nombre reservado con DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

C.A. de Temuco Temuco, trece de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

A folio N°1 comparece EMILIANO SEGURA RAMÍREZ, Abogado, en representación de doña nombre reservado, Cabo primero de Ejercito, quien interpone acción constitucional de protección, en contra de la COMISIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, representada por don nombre reservado, Coronel de Ejército, Presidente de dicha Comisión, , organismo que emite el INFORME N° 1405/2023 de la COMISIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO de 13 de Julio de 2023, que dispone la calificación a la recurrente como “no apta para el servicio en la Institución, por presentar una patología de salud mental de tipo curable que se ha cronificado”, y que fuera comunicada por acta de notificación de fecha 29/Agosto/2023.

I.- LOS HECHOS.

Indica que con fecha 04 de abril de 2005 ingresó como Soldado Conscripto de Ejército en el entonces Regimiento Reforzado N° 17 ¨Los Ángeles” hasta el 31/Diciembre/2005. Posteriormente efectúa el curso para Suboficiales de Ejercito, entre el 01/Enero/2006 al 31/Diciembre/2007 en la Escuela de Suboficiales del Ejército de Chile ubicada en Rinconada de Maipú, siendo destinada el 01/Enero/2008, al Ministerio de Defensa en Santiago. Sin embardo producto de una enfermedad y posterior fallecimiento de su padre el 21/Diciembre/2008, debió solicitar destinación a la ciudad de Angol debido a que su madre queda viuda y al ser hija única tuvo que asumir sus cuidados. Con el correr del tiempo la madre de su representada comienza a sufrir de algunas enfermedades tales como colesterol alto, presión arterial alta, además empezó con una demencia senil hasta que terminó con Alzheimer cuando tenía 64 años de edad, tuvo que hacerse cargo de su madre por 5 años mediante cuidadoras que contrataba mientras ella desempeñaba en su trabajo, postulando para cupos en casas de reposo para delegar el cuidado ya que se estaba enfermando producto del estrés que conlleva cuidar un adulto mayor con una enfermedad como el Alzheimer, ingresando en medio de la pandemia a la casa de Reposo San Vicente de Paul que estaba en Angol.

En el año 2009 su representada ingresa a prestar servicios al Regimiento de Caballería N°3 “Húsares” de Angol desempeñándose en la Oficina de Personal hasta la actualidad, encargándose de la parte administrativa de movimientos de personal y calificaciones.

En Octubre del 2022 queda embarazada, resultando un proceso difícil debido a que su pareja está radicado en la ciudad de Los Ángeles por razones laborales, por lo que solo lo veía los fines de semana y sin contar con más red de apoyo ya que su madre es su única familia.

Durante el embarazo siguió trabajando en sus funciones en el Regimiento “Húsares” de Angol, sin embargo debido a algunas complicaciones en el proceso de embarazo debió tomar algunos días de reposo hasta que llegó el momento de su prenatal. Aun durante su periodo de prenatal de igual forma continuo asesorando a sus oficiales superiores vía telefónica y asistió a la Unidad a colaborar en su trabajo.

Finalmente el día 10/Junio/2022, da a luz, naciendo su hijo nombre reservado, por cesárea de urgencia debido a que al niño no le escuchaban los latidos cardiacos en un primer momento. Durante dicho procedimiento de cesárea manifiesta algunos problemas tales como baja de presión, sangrado abundante debido a que el médico no podía cerrar el vientre, estando cinco días hospitalizada.

Entretanto que nadie de la Unidad militar toma contacto con su representada, salvo algunos integrantes de su oficina pero su calificador y mando ni siquiera sabían cómo estaba.

Pasados algunos días después del parto se le produce una abertura en el lugar donde se le efectuó la cesárea de lado a lado, debiendo estar aproximadamente un mes en curaciones en la enfermería de la Unidad militar.

Durante las primeras semanas de vida el hijo de su representada experimenta una notoria baja de peso, debido a que la madre no logra generar suficiente leche para alimentarlo, por lo que el pediatra le receta la ingesta de una fórmula de suplemento alimenticio ya que la leche materna no era suficiente para él.

Todo lo anteriormente expuesto afecto anímica y psicológicamente a sumi representada. Eran muchos sentimientos que desembocaban tales, como pena, rabia, miedo, que incluso le impidieron hacer cargo del cuidado de su hijo de manera adecuada, por lo que el padre debió asumir tal labor por casi dos meses. Esta situación la obligo a acudir a una profesional (psicóloga) quien le señaló que estaba pasando por un estrés por la maternidad.

Con el pasar de las semanas sus síntomas fueron empeorando a lo que se sumo un atentado en que resulta incendiada la maquinaria forestal que su pareja operaba en un sector rural de la comuna de Los Ángeles, siendo este encañonado, y produciéndose disparos además de la destrucción de su fuente laboral. Producto de este incidente debió estar con licencia psiquiátrica debido a lo que tuvo que enfrentar, ya que experimentaba síntomas como miedo a salir de la casa y pesadillas, por lo que se le aplicó una medicación que lo ayudaba a superar los hechos traumáticos que sufrió, pero dentro de todo esto cuidaba con esmero a su hijo.

Agrega que debió realizar un largo periplo en búsqueda de un psiquiatra que la pudiera atender ya que ese era el profesional que podía ayudarla, sin embargo de los que pudo consultar ninguno atendía pacientes nuevos hasta que en Noviembre de 2022 consiguió hora para ser atendida y que la viera los primeros días de Diciembre. El especialista que la examino diagnostica depresión post parto. Empezó de inmediato con un tratamiento de medicación y licencia médica para el mes de Enero del 2023. Estuvo meses con medicación, la cual sufrió ajustes debido a algunas recaídas.

Así las cosas, el 05/Julio/2023 mediante whatsapp se informa a su representada que debía concurrir a una cita con la Comisión de Sanidad de Ejército en la ciudad de Santiago para el día 13/Julio/2023 a las 10:00 de la mañana. Frente a la imposibilidad de poder viajar por estar al cuidado de su hijo, y no estar en posibilidad de conducir trayectos largos debido a la medicación y sin tener más red de apoyo que su pareja quien también estaba bajo una tratamiento sicológico, solicita que se le permita comparecer vía remota, a través de la plataforma zoom. Frente a esa solicitud se le comunica al asesor de licencias médicas que no era justificación no asistir y que quedaría en sus antecedentes. Todo esto se lo dicen por teléfono sin notificación de ninguna especie, ni documento escrito, ni respuesta oficial por la Comisión de Sanidad de Ejército.

Finalmente la Comisión de Sanidad de Ejercito con fecha 08/Agosto/2023 en ausencia de su representada dictamina que doña nombre reservado, Cabo primero de Ejercito, no era apta para el servicio siendo notificada mediante acta de notificación de fecha 29/Agosto/2023. Su representada en todo momento ha querido volver a su trabajo pero por prescripción médica no ha podido hasta la fecha, debido a que su condición no se lo permite, sin embargo esta situación ha mejorado paulatinamente gracias al esfuerzo personal y del profesional que la atiende por su patología. Todo este trabajo en conjunto con el profesional la ha llevado aceptar su condición de madre. Su hijo actualmente tiene un año 3 meses, por lo que se encuentra con fuero maternal.

En efecto, el punto es que al momento de ser notificada de la resolución que la declara no apta para seguir prestando servicios en el Ejército de Chile, su representaba gozaba de fuero maternal, toda vez que en virtud a la Ley N°21.129 de Fuero Maternal, se beneficia a las mujeres de Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y asegura que las mujeres tengan las mismas condiciones que los trabajadores que se encuentran sujetos al Código del Trabajo, reforzando el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley y la protección a la maternidad.

Lo anterior hace evidente que el obrar de la Comisión de Sanidad del Ejercito es arbitrario e ilegal, lo primero porque no responde a la lógica y carece de fundamento al no darle una fundamentación solida a la decisión de declarar no apta para el servicio a su representada, y además es una decisión ilegal, al violar la ley n°21.129, no respetando el fuero maternal que la ampara.

Por si lo anterior no fuese atentatorio contra los derechos de su representada, con fecha 04/Septiembre/2023, por medio de mensaje de whatsapp un oficial del RC N° 3 “Húsares” le informa de la apertura de una Investigación Sumaria Administrativa en su contra. Un oficial concurre a su domicilio aproximadamente a las 19:40 hrs para realizar una entrevista conforme a un cuestionario el cual a su representada le causo dudas debido a que las preguntas estaban enfocadas a temas personales. Lo anterior es muy extraño ya que su expediente ya lo maneja la enfermería de la unidad y la Comisión de Sanidad además hay dictámenes y sentencia de Antofagasta que mencionan los actos de licencias médicas, por lo que el oficial no le notifico y tampoco rindió declaración como afectada. El oficial manifiesta que al estar con licencia psiquiátrica y medicación no sabía si podía notificarla, cabe señalar que mi representada quiere colaborar en todo lo que se le consulte pero los actos administrativos tienen que ser conforme a la ley y reglamentos vigentes.

II.- EL DERECHO.

El recurso o acción constitucional de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, inhiba, perturbe o amenace, ese ejercicio.

De conformidad a lo antes indicado y atenta a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y al Auto Acordado sobre Tramitación de Recurso de Protección; concurren en la especie las exigencias que hacen procedentes la interposición de esta acción cautelar.

GARANTIAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS.

1. ART. 19 N° 1 de la Constitución Política de la República: INTEGRIDAD FISICA Y PSIQUICA.

Que, a raíz de éste acto ilegal y arbitrario, la salud de mi representada se ha visto fuertemente afectada, porque a ello se han sumado una serie de hechos que revisten el carácter de acoso laboral, y que la han llevado a tener afectación en su salud psíquica y física.

A lo anterior se suma el hecho que la separación de su representada de la institución redundaría en un perjuicio para su hijo de un año y tres meses, ya que no podría recibir las prestaciones que tiene como hijo de una funcionaria activa del Ejército de Chile.

La protección de la maternidad es sin duda uno de los pilares sobre los que se estructura la política de salud del Estado de Chile, y como política estatal no solo corresponde su salvaguarda y fomento a las instituciones encargadas directamente de la salud pública, sino que a todos los órganos del Estado, incluido el propio Ejército y por supuesto los Tribunales de Justicia.

2. ART. 19 n° 2 del Constitución Política de la República: Igualdad ante la ley.

La situación descrita, constituye una discriminación arbitraria e ilegal que afecta el principio de Igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental. La Ley N°21.129 de Fuero Maternal, beneficia a las mujeres de Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y asegura que tengan las mismas condiciones que los trabajadores que se encuentran sujetos al Código del Trabajo, reforzando el cumplimiento del principio de igualdad ante la ley y la protección a la maternidad.

Los actos impugnados, arbitrarios e ilegales, por carecer de fundamento y violatorios de la normativa vigente, afecta la Igualdad ante la Ley desde que he sido discriminado arbitrariamente en relación al resto de las mujeres trabajadoras de este país a las cuales se les debe respetar el fuero maternal que la Ley les otorga.

Por lo demás el artículo 19, número 2, inciso segundo de nuestro Código Político, establece que “‘Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” La Comisión de Sanidad del Ejercito, al negarse a aceptar la comparecencia de mi representada por vía remota, sin considerar su condición de madre en estado de recién haber dado a luz y sin considerar las normas de protección a la infancia que todo órgano del Estado debe respetar ha establecido una diferencia que violenta la razón y que por tanto resulta absolutamente arbitraria.

3. EL DERECHO DE PROPIEDAD: Conforme al artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental del Estado. “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.”. Este acto ilegal y arbitrario vulnera el derecho de propiedad de su representado sobre los derechos y beneficios que le otorga la ley y el decreto de nombramiento, además, de su calidad de miembro del Ejército de Chile.

Pide tener por interpuesto recurso de protección en contra de contra de la Comisión de Sanidad del Ejército de Chile, por la resolución adoptada en perjuicio de su representada que dio origen al INFORME N° 1405/2023 de la COMISIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO de 13 de Julio de 2023, que dispone la calificación a la recurrente como “no apta para el servicio en la Institución, por presentar una patología de salud mental de tipo curable que se ha cronificado”, y que fuera comunicado a la afectada con fecha 31/Agosto/2023 por acta de notificación suscrita por nombre reservado, nombre reservado, del Regimiento Húsares de la comuna de Angol, adoptando de inmediato las providencias que estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho ordenando a la recurrida dicte un nuevo acto administrativo en conformidad a las normas legales y reglamentarias aplicables, a fin de dar cumplimiento estricto de las garantías constitucionales conculcadas con sus acciones al recurrente. Todo lo anterior, con expresa condenación en costas del recurso.

Acompañó los siguientes documentos: 1.- Informe 1405/2023, de la Comisión de Sanidad del Ejercito, de 13/Julio/2023.-2.- Acta de Notificación de doña nombre reservado.-3.- Certificado de Nacimiento de nombre reservado.-4.- Mandato Judicial otorgado por Doña nombre reservado.

A folio N°10 evacua INFORME LA RECURRIDA, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

1. Habiéndose analizado el recurso formulado, solicita sea rechazado en todas sus partes por carecer absolutamente de todo fundamento fáctico y jurídico de acuerdo a las consideraciones que se harán presentes y que se expondrán de la siguiente forma:

a.

El acto recurrido es un acto de mero trámite que no tiene la aptitud para vulnerar derechos fundamentales.

b.

El acto recurrido otorga el derecho a interponer recurso de reposición, vía de impugnación administrativa que no fue ejercida por la recurrente.

c.

El derecho de la recurrente a solicitar un nuevo pronunciamiento de la Comisión de Sanidad, en cualquier momento, acompañando antecedentes que no hayan sido conocidos por la CSE.

d.

Inexistencia de un acto que produzca vulneración a los derechos de protección a la maternidad garantizados por el ordenamiento jurídico chileno.

e.

Investigación Sumaria Administrativa respecto de la recurrente.

f.

Acto recurrido.

g.

Fundamento del acto recurrido.

h. Improcedencia del recurso.

i. Garantías presuntamente conculcadas.

El acto recurrido es un acto de mero trámite que no tiene la aptitud para vulnerar derechos fundamentales.

El acto recurrido es el Informe N.° 1405/2023, de 13JUL2023, de la Comisión de Sanidad del Ejército, notificado el 31AGO2023, el cual constituye un acto de mero trámite en que la CSE únicamente evalúa la capacidad física y psíquica del personal del Ejército.

En este sentido, el Informe N.° 1405/2023, de 13JUL2023, como todo Informe de la CSE, tal como señala el tenor literal del inciso final del artículo 234 del DFL (G) N° 1 de 1997, "Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas", viene a "Servir de elemento de juicio" a la resolución posterior de la autoridad competente, que en caso de la recurrente no se ha dictado conforme consta en documento Certificado de 05OCT2023, del Jefe del Depto. I. "Ingresos y Egresos" de la División de Personal del Ejército.

Como es posible apreciar, el procedimiento administrativo está definido como una sucesión de actos trámites vinculados entre sí, emanados de la Administración, que tiene por finalidad producir un acto terminal. Este está compuesto por actos de mero trámite que son aquellos que tienen por objeto hacer avanzar el procedimiento sin resolver cuestiones de fondo (artículo 23 y siguientes de la Ley N.° 19.880) y que, no determinan la imposibilidad de continuar un procedimiento administrativo o produzcan indefensión (artículo 15 de la Ley N.° 19.880). Precisamente, lo que diferencia un acto de mero trámite de un acto terminal es que este último es aquél que pone fin a un procedimiento administrativo, resolviendo la cuestión de fondo y expresando la voluntad de la Administración (artículo 18 y siguientes de la Ley N.° 19.880). En este sentido, el Informe de la Comisión de Sanidad del cual se recurre, es un acto instrumental para la emisión del acto de retiro temporal posterior que debe dictar la autoridad competente, en este caso el DIVPER, de cumplirse los requisitos establecidos por la norma, en concreto, en el artículo 56 de la Ley N° 18.948 en relación con el artículo 251 del DFL (G) N.° 1 de 1997, el que respecto de la recurrente no se ha dictado según consta en Certificado que se adjunta.

Es más, el Informe N.° 1405/2023, de 13JUL2023, no tiene trascendencia por sí solo fuera de aquel procedimiento de retiro temporal, en otras palabras, no es una decisión terminal por cuanto solo se pronuncia sobre la aptitud médica para el servicio en la Institución y propone la dictación del retiro temporal al DIVPER. Lo anterior, hace que este acto de mero trámite sea únicamente impugnable cuando determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento o produzca indefensión, lo cual en el presente caso no ha sucedido por cuanto, el procedimiento no se encuentra concluido al decir el propio Informe "Esta Comisión de Sanidad propone el retiro temporal del funcionario" como asimismo, no produce indefensión por cuanto, por un lado, en el numeral 4) CONSTANCIA, letra b) se establece que "La afectada una vez notificada, si se declara disconforme con el acuerdo, tiene derecho a interponer recurso de reposición dirigido al Presidente de la Comisión de Sanidad del Ejército (...)" y por el otro, solo se limita a declarar la aptitud o no aptitud del personal conforme el propio artículo 234 del DFL (G) N.° 1 de 1997, lo indica.

Confirma esta naturaleza de un acto de mero trámite el tribunal constitucional en un recurso de inaplicabilidad del artículo 237 aludido, en el proceso Rol 9285-2020,en que indica en su considerando "VIGÉSIMOQUINTO: Que, de este modo, queda expuesto que el acto de la Comisión de Sanidad constituye un elemento más dentro del complejo entramado administrativo y procedimental sustentado en diversas disposiciones legales y estatutarias que regulan la permanencia de quienes se desempeñan en una institución como la Fuerza Aérea de Chile, sin que pueda cuestionarse la constitucionalidad de la regla que entrega en forma exclusiva a un órgano colegiado de naturaleza médica la facultad vara conocer, analizar y emitir diagnósticos acerca de la salud de los funcionarios y entregar ese antecedente a la superioridad para que pueda contar con un elemento de juicio, fundado, a la hora de adoptar una decisión acerca del futuro de una persona en la institución"* por lo que solicita a que la presente acción cautelar sea rechazada por improcedente.

El acto recurrido otorga el derecho a interponer recurso de reposición, vía de impugnación administrativa que no fue ejercida por la recurrente.

El informe del cual se recurre, en el numeral 3) letra b) establece que "La afectada una vez notificada, si se declara disconforme con el acuerdo, tiene derecho a interponer recurso de reposición dirigido al Presidente de la Comisión de Sanidad del Ejército (...)". Respecto de aquello, la recurrente, decidió no ejercer sus derechos en la vía administrativa, al no presentar recurso de reposición en contra del acto que recurre. Lo expuesto, no impide que la recurrente pueda acompañar nuevos antecedentes que permitan una nueva opinión médica de la Comisión de Sanidad del Ejército, derecho que le asiste y que debe ser ejercido por ella.

El derecho de la recurrente a solicitar un nuevo pronunciamiento de la Comisión de Sanidad, en cualquier momento, acompañando antecedentes que no hayan sido conocidos por la CSE.

Se debe hacer presente que la CB1 nombre reservado, tiene derecho a solicitar un nuevo pronunciamiento a la Comisión de Sanidad del Ejército en cualquier momento, acompañando antecedentes nuevos, que por tanto no hayan sido conocidos por la Comisión. Lo anterior permite a la Comisión de Sanidad del Ejército ponderar, evaluar y de ser necesario, conforme a los antecedentes científicos, modificar y dictar un Informe con un criterio diverso. Aquello se ve incluso respaldados con las normas que tratan el retiro temporal, que como se ha indicado no ha sido dictado respecto de la recurrente, pero que da al personal la posibilidad que dentro de los tres años siguientes pueda reintegrarse a la Institución aportando nuevos antecedentes.

Inexistencia de un acto que produzca vulneración a los derechos de protección a la maternidad garantizados por el Ordenamiento Jurídico Chileno.

En este sentido es importante señalar que con fecha 10JUN2022, nace su hijo, según el certificado de nacimiento que la propia recurrente adjunta. Conforme a aquello, y no mediando una licencia de descanso post natal complementario, el fuero maternal de la recurrente, se prolongaría hasta cuando su hijo cumpla 01 año y 84 días de edad, lo que se cumplió el 10SEP2023.

En este contexto, esta Institución Castrense no ha puesto término a su relación funcionarial, puesto que no se ha dictado acto administrativo alguno en dicho sentido y tampoco se ha solicitado la autorización de un juez competente, conforme a los artículos 201, en relación con el artículo 174, ambos del Código del Trabajo. Por el contrario, consta en Certificado de 05OCT2023, del Jefe del Depto. I. "Ingresos y Egresos" de la División de Personal del Ejército, que respecto de la recurrente no existe acto de retiro temporal o absoluto alguno, encontrándose en servicio activo en la Institución.

Guarda coherencia con aquello, el hecho de que la recurrente continúa recibiendo sus remuneraciones y demás beneficios, regularmente, sin alteración alguna.

Para el caso en análisis, es menester recordar que el artículo 194 del Código del Trabajo, bajo el epígrafe "De la Protección a la Maternidad", perentoriamente prescribe: "La protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública (...). Estas disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que dependan de cualquier empleador (...)# en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema previsional".

Por su parte, el artículo 195 del Código del Trabajo agrega: "Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él", lo que debe ser concordado con lo dispuesto en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, el cual indica que: "Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad (...)"• Finalmente, el artículo 201 del Código del Trabajo consagra: "Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 ".

Por ende, es evidente que se ha respetado su derecho a fuero maternal y no se ha vulnerado el mismo de manera alguna, puesto que esta se encontraba protegida por este hasta el 10SEP2023, y hasta el 05OCT2023, según certifica la DIVPER no se ha dictado acto alguno de retiro temporal de la Institución, encontrándose activa en la misma. Es más, como se ha demostrado, el informe de la CSE del cual se recurre no tiene la aptitud por sí solo para vulnerar derechos fundamentales toda vez que es un acto de mero trámite que sirve de elemento de juicio a la resolución posterior de autoridad, que en este caso no se ha dictado conforme se corrobora en certificado que se adjunta.

Investigación Sumaria Administrativa respecto de la recurrente.

Respecto de la Investigación Sumaria Administrativa seguida respecto de la recurrente se debe indicar que por medio de oficio RC N.° 3 FISC ADM (R) N.° 11345/534000/636 de 19JUL2023, se instruyó la misma con el objeto de averiguar la causal de la enfermedad, si fue contraída a consecuencia del servicio o causada directamente por el ejercicio de la profesión, si la enfermedad es profesional o no, si produce algún tipo de inutilidad o secuelas para el afectado y la determinación de eventuales beneficios previsionales que puedan asistirle y cualquier otro antecedente que ayuda a esclarecer los hechos, causa de la presente Investigación Sumaria Administrativa.

Las razones por las que se Instruye esta Investigación Sumaria Administrativa, es debido a que se presentaron más de 180 (ciento ochenta) días de licencia psiquiátrica, parcial o total, continua o discontinua con patologías de "Bajo Riesgo" y dentro de un periodo de calificación; o cuando, tratándose de licencia por un plazo menor al señalado, dadas las circunstancias del caso, la autoridad estime necesaria la instrucción de la ISA, lo anterior se encuentra dispuesto en la Resolución de Comando CJE JEMGE DAI la (R) N.° 11000/37 de 31DIC2019 que dice relación con el artículo 229, letra b) del DFL N° 1 de 1997, en relación al artículo 232 del mismo DFL, como también, lo dispuesto en el Decreto N° 277 de 1974 del MND "Reglamento de ISAS de las Fuerzas Armadas.", específicamente el artículo 98, conforme a los cuales:

"El personal tiene derecho a licencia o permiso por enfermedad en los siguientes casos: b) Por causan de Enfermedad, durante todo el tiempo que ella dure. Con todo, cuando la licencia supere el plazo de 90 días, las Direcciones de Personal o Comando de Personal podrán requerir de la Comisión de Sanidad Institucional un informe acerca de la recuperabilidad y si el estado de salud del afectado es compatible con el servicio (...)". Asimismo, "(...) las enfermedades derivadas de éste y las enfermedades profesionales, se verificarán previa instrucción de una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que se tramitará conforme lo dispuesto en la reglamentación correspondiente'". Por último, según el artículo 98 del Decreto N° 277 de 1974 del MND "Reglamento de ISAS de las Fuerzas Armadas", "En la substanciación de Investigaciones Sumarias Administrativas por lesiones o muerte en accidente en acto del servicio, enfermedades derivadas de éste y enfermedades profesionales, deberá siempre solicitarse informe a la respectiva Comisión de Sanidad (...)".

De la normativa legal vigente se demuestra el actuar conforme a derecho de la Institución, el cual en caso alguno busca vulnerar derechos fundamentales de la recurrente.

En este sentido, para un mejor conocimiento de SS. Iltma. se adjunta cuadro de licencias médicas en que se indica la fecha y extensión del reposo, pudiendo distinguirse la especialidad del médico emisor, corroborándose la extensión de más de 180 días de licencias extendidas por médico psiquiatra.

Acto recurrido: Informe N.° 1405/2023 de 13JUL2023.

El acto recurrido es el Informe N.° 1405/2023 de 13JUL2023, notificado el 31AGO2023, según consta en Acta de Notificación que se adjunta.

En dicho Informe, la Comisión de Sanidad del Ejército, "Conforme a los antecedentes médicos estudiados por esta Comisión de Sanidad, los cuales son aquellos aportados por la unidad y la opinión de los médicos peritos de la CSE,ede establecerguiente:

2) DIAGNÓSTICO: EPISODIO DEPRESIVO GRAVE SIN SÍNTOMAS PSICÓTICOS CRONIFICADO. 3) ACUERDO: En ausencia de la afectada, la Comisión de Sanidad del Ejército por unanimidad de sus miembros, con los antecedentes a la vista y que obran en su poder; ha determinado que la CB1 nombre reservado, se encuentra NO APTA, para el servicio en la Institución, por presentar una patología de salud mental de tipo curable que se ha cronificado. El tratamiento indicado, incluye psicofármacos y reposo médico prolongado al momento de esta evaluación. A pesar de los esfuerzos realizados por el equipo médico y de los tratamientos, no logró la estabilidad emocional necesaria para devolverla a sus labores. Asimismo, no le permite realizar las actividades inherentes a la profesión militar para las cuales fue formada y entrenada; tales como el porte y uso de armas, despliegue en terreno, actividades nocturnas y cumplimiento de guardias.

En consecuencia, la condición de salud de la CB1 nombre reservado es incompatible para el desempeño de la profesión militar. Esta Comisión de Sanidad propone el Retiro Temporal de la funcionaría por enfermedad curable, que la imposibilita temporalmente para el servicio, según lo establecido en el Artículo 56, letra a), de la Ley N.° 18.948 "Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas".

No es enfermedad invalidante y no le corresponde derecho a Inutilidad, según lo estipulado en el Art.231 del DFL (G) N.° 1 de 1997, en relación con lo establecido en el Anexo N.° 3 del Reglamento Complementario del DFL (G) N.° 1 de 1968, "Sobre Enfermedades Invalidantes de Carácter Permanente", modificado por el Decreto Supremo N.° 77 de 1997 y vigente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 transitorio del actual DFL (G) N.° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas ".

Fundamento del acto recurrido.

Respecto del acto recurrido debe tenerse en especial consideración que se trata de un Informe de la Comisión de Sanidad del Ejército, que no cuenta con la aptitud para producir efectos como un acto terminal, último que en el caso de la recurrente no se ha dictado conforme se indica en Certificado del Jefe del Depto. I "Ingresos y Egresos" de la División de Personal de fecha 05OCT2023.

No obstante aquello y para su debido conocimiento, el informe de 13JUL2023, es un pronunciamiento de la Comisión de Sanidad Ejército en que de acuerdo con los antecedentes médicos estudiados, los cuales son aquellos aportados por la unidad y la opinión de los médicos peritos de la CSE, la recurrente fue declara No Apta para el servicio en la Institución, por presentar una patología de salud mental de tipo curable que se ha cronificado. Este informe, fue notificado a la recurrente con fecha 31AGO2023, según consta en Acta de Notificación que se adjunta.

El Informe del ente técnico es dictado conforme al artículo 234 del DFL N°l, de 1997, que dispone que el "examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución ". De lo anterior, cabe sostener que la Comisión de Sanidad del Ejército es un ente especializado y técnico, por lo que detenta una facultad exclusiva y excluyente para pronunciarse sobre la capacidad del personal para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle.

En ese mismo orden de ideas, la Contraloría General de la República ha señalado en el Dictamen N° 6.582 de 20MAR2020, que: "A su turno, es necesario anotar que el artículo 234 de ese último texto legal, establece que el examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada institución.

Puntualizado lo anterior, es menester señalar que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece, por una parte, que (...), se requirió a la Comisión de Sanidad del Ejército un pronunciamiento sobre sus dolencias, cuerpo colegiado que, mediante su informe N° 432, de 7 de junio de 2017, determinó que aquel no era apto para continuar en servicio y que su patología no constituía una enfermedad profesional ni invalidante de carácter permanente, no correspondiéndole una inutilidad (...).

De esta manera, entonces, considerando que el informe que se objeta emanó del organismo competente que dispone la ley y que sus conclusiones se encuentran amparadas en su condición de entidad técnica y especializada para examinar la capacidad física de los funcionarios del Ejército para continuar o no en servicio, no procede entender, a diferencia de lo sostenido por el peticionario, que aquel instrumento, a saber, informe técnico N° 432, de 2017, constituya un acto ilegal y arbitrario. (...)

A su turno, sobre la disconformidad con lo decidido por la Comisión Médica respecto del estado de salud del señor nombre reservado, que sustenta en el certificado médico que acompaña, cumple con apuntar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 31.541, de 2018, entreoíros, informó que la facultad para pronunciarse acerca del estado de salud de los servidores del Ejército, se radica en la respectiva Comisión de Sanidad, no correspondiéndole a esta Contraloría General revisar los antecedentes clínicos o elementos de juicio que sustenten los informes emitidos por aquella, en atención a su carácter eminentemente especializado y técnico, debiendo añadirse, acorde con lo informado en el oficio N° 31.5632, de 2017, de este origen, que las conclusiones de ese cuerpo colegiado, en razón de iguales razones, no pueden ser objetadas a través de certificaciones emitidas por médicos particulares. " Cita jurisprudencia.

Improcedencia del recurso.

En cuanto a la naturaleza cautelar del recurso de protección, éste ha sido instruido por el constituyente como una acción de urgencia destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de las acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan, privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

El Recurso de Protección se ha definido como "un derecho fundamental de las personas y una acción constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia, a través de un procedimiento efectivo, concentrado y breve, ante actos ilegales o arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos expresamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución, con el objeto de restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos de las personas de un modo directo e inmediato" (Nogueira, Humberto. El Recurso de Protección en el Contexto del Amparo de los Derechos Fundamentales Latinoamericano e ínter americano. Revista lus et Praxis, 13 (1): 75 - 134, 2007).

En la especie, no se cumplen las condiciones y requisitos exigidos por el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental para la interposición de la acción constitucional, por cuanto no es la vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario o ilegal por el recurrente y, por otra parte, porque dicho acto no adolece de tales vicios, por cuanto fue adoptado en ejercicio de las atribuciones legales expresas, según ya se explicó.

Es de precisar que el recurso de protección es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política, por intermedio de un acto arbitrario o ilegal, resultando útil indicar a S.S. Iltma. que, como es unánimemente aceptado, la referida acción requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que el mismo acto u omisión viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que el actor se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quien ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

Tanto ello es así, que de la lectura de la acción interpuesta, se desprende claramente que el tema planteado es ajeno a la naturaleza cautelar de la acción de protección. En efecto, esta naturaleza importa reconocer un mecanismo breve, de emergencia, expedito, rápido e informal, que solucione de manera pronta y eficaz situaciones de hecho o de derecho que requieren de un urgente restablecimiento. Lo contrario, implicaría desnaturalizar este tipo de vía proteccionista en su esencia, transformándola en un sustituto de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que la ley contempla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que la ley establece en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (aplica criterio contenido en sentencia de 16ABR2009, de la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 1.108-2009).

Cabe entonces considerar que esta acción se erige como el mecanismo de defensa de derechos por antonomasia, entregando una protección efectiva y eficaz a los derechos fundamentales reconocidos en el texto constitucional enumerados en el referido artículo 20. En ese sentido, el profesor Eduardo Soto Kloss señala que es "un remedio pronto y eficaz para prestar inmediato amparo al afectado, cada vez que una garantía de libertad o un derecho fundamental esté o pueda ser amenazado, restringido o coartado por actos u omisiones ilegales o arbitrarios de una autoridad o de particulares, sean entes con o sin personalidad jurídica" (Soto Kloss, Eduardo. El Recurso de Protección: Aspectos Fundamentales. Revista Chilena de Derecho. Volumen ll. Pág. 14. 1984).

Conforme a lo descrito se debe agregar que, la Comisión de Sanidad es la única entidad a quien corresponde calificar la aptitud de salud del personal, cuyos dictámenes constituyen un elemento esencial y decisivo para la determinación de la lesión o enfermedad y deben considerarse conforme a su carácter técnico y especializado, no correspondiendo a la recurrente cuestionarlo sin antecedentes, ya que carece de las competencias clínicas o elementos de juicio que permitan revisar el informe de dicho cuerpo colegiado, mismo razonamiento que se ha establecido respecto del órgano jurisdiccional. En ese sentido, la Contraloría General de la República ha señalado en el Dictamen N° 6.582 de 20MAR2020, que señaló "A su turno, sobre la disconformidad con lo decidido por la Comisión Médica respecto del estado de salud del señor nombre reservado, que sustenta en el certificado médico que acompaña, cumple con apuntar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 31.541, de 2018, entre otros, informó que la facultad para pronunciarse acerca del estado de salud de los servidores del Ejército, se radica en la respectiva Comisión de Sanidad, no correspondiéndole a esta Contraloría General revisar los antecedentes clínicos o elementos de juicio que sustenten los informes emitidos por aquella, en atención a su carácter eminentemente especializado y técnico, debiendo añadirse, acorde con lo informado en el oficio N° 31.5632, de 2017, de este origen, que las conclusiones de ese cuerpo colegiado, en razón de iguales razones, no pueden ser objetadas a través de certificaciones emitidas por médicos particulares ", motivo por el cual, la acción no puede ser resuelta por esta vía.

Cabe tenerse presente la improcedencia de la acción de protección por cuanto las decisiones de la Comisión de Sanidad del Ejército, dada su naturaleza jurídica, no son impugnables por vía de protección, conforme se ha determinado en el rol N.° 13.454-2023, de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Excma. Corte Suprema en rol N.° 195.182-2023 y rol N.° 10.796-2023, también de la Corte de Apelaciones de Santiago, ratificado por la Excma. Corte Suprema, en rol N.° 141.723, los que declaran inadmisibles las acciones de protección intentadas, por cuanto exceden el ámbito de cautela del recurso, lo que debe ser aplicado al caso en análisis.

Por último, la recurrente no ha logrado sostener la existencia de un derecho indubitado que le permita alegar la supuesta amenaza, perturbación o vulneración, toda vez que con fecha 10SEP2023 término su tuero maternal, conforme los artículos de protección a la maternidad desarrollados en los acápites precedentes y más todavía cuando consta en Certificado de la División de Personal que no se ha dictado acto de desvinculación alguno respecto de ella, encontrándose esta misma activa en la Institución al 05OCT2023.

No obstante aquello, no existe un pronunciamiento de la Comisión de Sanidad del Ejército que le haya producido un agravio, puesto que, el Informe de la CSE es solo un acto de mero trámite, un elemento de juicio para un acto terminal posterior que como se acredita, esta Institución no ha dictado. Por tanto, es un acto que no tiene la aptitud para vulnerar derechos fundamentales de la recurrente, incluso cuando la misma decidió no ejercer la vía recursiva administrativa.

Jurisprudencia contenida en dictámenes de la Contraloría General de la República.

Por su parte, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, sobre esta misma materia objeto de protección, en estatutos del personal análogos, específicamente la contenida en dictámenes N°s. 12829 de 2017, 82475 de 2015, 86469 y 86469, ambos de 2016, todos los cuales disponen que los alejamientos que dispone la ley operan con prescindencia de las normas de inamovilidad en el empleo, entre ellas, el fuero maternal, ya que dicha estabilidad dice relación con la facultad discrecional que poseen determinadas autoridades para poner término a las funciones, por operar una causal legal de alejamiento.

En otras palabras, incluso dictándose el retiro temporal, lo que en el presente caso no ha ocurrido y ha sido demostrado, dicha decisión de la autoridad administrativa no vulnera las normas del fuero maternal, derivado de que las normas de la "Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas" así lo permiten. En otras palabras, razona el Ente de Control que, al estar asignada por la ley una consecuencia específica para un servidor de esa Institución que contrae una enfermedad que le impide seguir desempeñando sus labores -declarado así por la Comisión Médica Central de ese organismo-, se configura una causal de desvinculación obligatoria, teniendo en cuenta, además, que (la normativa) previene, en lo que interesa, que se deja de pertenecer a (Institución) por retiro, de modo que la superioridad se encuentra en el deber de disponer el cese.

Garantías presuntamente conculcadas.

A su turno, en relación con los derechos alegados como presuntamente conculcados, se enuncian como amagados los derechos contemplados en el numerales N.° 1 (integridad física y psíquica), N.° 2 (igualdad ante la ley), N.° 24 (derecho de propiedad), todos del artículo 19 de la Carta Fundamental.

En relación a la vulneración del artículo 19 N.° 1 de la Constitución Política de la República, sobre el derecho a la integridad física y psíquica.

Es menester indicar previamente que, la recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal de esta autoridad que conculque esta garantía, por cuanto se limita a señalar que aquello estaría constituido por "(*..) una serie de hechos que revisten el carácter de acoso laboral (...) A lo anterior suma el hecho que la separación de mi representada de la institución redundaría en un perjuicio para su hijo de un año y tres meses, ya que no podría recibir las prestaciones que tiene como hijo de una funcionaria activa del Ejército de Chile".

En este sentido, debe tenerse presente en primer lugar que no existe denuncia alguna de acoso en esta Institución presentada por la recurrente a la fecha.

No obstante aquello es necesario destacar que en caso alguno se ha vulnerado derechos de la recurrente puesto que si bien de que su fuero maternal ha terminado con fecha 10SEP2023, a la fecha la CB1 nombre reservado se encuentra activa en la Institución no dictándose acto alguno de desvinculación a su respecto según consta en Certificado de 05OCT2023, del Jefe del Depto. I. "Ingresos y Egresos" de la División de Personal del Ejército, que se adjunta.

Es más, la recurrente encontrándose activa en la Institución ha podido acceder a todas las prestaciones otorgadas por la misma, toda vez que no ha perdido la calidad de personal. Es más, debe indicarse que no se ha privado a la recurrente en caso alguno al acceso a la salud, sino que esta podrá siempre acceder al sistema de salud público o privado.

Debe tenerse presente que, por el contrario lo sostiene la recurrente, lo que se busca con el Informe de la Comisión de Sanidad del Ejército, es proteger la vida, en sus diversos aspectos, de la recurrente, por cuanto, mediante un informe especializado y técnico se procede a analizar su estado de salud actual y sus capacidades para prestar servicios de manera regular, sin que ello, pueda significar afectaciones a su salud, sino que por el contrario le permite a ella no exponerse a labores para las cuales su salud no se lo permite, exponiéndola a riesgo, así por ejemplo, a realizar las actividades inherentes a la profesión militar, tales como el porte y uso de armas, despliegue en terreno, actividades nocturnas y cumplimiento de guardias, para las cuales se requiere estar apto médicamente.

Así, conforme lo expuesto, es evidente que no se le ha conculcado de manera alguna esta garantía de la recurrente, puesto que el acto recurrido, esto es el Informe de la Comisión de Sanidad del Ejército no tiene la aptitud para vulnerar este derecho, por lo que la acción cautelar deberá, necesariamente, ser rechazada. Es más, la descripción que hace en su recurso no dice relación con la garantía amparada por esta acción de protección, no siendo ella ni su hijo privado de atención de salud alguna como tampoco dictándose a su respecto el retiro temporal como mal señala en su recurso. Por último, la Institución ha buscado, contrario a lo que sostiene la recurrente, evitar exponerla a actividades propias de la profesión militar, para las cuales se requiere encontrarse apta médicamente, protegiendo así su vida y diversos aspectos de su integridad. En virtud de lo anterior, la alegación referida a la vulneración del derecho a la integridad física y psíquica, debe ser desestimada.

En relación a la vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, sobre el derecho a la igualdad ante la ley.

Es menester indicar previamente que, la recurrente no identifica algún acto u omisión arbitraria o ilegal de esta autoridad, sino que se limita a señalar que ha sido objeto de un trato discriminatorio y desigual, por cuanto no se ha respetado el derecho al fuero maternal que la ley le otorga. Lo anterior, no obstante a que, conforme se indica en Certificado de 05OCT2023, del Jefe del Depto. I. "Ingresos y Egresos" de la División de Personal del Ejército, que respecto de la recurrente no existe acto de retiro temporal o absoluto alguno, encontrándose en servicio activo en la Institución.

En este contexto, esta Institución Castrense no ha puesto término a su relación funcionarial, puesto que no se ha dictado acto administrativo alguno en dicho sentido y tampoco se ha solicitado la autorización de un juez competente, conforme a los artículos 201, en relación con el artículo 174, ambos del Código del Trabajo.

En este sentido, útil es hacer mención al fallo del Tribunal Constitucional, Rol N° 1448-2010, en cuyo considerando 36° resaltó: "Que, en relación a esta materia, debe tenerse presente que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Magistratura, la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo.

La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición".

En efecto, la recurrente no ha sido explícita en señalar a qué otro personal encontrándose en igual situación que ella, no ha sido evaluada por la Comisión de Sanidad y no ha sido dictado a su respecto un Informe de la Comisión de Sanidad pronunciándose sobre su aptitud para el servicio. Es más, se debe recordar que la recurrente decidió no ejercer su recurso de reposición en la vía administrativa.

Así las cosas, para entender vulnerada la igualdad, se necesita que la recurrente exponga ante S.S. Iltma., un actuar institucional diverso, respecto a dos o más funcionarios que se encuentren en la misma situación, lo que no se acredita en este caso, puesto que la institución ha seguido el procedimiento regular y conforme a la ley respecto de la recurrente.

En base a lo aquí expuesto, a juicio de esta parte la actora no habría sufrido vulneración alguna a la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, mediante la dictación de un acto de mero trámite sobre su salud, como es el Informe de Sanidad respecto del cual recurre, debiendo en consecuencia ser desestimada.

En relación a la vulneración del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, sobre el derecho de propiedad.

La recurrente, además, reclama del derecho de propiedad sobre la función que desempeña. Cabe destacar que nuestra jurisprudencia ha sostenido que no puede entenderse afectado el derecho de propiedad respecto de quien tiene la calidad de funcionario público, pues sólo existe a su respecto una expectativa sobre el cargo o función pública.

Asimismo, se ha fallado que el "derecho a la función pública no puede ser objeto de propiedad, como lo pretende la recurrente, toda vez que no se trata de una cosa corporal o incorporal, según los términos que se desprenden de los artículos 565, 566 y 567 del Código Civil.

En consecuencia, no queda protegido por la garantía del artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental." (Sentencia dictada en Recurso de Protección Rol N° 386-2013, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia y confirmada por la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 4126-2013).

En este sentido, el informe de la CSE, por sí sólo no tiene aptitud alguna para amenazar, perturbar o restringir el derecho de propiedad del recurrente sobre su empleo público o sus remuneraciones, debiendo en consecuencia ser desestimada su alegación.

Atendido lo expuesto, se solicita se declare que no ha existido vulneración de derechos y garantías constitucionales de la recurrente por parte de esta Institución, atendido a que los hechos alegados como arbitrarios e ilegales se han enmarcado dentro del ejercicio de potestades válidamente conferidas, solicitando por tanto que la acción de protección deducida sea rechazada en su totalidad, desestimando por ende la condena en costas.

Se adjuntan los siguientes antecedentes: a.

Informe de la Comisión de Sanidad del Ejército N.° 1405/2023 de 13JUL2023; b. Acta de Notificación del Informe CSE; c. Certificado de 05OCT2023, del Jefe del Depto. I. "Ingresos y Egresos" de la División de Personal del Ejército; d. Oficio RC N.° 3 FISC ADM (R) N.° 11345/534000/636 de 19JUL2023; e.

Cuadro de las últimas licencias médicas de la recurrente;

A folio N°24 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que el acto que se estima ilegal y arbitrario por la recurrente es el informe N° 405/2023, de 13 de julio 2023 emitido por de la Comisión de Sanidad del Ejército, que la calificó como no apta para el servicio en la Institución, por presentar una patología de salud mental de tipo curable que se ha cronificado.

TERCERO: Que el artículo 234 del DFL N°1 de 1997, señala que “el examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución". Por su parte, el artículo 66 de la Ley 18.948, en relación con el artículo 231 del Estatuto de las Fuerzas Armadas, indica que corresponde a la Comisión de Sanidad del Ejército calificar la gravedad de las enfermedades y determinar si ellas causan a los afectados la pérdida de capacidades para continuar en el servicio.

CUARTO: Que así, la Comisión de Sanidad del Ejército es un ente especializado y técnico, por lo que detenta una facultad exclusiva y excluyente para pronunciarse sobre la capacidad del personal militar para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle.

QUINTO: Que de los antecedentes de autos consta que la actora no ha sido llamada a retiro temporal, pues el Informe que se pretende impugnar por esta vía se limita a efectuar una calificación en el marco de las facultades que la ley le confiere en forma exclusiva y excluyente a la Comisión de Sanidad recurrida, y propone su retiro temporal, sin que hasta la fecha se haya dictado el acto administrativo que decrete su retiro de conformidad al artículo 56 letra a) de la Ley N°18948, esto es “por enfermedad curable que lo imposibilite temporalmente para el servicio”.

SEXTO: Que, por ende, no se está frente a un acto terminal, entendiendo como tal aquel con el cual se culmina o perfecciona la decisión administrativa. Es así como el acto que se impugna no es el llamado a producir de manera directa e inmediato el efecto indicado por la actora, decretar su retiro temporal, de modo que el reproche que formula no está relacionado con un acto terminal sino con otro acto, calificado de acto trámite, que no es susceptible de ser amparado, y el cual no puede generar efectos respecto de terceros, careciendo esta simple comunicación de la aptitud o idoneidad para agraviar algún derecho constitucional, el que, por lo demás, para poder determinar que sus fundamentos son errados, se requeriría del aporte de medios de convicción en un contradictorio que escapa absolutamente a este procedimiento cautelar de urgencia.

SEPTIMO: Que de lo razonado precedentemente se vislumbra de manera indubitada que no existe aún alguna actuación de la recurrida que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de los derechos y garantías señalados en el artículo 19 de Constitución Política de la República, Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado EMILIANO SEGURA RAMÍREZ, en representación de doña nombre reservado.

Regístrese, y archívese, en su oportunidad.

Redacción bajo la responsabilidad del Sr. Ministro Carlos Gutiérrez Zavala.

N°Protección-13469-2023. (csd)