese.

N°Protección-13526-2023. (cwm)