nombre reservado con MINISTERIO DE INTERIOR Y SEGUIRDAD PUBLICA

C.A. de Temuco Temuco, diez de junio de dos mil veintidós.

VISTOS Al folio N° 1, comparece don JORGE MANUEL LENA SALGADO, abogado, en favor de nombre reservado, empleado, de nacionalidad haitiana, cédula de identidad para extranjeros N°RUT reservado, e interpone acción de protección de garantías constitucionales en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, representado por don nombre reservado, Sociólogo, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana por la omisión ilegal y arbitraria de pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva, solicitada con fecha 20 de noviembre de 2019, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de Ley 19.880.

ANTECEDENTES Indica que el actor, de nacionalidad haitiana, ingreso al país con visa de trabajo, estando dentro del país decide solicitar la residencia definitiva, con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile.

En ese sentido, con fecha 20 de noviembre de 2019, previo al vencimiento de su visa de trabajo don nombre reservado, solicitó el beneficio migratorio de permanencia definitiva, según consta en solicitud N°2153599 que se acompaña al primer otrosí de esta presentación.

Sin embargo, a la fecha la recurrente no ha recibido ninguna respuesta por parte de la recurrido, ni se ha liberado la orden de giro correspondiente al beneficio solicitado, lo que la mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite por demás demorado.

OMISIÓN RECURRIDA Y DERECHO CONSTITUCIONAL VULNERADO La Corte Suprema ha señalado que "(...) el vocablo "arbitrariedad" o "ilegalidad" están unidos por la conjunción "o" y traduce dos tendencias u orientaciones precisadas, la ilegalidad significa contraria a los supuestos de la ley, y el acto administrativo lo será cuando excede el ámbito de su competencia, el procedimiento diseñado al respecto, con el fin que el legislador asignó al mismo acto; en cambio, la arbitrariedad, tiene lugar en el campo de las facultades discrecionales, o sea, aquellas en que el administrador goza de poderes amplios, y manifiesta opinión de un modo antojadizo, instintivo, inmotivado".

Las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta de solicitud de permanencia definitiva, esto es, desde la solicitud hecha con fecha 20 de noviembre de 2019, hasta la presente fecha han transcurrido 2 años y 4 meses, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre la solicitud formulada.

En esta misma línea, es importante destacar que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9o, se refiere al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Por lo que pide acoger el recurso ordenando al recurrido que se pronuncie sobre la misma, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

Documentos:

1. Comprobante de solicitud de permanencia definitiva.

2. Comprobante de recepción de antecedentes penales del país de origen.

3. Cédula de identidad para extranjeros de la recurrente.

Al folio N° 8, informa la recurrida, solicitando el rechazo en todas sus partes de la misma, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

ANTECEDENTES DE HECHO 2. Que, el recurrente ingresó al país con fecha 23 de octubre de 2017, por el paso habilitado Aeropuerto nombre reservado, en calidad de turismo.

2. Que, con fecha 24 abril 2018, el extranjero solicita Regularización Extraordinaria 2018.

3. Que, a través de Resolución Exenta N° 261.498 de fecha 30 julio 2018, del Departamento de Extranjería y Migración, se otorgó visación de Residencia temporaria, en calidad de titular por el plazo de año, con vencimiento el 23 enero 2020.

4. Que, con fecha 20 noviembre 2019, el recurrente remitió solicitud de permiso de permanencia definitiva ante el Departamento de Extranjería y Migración, mediante los canales oficiales que cuenta este Servicio. Contra la presentación de su solicitud se emitió comprobante de permiso de permanencia definitiva en trámite.

5. Dicho comprobante está a disposición del recurrente a través del portal de trámites digitales de esta autoridad migratoria, pudiendo ampliar su vigencia ingresando a portal http://tramites.extranjeria.gob.cl con su Clave Única del Estado.

6. Que, por Resolución Exenta N° 21443675 de fecha 11 diciembre 2021, del servicio nacional de Migraciones, se informa al extranjero que la solicitud anteriormente señalada, se encuentra en trámite en etapa de Análisis resolutivo para ser resuelta, de conformidad a circular N° 12 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 24 de noviembre de 2021.

7. Que, a través de Oficio Ordinario N° 11.940, de fecha 16 marzo 2022, del Servicio Nacional de Migraciones, se solicita al extranjero que remita copia de la orden de giro pagada.

ANTECEDENTES DE DERECHO EN CUANTO AL TRÁMITE DE SOLICITUD DE PERMANENCIA DEFINITIVA:

Que, al solicitar permanencia definitiva previo a la entrada en vigor de la nueva Ley, se hace mención a los artículos que regulaban la materia en dicho momento, para efectos de contextualizar el inicio y tramitación del procedimiento administrativo.

El artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: "La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades".

Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: "Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva...".

Como bien se ha expuesto en el primer acápite de esta presentación, la solicitud de permanencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder la extranjera a un certificado que acredita tal situación.

En virtud de lo anterior, la recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

La regularidad en el país del recurrente tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería.

El artículo 38 de la Ley 21.325 indica expresamente que todos los extranjeros que ostenten un certificado de residencia en trámite vigente son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que posea actualmente haya perdido su vigencia.

Así, queda asentado el hecho de que actualmente la libertad personal de la recurrente no se encuentra en lo absoluto amenazada, restringida o conculcada por alguna acción u omisión de este Servicio.

Finalmente, en virtud del artículo 45 de la Ley 21.325, los extranjeros residentes en Chile pueden acreditar su situación regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente.

Pues bien, en el caso de autos, la recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, el documento se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.

Asi las cosas, al tener el recurrente acceso a un certificado de permanencia definitiva en trámite, su cédula de identidad se encuentra vigente y es también un documento suficiente para acreditar su situación migratoria regular.

En cuanto al tiempo de tramitación Que, según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por si solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

Indica que la pretensión de la contraria es alzar el tiempo de tramitación como una omisión que por sí sola trae aparejada una serie de perturbaciones en su vida, que ha subsumido en amenaza o vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2, asi como los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4, 16 y 21, todos también del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al argumentar un supuesto trato desigual y discriminatorio, lo que es absolutamente falso. La tramitación de la solicitud de regularización de la extranjera recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, asi como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas licitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa. Máxime cuando es pacífico que se le ha dado tramitación legal a la solicitud de permanencia definitiva, sustanciando la tramitación y dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna derechos del extranjero, toda vez que la solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

Por lo que pide rechazar el recurso en todas sus partes por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, asi como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

Documentos:

1. Circular N° 12 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 24 de noviembre de 2021.

2. Resolución Exenta N° 21443675 de fecha 11 diciembre 2021 del servicio Nacional de Migraciones.

3. Copia Oficio Ordinario N° 11.940, de fecha 16 marzo 2022, del Servicio Nacional de Migraciones.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que así, en estos autos se ha interpuesto recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por el excesivo tiempo que ha tardado el recurrido en resolver su solicitud de permanencia definitiva, lo cual vulnera la garantía fundamental contemplada en el Nº 2 del artículo 19 del Constitución Política de la República, al transgredir los artículos 7, 23, 24 y 27 de la Ley N° 19.880.

TERCERO: Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880, que regula la actividad de la Administración, estableciendo reglas básicas que se deben aplicar de forma imperativa. Al respecto cabe subrayar que los principios normativos elementales consagrados en la referida ley de bases, que constituyen una garantía en favor de los particulares frente a la Administración, deben ser respetados en el procedimiento administrativo, y al respecto cabe reseñar que el artículo 4º de la citada ley establece cuáles son tales principios, entre los que se incluyen los de celeridad, conclusivo, economía procedimental e inexcusabilidad. A mayor abundamiento, el inciso segundo del artículo 3º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala que, entre otros principios, la Administración del Estado debe observar el de impulsión de oficio del procedimiento. A continuación, su artículo 8º indica que los órganos de la Administración del Estado deben actuar “por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.”.

En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en el artículo 7º de la Ley Nº 19.880, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.

Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8 de esa misma ley, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

CUARTO: Que, del mérito de lo informado por el recurrido, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión de la solicitud de residencia definitiva presentada por más de seis meses, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880.

QUINTO: Que, no correspondiendo a esta Corte determinar si procede o no otorgar la residencia definitiva al recurrente, desde que no existe un acto administrativo que adopte una decisión sobre el particular, es justamente esta omisión la que constituye el proceder ilegal reprochado al recurrido, en tanto han transcurrido más de un año cuatro meses desde la presentación de la solicitud, manteniendo al afectado en la incertidumbre, pese a la obligación legal que tiene de pronunciarse y aun cuando el estado de los antecedentes le permite hacerlo.

Lo expuesto es relevante, toda vez que sólo a través de la expedición del acto administrativo respectivo surgen para el administrado una serie de garantías vinculadas con el control jurisdiccional del mismo, revisión que, como se ha señalado, no puede llevarse a cabo en autos debido a la ilegalidad en que ha incurrido el recurrido.

SEXTO: Que la omisión en que incurrió la administración no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra del actor en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo.

Por lo anterior y de conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección interpuesto por los abogados don JORGE MANUEL LENA SALGADO, abogado, en favor de nombre reservado, cédula de identidad para extranjeros N°RUT reservado, en contra del Departamento de Extranjería y Migración, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, con el sólo objeto que la citada autoridad emita el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada ante ella por el recurrente, requerida la información que estime necesaria, dentro del plazo de sesenta días contados desde la notificación de esta sentencia.

Redacción de la Ministra Sra. Viviana Ibarra Mendoza.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Protección-13506-2022.