nombre reservado con SERVICIO SALUD ARAUCANIA SUR

C.A. de Temuco Temuco, doce de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

A folio N°1 comparece OCTAVIO ALBERTO KEHR CASTILLO, abogado, en representación de doña nombre reservado, interpone acción de protección en contra del SERVICIO DE SALUD ARAUCANÍA SUR.

Esto, toda vez que el aludido Servicio de Salud ha dictado una serie de actos administrativos (Oficio Ordinario Nº 182, de fecha 24 de enero de 2022; la Resolución Exenta Nº N°5663, de fecha 28 de abril de 2022; y el Oficio Ordinario Nº 1582, de fecha 17 de junio de 2022), los cuales privan, perturban y amenazan las garantías constitucionales de su representada, consagradas en el artículo 19 numerales 2, 3 inciso quinto, 17 y 24 de nuestra Carta Fundamental. Esto, sin perjuicio de que el SSAS obligó a su representada a suscribir un ilegal y arbitrario Convenio sobre Derechos, Obligaciones y Garantía de Becario en Programa de Subespecialidad en Cirugía de Cabeza, Cuello y Plástica el pasado 07 de septiembre de 2022, el cual también vulnera las aludidas garantías fundamentales.

I. ANTECEDENTES DE LA PRESENTE ACCIÓN DE PROTECCIÓN 1. El 26 de octubre de 2012, la doña nombre reservado, se tituló como Médico Cirujano de la Universidad de la Frontera, aprobando con fecha 12 de diciembre de 2012 el Examen Único Nacional de Conocimientos de Medicina (EUNACOM).

2. Luego, con fecha 20 de agosto de 2019, la Dra. nombre reservado obtuvo su título de especialista en cirugía general, el cual fue otorgado por la Universidad de Chile. Todo esto, consta en certificado extendido por la Superintendencia de Salud, de fecha 24 de septiembre de 2023.

3. Tiempo después, durante el mes de abril del año 2021, la Dra. nombre reservado, quien es médico especialista en cirugía general, comenzó a realizar averiguaciones sobre el concurso en el Servicio de Salud Araucanía Sur para acceder a las becas de sub especialidad con ingreso en el año 2022.

4. En este contexto, y como veremos, si bien la intención de la Doctora nombre reservado era comenzar su especialización el año 2022 y no el 2021 (como realmente ocurrió), debido a una serie de errores administrativos en que incurrió el Complejo Asistencial Padre Las Casas y el Servicio de Salud Araucanía Sur (en adelante indistintamente “SSAS”), se autorizó en definitiva a que su representada comenzará a realizar su programa de sub especialidad el 01 de noviembre de 2021, el cual termina el próximo 31 de octubre de 2023.

5. Dicho esto, y si nos remontamos unos años atrás, luego de algunas conversaciones y reuniones sostenidas con autoridades del SSAS y del Complejo Asistencial Padre Las Casas, el 08 de junio de 2021, su representada reiteró una consulta mediante correo electrónico dirigido a doña nombre reservado, Jefa del Sub-departamento de Capacitación dependiente del Departamento de Desarrollo de Personas del SSAS, en la que no obtuvo respuesta. Posteriormente, el día 02 de julio de 2021, se le envió información a la Doctora nombre reservado relativa a los requisitos para ser aceptada en la referida beca de sub especialidad, adjuntándose la circular y anexos a considerar.

6. Días después, la doctora nombre reservado conversó con la propia Jefa de Cirugía del Complejo Asistencial Padre Las Casas, doña nombre reservado, con la finalidad de evaluar la posibilidad de realizar su sub especialización en dicho centro asistencial, a lo que ésta accedió con gran entusiasmo, debido a que precisamente se necesitaban cirujanos especialistas en cabeza y cuello para dar cumplimiento a las necesidades del recinto.

7. Así las cosas, el 19 de junio de 2021, la doctora nombre reservado envió una carta de recomendación al nombre reservado, con el objeto de que la doctora nombre reservado se incorporara al equipo de cirugía de cabeza, cuello y plástico maxilofacial, como becaria del programa de especialización de la Universidad de Chile.

8. Luego, con fecha 06 de agosto de 2021, la Doctora nombre reservado solicitó vía correo electrónico, una reunión con la Dra. nombre reservado, y el nombre reservado. nombre reservado, quienes la recibieron el día 18 de agosto de 2021. En dicha reunión, le informaron a su representada cuáles eran los requisitos y documentos necesarios para postular a la sub especialidad en Cabeza, Cuello y Plástica Maxilofacial, de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, procediendo al día siguiente su representada a enviar los antecedentes solicitados. Tras una serie de reuniones, se le pidieron nuevos documentos a la Doctora nombre reservado, con la finalidad de dar el visto bueno para que comenzara su programa de especialización, junto con el correlativo financiamiento de éstos.

9. Transcurridos unos días, mediante correo electrónico de fecha 15 de septiembre de 2021 del Departamento de Desarrollo de las Personas del SSAS, se le comunicó a la Doctora nombre reservado que su Solicitud de financiamiento para el Programa de sub especialidad había sido remitida a la Subdirección Médica para autorización e informe fundado. Esto, con el objeto de gestionar los recursos y efectuar el concurso correspondiente para el año 2022, debido a que cumplía con todos los requisitos establecidos en la Circular N°21 del 04 de mayo de 2021.

10. Posteriormente a ello, y teniendo todo en regla, en el mes de octubre del año 2021, el Dr. nombre reservado, Director del Departamento de Cirugía Campus Sur de la Universidad de Chile, otorgó un Certificado, el cual señalaba que la Doctora nombre reservado realizaría un Programa de Formación de Especialistas en Cabeza, Cuello y Plástica Maxilofacial, en el Departamento de Cirugía del Campus Sur de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile por un período de dos años, a partir del 01 de noviembre de 2021 al 31 de octubre de 2023.

11. En este contexto, y encontrándose ad portas de la llegada del plazo para poder cambiarse desde la ciudad de Temuco a Santiago, y afinando los últimos detalles laborales y familiares, la Doctora nombre reservado envió un correo electrónico a don nombre reservado, nombre reservado del Complejo Asistencial Padre Las Casas, por medio del cual consultó si estaba todo en regla para poder comenzar su especialización en Santiago.

12. En este sentido, el señor nombre reservado respondió que la resolución que aprobaba su comisión de servicio se encontraba firme.

13. En este orden de ideas, el Complejo Asistencial Padre Las Casas dictó la Resolución Exenta N°2701 de fecha 28 de octubre 2021, por medio de la cual designó a la Doctora nombre reservado en comisión de servicio para realizar su sub especialidad en Cirugía de Cabeza, Cuello y Plástica Maxilofacial en la Universidad de Chile.

14. En este sentido, es un hecho indubitado que su representada comenzó sus estudios en el aludido programa de sub especialidad el 01 de noviembre de 2021, el cual terminará el 31 de octubre de 2023. Lo anterior, se corrobora fácilmente al revisar el propio certificado de alumno regular extendido por la misma Universidad de Chile, en donde se constata que la Dra. nombre reservado es alumna regular del programa.

15. Ahora bien, y por razones inexplicables y difíciles de comprender, con fecha 24 de enero de 2022, el SSAS dictó el Oficio Ordinario N°182, en el que se le informa a su representada que se le denegaba su derecho a financiamiento de la beca de especialización para el año 2021. Esto, pese a que la Doctora nombre reservado ya se encontraba realizando su especialización.

16. Ahora bien, el aludido Oficio Ordinario Nº 182, recién le fue notificado a la Dra. nombre reservado el pasado 17 de marzo de 2022. En este contexto, y totalmente sorprendida ante la resolución del SSAS, y teniendo en cuenta que se encontraba cursando el programa de sub especialización, la Dra. nombre reservado, Directora del Complejo Asistencial Padre Las Casas, remitió el Oficio Ordinario N°16 al Director del Servicio de Salud Araucanía Sur, don nombre reservado, solicitándole reconsiderar la decisión de denegar el financiamiento de la especialización de la actora.

17. Lo anterior, debido a que la Doctora nombre reservado se encontraba cursando la sub especialización al momento de comunicársele la decisión de denegar el financiamiento, y además, debido a que la solicitud de financiamiento había sido presentada dentro de plazo y cumpliendo todos los requisitos legales. Adicionalmente, la Doctora nombre reservado, hizo presente la necesidad de contar con médicos sub-especialistas en esta área.

18. En este sentido, si bien la postulación fue fuera del plazo originalmente establecido por el SSAS, se enviaron todos los documentos necesarios para participar en el concurso año 2021 con autorización de jefatura directa y nombre reservado del Directora del nombre reservado. Es decir, pese a que su representada realizó una postulación que en principio estaba fuera de plazo, de todas formas su postulación fue aceptada por el nombre reservado.

19. Posteriormente, el SSAS, negando que la Doctora nombre reservado contara con el visto bueno de las autoridades de dicho complejo hospitalario, respondió a la Directora del nombre reservado a través del Oficio Ordinario N°300, que la postulación de había sido fuera de plazo y que no se contaba con la disponibilidad presupuestaria para financiar su subespecialidad.

20. Ahora bien, si la solicitud de la Dra. nombre reservado para postular a la sub especialidad fue ingresada fuera de plazo, ¿por qué el mismo SSAS autorizó el ingreso de su representada al programa de sub especialidad, el cual comenzó el 01 de noviembre de 2021, y termina el 31 de octubre de 2023?. Lo anterior, incluso queda expresamente establecido en el propio Convenio de Beca que el SSAS la obligó a firmar el pasado 07 de septiembre de 2022, en donde se señala en su cláusula tercera que “el plazo del programa de perfeccionamiento comienza a contarse desde el 01 de noviembre de 2021 al 31 de octubre de 2023”.

21. Por otro lado, aún en el hipotético caso que la Solicitud de la Doctora nombre reservado hubiese sido ingresada fuera de plazo, el eventual error administrativo en el que incurrió el SSAS y el Centro Asistencial nombre reservado, es inoponible a su representada. En este sentido, en el Dictamen Nº 71668 de 2015 de la Contraloría General de la República, relativo a la designación de ciertas funcionarias por parte del Servicio de Salud Maule, el ente contralor sostuvo que: “Cuando existe un error de la Administración como el de la especie, que genera una situación de menoscabo que no resulta imputable a los recurrentes, no procede que estos soporten dicho perjuicio. Lo contrario significaría perjudicar a esos funcionarios, quienes han sido víctimas de un error de la Administración en la situación en comento, y que se encontraban en el convencimiento de que las pertinentes actuaciones se ajustaban a derecho, sin haber intervenido de modo alguno en la configuración de la aludida irregularidad o tenido alguna responsabilidad en ello , lo que pugna además con los principios generales del derecho como la buena fe y la confianza legítima”.

22. Lo anterior, también se puede ver en los reiterados dictámenes de la Contraloría en esta materia, relativos al error en la Administración y en el menoscabo a funcionarios que se encuentran de buena fe (Dictámenes 72208/2015, 72211/2015, 72213/2015, 72214/2015, 72228/2015, 72229/2015, 72283/2015, 72344/2015, 209096/2015, 213441/2015)1.

23. Ahora bien, con fecha 24 de enero de 2022, luego de meses de haber iniciado su beca (01 de noviembre de 2021), y de manera totalmente ilegal y arbitraria, el SSAS, representado por su Director Sr. nombre reservado, dictó el referido Oficio Ordinario Nº 182 dirigido a la Doctora nombre reservado, Directora del Complejo Asistencial Padre Las Casas, informando que no financiará el pago de matrícula y arancel a la Universidad de Chile.

24. Meses después, el 17 de marzo de 2022, fue notificada del Oficio Ordinario N° 182.De esta manera, con fecha 28 de marzo de 2022, la Doctora nombre reservado presentó un recurso de reposición y en subsidio un recurso jerárquico en contra del aludido Oficio Ordinario Nº 182. Ahora bien, con fecha 28 de abril de 2022, el SSAS dictó la Resolución Exenta N°5663, en virtud de la cual rechazó el recurso de reposición interpuesto por su representada en contra del Oficio Ordinario N°182.

25. Finalmente, y como si lo anterior no hubiese sido suficiente, con fecha 17 de junio de 2022, el SSAS dictó el Oficio Ordinario Nº 1582, en el cual se le informó a la Doctora nombre reservado que debía acudir a firmar la escritura de beca en el plazo máximo de 5 días hábiles desde la recepción de dicho Oficio Ordinario. Esto, bajo el apercibimiento, y “amenaza” de que el SSAS procedería al cobro de los gastos invertidos en su formación como sub especialista desde el 01 de noviembre de 2021 al 30 de junio de 2022, poniéndose además término a su contrato por el no cumplimiento de las obligaciones administrativas que establece. Es decir, si es que la Doctora nombre reservado no firmaba en Convenio de Beca redactada y propuesto unilateralmente por el SSAS, dicho Servicio de Salud procedería a despedirla.

26. Esto último, cobra vital importancia, por cuanto su representada no sólo no recibirá el financiamiento para pagar la totalidad de su especialización, sino que además deberá pagar los costos del arancel y de la matrícula para concretar sus estudios. Esto, en circunstancias que las condiciones del programa de especialización ya habían sido aprobadas y ratificadas por las jefaturas y las autoridades correspondientes.

27. Ante la ilegítima presión y amenaza de parte del Director del SSAS, de que podría ser desvinculada de su trabajo, el padre de su representada, el señor nombre reservado, quien tenía mandato especial para representar a la Doctora nombre reservado, tuvo que acudir a la notaria y firmar el convenio de beca en representación de ella, sin que siquiera se le diera la oportunidad de leerlo. Ahora bien, de la simple lectura de dicho documento, se puede ver que contiene una serie de cláusulas que adolecen de gravísimos vicios de nulidad, debiendo en estricto rigor ser declarado nulo dicho convenio por algún tribunal de justicia.

28. En este sentido, y como veremos, dentro de los vicios de legalidad de que adolece tanto el aludido Convenio de Beca, como su resolución aprobatoria, y que justifican la declaración de nulidad de éstos, se encuentran:

La personería de don nombre reservado para representar a nombre reservado, consta en mandato especial de fecha 06 de septiembre de 2022, otorgado ante notario público de San Miguel, don nombre reservado.

i) Primero. Erróneo cálculo de la cláusula penal contemplada en el Convenio de Beca de especialización celebrado entre la Dra. nombre reservado y el Servicio de Salud Araucanía Sur, el pasado 07 de septiembre de 2022.

ii) Segundo. Improcedencia de la sanción de inhabilidad de reingreso a la Administración Pública por 4 años, la cual infringe el artículo 19 Nº 17 de la Constitución, y los artículos 11 y 12 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

iii) Tercero. Infracción al principio de imparcialidad del juzgador y de acceso al juez natural, como garantías de un debido proceso conforme al artículo 19 Nº3 inciso 5 de la Constitución Política.

iv) Cuarto. Existencia de cláusulas abusivas en el Convenio de Beca suscrito, lo cual infringe el articulo 19 Nº 2 de la Constitución.

II. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN 29. En el siguiente capítulo, explicaremos la procedencia de la presente acción constitucional a la luz del artículo 20 de la Constitución Política. En particular, se demostrará la concurrencia de los siguientes elementos:

i) La existencia de una acción y/u omisión ii) La arbitrariedad o ilegalidad de dicha acción y/u omisión iii) La vulneración de garantías constitucionales protegidas por este recurso 2.1) LA EXISTENCIA DE UNA ACCIÓN Y/U OMISIÓN 30. El hecho ofensivo sobre el cual se basa la presente acción de protección, es la dictación por parte del SSAS del Oficio Ordinario N°182 de fecha 24 de enero de 20223; la Resolución Exenta Nº 5663 de fecha 28 de abril de 20224; y el Oficio Ordinario Nº 1582 de fecha 17 de junio de 20225.

31. En el caso particular del Oficio Ordinario Nº 182, esta decisión del SSAS, carece de cualquier fundamento racional y legal, contraviniendo de forma expresa lo obrado con anterioridad por dicho Servicio de Salud. Esto, por cuanto se le negó a su representada de forma abrupta e intempestiva un financiamiento que mediante el cual se rechazó el financiamiento que ya había sido otorgado por parte del propio SSAS, y que constituye un derecho adquirido.

32. La situación antes denunciada, genera además a su representada la obligación de pagar el arancel y matrícula de su especialidad, pagos que ascienden a una suma de dinero sumamente considerable, y que por lo demás, jamás fue advertida o informada en las condiciones originalmente ofrecidas por el propio SSAS a la Doctora nombre reservado durante el proceso de obtención de la beca de sub especialidad, la cual fue otorgada por el propio SSAS, y lo cual es un hecho reconocido expresamente por dicho Servicio de Salud.

33. Pues bien, de mantenerse la decisión del Servicio de Salud Araucanía Sur, no sólo significaría un enriquecimiento ilícito para la Administración del Estado, sino que también se verían vulneradas y amenazadas las garantías fundamentales de su representada. Esto, toda vez que de no cumplirse con los pagos requeridos por el Servicio, éste haría efectivas las sanciones establecidas en el Convenio de Beca del Programa de Especialización que se le obligó firmar a su representada, tales como la multa y la sanción de no poder postular a cargos en la Administración Pública por el lapso de 4 años.

34. Ahora bien, la gravedad de esta situación, radica en que para poder finalizar la beca de especialización, y para poder titularse como especialista, se le está exigiendo pagar parte importante del arancel del programa. Esto, sin perjuicio de que a la Doctora nombre reservado se la obligó a firmar un Convenio de Beca, bajo la amenaza de que sería expulsada del programa de sub especialidad.

35. De esta manera, resulta innegable que los efectos de los actos administrativos impugnados, como también del Convenio de Beca y su resolución aprobatoria, continuarán manifestándose al menos hasta septiembre del año 2029, esto dado la eventual sanción de inhabilidad hasta por 4 años para postular a cargos en la Administración del Estado que contempla el Convenio de Beca. De esta manera, resulta procedente declarar admisible el presente recurso de protección, lo cual se sustenta en la reiterada jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema sobre este tema.

2.2)

Arbitrariedad o Ilegalidad del Acto y/u Omisión 36.

Si bien el constituyente no ha precisado el significado de esta caracterización, nuestra doctrina y jurisprudencia han contribuido a dicho propósito. Así, se ha entendido que un acto u omisión es arbitrario, cuando consiste en una conducta caprichosa y carente de principios jurídicos. Mientras que será ilegal cuando transgreda el ordenamiento jurídico.

37. La conducta del SSAS, consistente en denegar el financiamiento del programa de especialización a la Doctora nombre reservado, desconociendo así las condiciones originalmente ofrecidas a ella, dentro de las cuales se encuentra el otorgamiento de una beca de especialidad (la cual obviamente incluye financiamiento), constituye una acción evidentemente ilegal y arbitraria. Esto, toda vez que la doctora nombre reservado cumplía con los requisitos establecidos en la circular N°21 del 04 de mayo de 2021 para acceder al concurso de subespecialidades, y que además, su postulación fue aceptada por el Complejo Hospitalario Padre Las Casas y por el SSAS, circunstancias ambas que fueron acreditadas en el correo enviado por el propio Servicio de Salud el 15 de septiembre de 2021.

38. Por lo demás, de haber sabido que no contaría con el financiamiento para realizar su beca el año 2021, hubiera derechamente:

i) Comenzado el programa el año 2022 y no en noviembre de 2021 como inicialmente se le instruyó por parte de las autoridades de Servicio de Salud, o ii) Habría optado por realizar otro programa de especialización, iii) Hubiese optado por realizar algún programa de forma particular 39. De hecho, no existe pronunciamiento alguno por parte de las autoridades del Servicio respecto a alguna compensación en relación con el Período Asistencial Obligatorio de la Doctora nombre reservado o en relación a alguna de las otras obligaciones establecidas en el Convenio de Beca. Esto, teniendo en consideración que al obligársele a efectuar el pago de arancel y matrícula del año 2021, se está desvirtuando la naturaleza del Convenio de Beca suscrito por su representada.

40. Por otro lado, y como veremos, el Convenio de Beca suscrito por la Doctora. nombre reservado, contiene una serie de cláusulas abusivas que hacen susceptible que el tribunal de S.S. las declare nulas.

2.3)

Acerca de las Garantías Constitucionales que dicha Acción y/u Omisión Vulnera 41. .En el presente capítulo, nos referiremos al requisito central del presente recurso: “La vulneración de garantías fundamentales”. Ahora bien, es menester comenzar señalando que el artículo 7 de la Constitución Política consagra el principio de juridicidad, el cual establece que:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

42. Por su parte, el Excmo. Tribunal Constitucional, ha señalado que “el aludido principio, conocido tradicionalmente bajo el nombre de “principio de clausura del derecho público”, supone que el ejercicio de las competencias de las autoridades públicas se realice de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y las leyes, de forma que se disminuya el riesgo de la extralimitación de funciones. Desde este punto de vista, cabe hablar más propiamente de principio de juridicidad, en la medida que asegura el sometimiento integral de las autoridades públicas al imperio del ordenamiento jurídico en su conjunto”.

43. Pues bien, no nos cabe duda de que tanto el Oficio N°182 como la Resolución Exenta N°5663, contravienen no solo la normativa legal y reglamentaria vigente en esta materia, sino que además vulnera las garantías constitucionales de la doctora nombre reservado, contempladas en el artículo 19 numerales 2, 3 inciso 5º, 17, y 24 de la Constitución Política.

I. LA IGUALDAD ANTE LA LEY (19 Nº 2 DE LA CPR)

44. El artículo 19 Nº 2 de la Constitución, consagra la garantía de igualdad ante la ley, la cual se refiere a que “las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y consecuencialmente diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. En este sentido, el Excmo. Tribunal Constitucional, ha señalado que:

“La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición. Así, se ha concluido que la razonabilidad es el cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad (Considerando 25º)”.

45. Pues bien, en primer lugar, vemos que la conducta del SSAS, consistente en denegar el financiamiento del arancel y matrícula del año 2021 de la beca de especialización a la Doctora nombre reservado, desconociendo así las condiciones ofrecidas originalmente a su representada, sin razón ni fundamento alguno, constituye una discriminación ilegal y arbitraria que infringe el artículo 19 Nº 2 de la Constitución. Esto, toda vez que si bien es cierto que los Directores de los Servicios de Salud cuentan con la facultad legal para aceptar o rechazar postulaciones a las becas de especialización o en su caso, determinar si procede o no otorgar financiamiento para la realización del programa de especialización, dicha potestad discrecional está sujeta a una serie de límites de índole constitucional y legal que deben ser cumplidos.

46. Pues bien, en términos generales, la discrecionalidad administrativa, “es una facultad atribuida por ley a un órgano de la Administración del Estado, para que este órgano frente a una determinada situación que motive su actuar, pueda optar libremente y dentro de los márgenes que fija el ordenamiento jurídico, por la decisión que estime más razonable, conveniente, oportuna, eficaz y proporcionada, de acuerdo a los antecedentes que la justifican, evitando así incurrir en un acto u omisión arbitraria”.

47. En nuestro país, connotados profesores de Derecho Constitucional y de Derecho Civil, han dado diversas nociones de discrecionalidad administrativa. Así, nombre reservado, la define como “el margen limitado de libertad que la ley concede expresamente a la Administración para que, en casos o situaciones concretas, interprete y aplique sus disposiciones generales con sujeción a los fines y medios previstos en ella”. Otros, como nombre reservado, señalan que “en virtud de la discrecionalidad administrativa, el órgano administrativo está facultado para actuar conforme a criterios de conveniencia u oportunidad. Habrá a menudo discrecionalidad en los motivos, en cuanto quien administra está facultado para resolver si actúa o se abstiene de hacerlo en un caso determinado”. En similares términos, se refiere Pierry Arrau.

48. En base a lo anterior, podemos ver que la discrecionalidad administrativa, se trata necesaria e inexorablemente de un poder demarcado, limitado, contenido en fronteras requeridas hasta por imposición racional, puesto que, la falta de ellas le haría perder el carácter de poder jurídico. De esta manera, la concesión de un cierto grado de discrecionalidad en la toma de determinadas decisiones (en este caso al Director del SSAS), no supone una atribución ilimitada de poder, por cuanto en aquella decisión no puede tener cabida la arbitrariedad, el abuso o la injusticia. Así las cosas, la potestad del Servicio para decidir si otorga o no financiamiento al programa de especialización de una becaria, está sometido a unos límites generales, además de los específicos que deriven de la norma que regula cada tipo de actuación discrecional.

49. A las anteriores consideraciones, deben agregarse algunos principios generales del derecho que restringen el actuar de aquella. Entre estos principios, se encuentran “la razonabilidad, la proporcionalidad, la probidad, la juridicidad y los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

50. Analizados los límites impuestos al ejercicio de la discrecionalidad administrativa, la conclusión no puede ser otra que “la discrecionalidad no implica arbitrariedad”. Así las cosas, cuando la administración, en este caso el SSAS, realice una determinada actividad en ejercicio del poder discrecional, su actuación, además de estar enmarcada dentro de los requisitos legales generales, debe ser racional, justa, igual y proporcional, pues de lo contrario, sería arbitraria, es decir, irracional, injusta, desigual o desproporcionada, lo que producirá la posibilidad de ser controlada por los órganos jurisdiccionales.

La razonabilidad, no es otra cosa que el correcto proceder en la actuación de la Administración para evitar caer en el ejercicio de actos inspirados por el capricho o la arbitrariedad. Esto implica que la decisión de la administración deberá ser siempre la más acertada, pudiendo existir alternativas que, si bien es plausible su aplicación, no sean las más efectivas. De esta manera, no es razonable que la Administración no actúe sobre la base de fundamentos de hecho y de derecho; que no considere el mérito de antecedentes de autos o bien hechos notorios, o que simplemente se base en hechos inexistentes.

La proporcionalidad, conlleva a la adecuada relación entre los medios y el fin del acto administrativo, razón por la que el órgano de la Administración debe contemplar en su decisión la mejor o más apropiada adecuación entre ellos.

La probidad, significa que la administración debe tener siempre presente en su actuar el fin del Estado, que no es otro que el bien común. De tal modo en su acción no puede perseguir un fin distinto al establecido en la Constitución Política de la República y las Leyes, y en lo razonable e imparcial de sus decisiones.

La juridicidad, ordena la sujeción plena y total de los órganos del Estado a la Constitución Política y las Leyes, los que sólo pueden crearse por Ley y actuar válidamente dentro de las facultades que el ordenamiento jurídico les entrega.

Finalmente, en lo que dice relación con los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, el artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política señala que éstos derechos son un límite al ejercicio de la soberanía, lo cual es consecuencia de la servicialidad del Estado a la persona humana y de su finalidad de promover el bien común, con plena sujeción a los derechos y garantías que la Carta Fundamental consagra.

51. En síntesis, la discrecionalidad administrativa con la que cuenta el Director del SSAS para tomar ciertas decisiones, no es una facultad que no esté sujeta a ningún tipo de control o corrección desde fuera, liberada de dar cuenta de si misma, sino que debe justificarse.

52. Así las cosas, el hecho que el SSAS haya comunicado a la actora con fecha 15 de septiembre de 2021 que su postulación cumplía con todos los requisitos establecidos en la circular N°21 de 2021 sobre el concurso de sub especialidades ofrecido por el propio SSAS y que luego, en circunstancias que ya se encontraba realizando su programa de especialización, mediante Oficio N°0182, se le informara que no se le otorgaría financiamiento para el pago de matrícula y arancel de sus estudios realizados el año 2021, sin señalar ninguna justificación razonable, resulta ilegal y arbitrario. En este orden de ideas, y según se señaló en su momento por la propia Directora del Complejo Asistencial Padre Las Casas, no sería efectivo que su representada hubiese postulado fuera de plazo al concurso. Esto, toda vez que la doctora nombre reservado presentó su solicitud cumpliendo con todos los requisitos establecidos.

53. En segundo lugar, el actuar del SSAS vulnera el derecho a la igualdad ante la Ley de la Doctora nombre reservado, toda vez que no existe ninguna razón plausible para denegar el financiamiento del programa de especialidad a su representada. Esto, toda vez que existen otros médicos que están realizando programas de especialización, a los cuales si se les cubre los gastos asociados con la matrícula y arancel de dichos programas. Lo anterior, se condice justamente con la naturaleza jurídica de las becas de especialidad médica, en donde a cambio de otorgar financiamiento para realizar un programa de especialización, el médico se obliga a cumplir un Período Asistencial Obligatorio por el doble de tiempo que dure el programa de formación.

54. En ese sentido, el Servicio de Salud tampoco ha proporcionado ninguna razón por la cual se justifique dar un trato diferenciado a su representada, o por qué en su caso particular, a diferencia de como ocurre en los otros casos, no corresponde otorgar el financiamiento de la beca.

55. En tercer lugar, el actuar del SSAS vulnera el derecho a la igualdad ante la Ley, toda vez que el Convenio de Beca suscrito por su representada contiene una serie de cláusulas, que han sido catalogadas como abusivas por parte de los tribunales de justicia, determinándose la nulidad de éstas. Esto, toda vez que además de ser estipuladas de forma unilateral y arbitraria por parte del SSAS, éstas no encontrarían sustento en ningún cuerpo legal, ni reglamentario. Así, vemos que existe un desequilibrio grave en lo que respecta a los derechos y obligaciones derivados del Convenio de Beca que afecta a la Doctora nombre reservado de forma manifiesta.

56. Dicho esto, podemos entender por cláusula abusiva, “las que, incluidas por regla general en un contrato de contenido predispuesto, establecen, sin explicación seria, proporción ni razonabilidad, ventajas o prerrogativas excesivas para el predisponente, o cargas, obligaciones o gravámenes injustificados para el adherente, en detrimento del principio de celebración y ejecución de buena fe contractual y del normal y razonable equilibrio contractual”.

57. Ahora bien, entre las cláusulas del Convenio de Beca que podemos catalogar como abusivas, se encuentran las que veremos a continuación. En primer lugar, y conforme a lo dispuesto en la cláusula segunda del Convenio de Beca, el Director del SSAS podría poner término unilateral al convenio suscrito con su representada si es que a su criterio estima incumplida alguna de las obligaciones del Convenio. Esto, sin perjuicio de la aplicación de la cláusula penal y de la sanción de inhabilidad estipulada en dicho instrumento.

58. Por otro lado, vemos que no se especifica el incumplimiento de qué obligación en particular del Convenio de Beca, acarrearía la ejecución de la clausula penal. Lo anterior, se aprecia al revisar la cláusula segunda número dos del Convenio de Beca, la cual alude al incumplimiento por parte del becario “de cualquiera de sus deberes (…)”. En este sentido, el convenio no distingue entre incumplimiento de obligaciones principales, ni accesorias, por lo que el mero retraso en el ingreso al lugar de desempeño podría dar incluso lugar a la ejecución de la cláusula penal por parte del SSAS, lo que es a toda luces desproporcionado y abusivo.

59. A mayor abundamiento, vemos que la cláusula penal sólo se establece para el caso hipotético de que su representada incumpla cualquiera de las obligaciones del Convenio de Beca. Sin embargo, cabría preguntarse S.S., ¿qué ocurriría si el SSAS no cumple con las obligaciones que tiene para con su representada? ¿Se contempla una garantía o cláusula penal a favor de la Dra. nombre reservado en caso de incumplimientos por parte del SSAS? La respuesta es que no.

60. Lo anterior, resulta claramente arbitrario e injusto, toda vez que la naturaleza jurídica del Convenio de Beca suscrito por su representada es un contrato bilateral, el cual genera derechos y obligaciones para ambas partes, razón por la que debería existir también una garantía a favor de la Dra. nombre reservado en caso de que el SSAS incumpla las obligaciones del convenio. En este orden de ideas, nos preguntamos S.S., ¿qué pasaría si el SSAS no pagara de forma completa los aranceles y costos del programa de formación del becario que es en definitiva lo que está ocurriendo en el caso de marras? Esta situación, implicaría en definitiva que el propio becario sería el que tendría que asumir los costos del programa de especialización, so pena de no poder titularse como especialista y arriesgando también que el propio servicio de salud haga efectiva en su contra la cláusula penal, según como reza el tenor literal de la propia cláusula segunda y tercera del Convenio de Beca.

61. En cuarto lugar, vemos que la cláusula séptima y novena del Convenio de Beca, aluden a que los gastos que se originen en el otorgamiento de este instrumento y de todo otro que fuere necesario para complementarlo, rectificarlo o modificarlo, serán de cargo del Becario, así como también todo gasto o costa judicial.

62. Es decir, si existiera la necesidad de modificar el Convenio de Beca debido a errores contemplados en éste, que es justamente lo que ocurre en el caso de marras, errores que no le son imputables a su representada, será la propia Doctora nombre reservado quien debería en definitiva hacerse cargo de costear dichos gastos, lo cual representa un grave abuso y desequilibrio contractual.

63. Por otro lado, vemos que el Convenio de Beca no regula temas esenciales como lo son los derechos fundamentales del becario y la protección de sus derechos laborales. De esta manera, si es que su representada quisiera interponer una acción judicial en contra del SSAS, ya sea a través de un recurso de protección, acción de tutela laboral, o acción de nulidad de derecho público, no podría tampoco impugnar el convenio que suscribió. Esto, toda vez que el resguardo de garantías fundamentales y la protección de los derechos laborales que le compete al SSAS, no ha sido una materia expresamente tratada en el Convenio de Beca.

64. En síntesis, no cabe duda de que el Convenio de Beca suscrito por su representada contiene una serie de cláusulas que han sido catalogadas por la propia jurisprudencia y doctrina nacional como abusivas, y que han sido declaradas nulas por los tribunales de justicia en muchas oportunidades.

II) DERECHO A UN DEBIDO PROCESO RACIONAL Y JUSTO (19 Nº 3 INCISO 5 CPR)

65. El artículo 19 Nº 3 inciso quinto, consagra la garantía del derecho a un debido proceso racional y justo.

66. Por su parte, la Excma. Corte Suprema, ha señalado de modo uniforme respecto a la garantía del debido proceso que “éste es un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma Carta Fundamental en el inciso quinto del numeral 3° de su artículo 19, confiere al legislador, la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo; en cuanto a los aspectos que comprende el derecho del debido proceso, no hay discrepancias en que, a lo menos lo conforman, el derecho de ser oído, de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de que la decisión sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra, siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido”.

67. En el presente caso, la infracción a la aludida garantía constitucional, se traduce en primer lugar, en que la dictación por parte del SSAS del Oficio Ordinario N°182, de la Resolución Exenta N°5663 y del Oficio Ordinario Nº 1582, no son producto de un procedimiento racional y justo. En este sentido, el SSAS no motivó debidamente ninguno de los referidos actos administrativos. Esto, dado que no señaló cuales serían los sustentos fácticos y jurídicos para revocar un acto administrativo en circunstancias que ya existían derechos adquiridos legítimamente por parte de la doctora nombre reservado. En este sentido, podemos ver que la decisión del SSAS, contraviene incluso lo establecido por el artículo 61 de la Ley 19.880.

68. Adicionalmente, tampoco otorgó oportunidad a su representada para probar mediante prueba de testigos, absolución de posiciones, entre otros, la veracidad de sus afirmaciones, y en donde se pudiesen aportar otros antecedentes que sirvieran para acreditar los argumentos de que se cumplían todos y cada uno de los requisitos para otorgar el financiamiento de su Beca. De esta manera, no cabe duda de que se infringe abiertamente el principio de contradictoriedad contemplado expresamente en el artículo 10 de la Ley 19.880, sobre Bases de Procedimiento Administrativo, el cual es un pilar fundamental de la garantía a un debido proceso.

69. Por otro lado, es dable recordar el principio de imparcialidad como garantía fundamental del debido proceso, y que se contempla expresamente en el artículo 11 de la Ley 19.880, y el cual dispone que:

“La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.

Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”

70. Pues bien de los actos administrativos que se impugnan a través de la presente acción cautelar, como señalábamos, no se observa cuáles son los fundamentos de derecho para denegar el financiamiento del programa de especialización de la actora, ni muchos menos para revocar la decisión de otorgárselo en circunstancias que la Doctora nombre reservado ya se encontraba realizando el mismo programa al momento de notificársele el Oficio Ordinario N°182. A su vez, la norma señalada, se relaciona directamente con la falta de justificación del criterio aplicado en el caso particular de la Doctora nombre reservado en orden a que no es posible financiar su beca, a diferencia de lo que ocurre en todos los demás casos, en donde al médico que realiza su programa de especialidad se le garantiza financiamiento para realizar el programa.

71. En segundo lugar, y en lo que respecta al Convenio de Beca, vemos que éste infringe el principio de imparcialidad del juzgador y de acceso al juez natural, las cuales son garantías mínimas de un debido proceso racional y justo, conforme al artículo 19 Nº 3 inciso quinto de la Constitución Política.

72. Esto, toda vez que termina siendo el propio SSAS, -entidad que es parte contratante del Convenio de Beca-, el que determinaría de forma unilateral y discrecional: i) Si es que existió incumplimiento del Convenio de Beca por parte de la Dra. nombre reservado, y ii)Si es que dicho incumplimiento importaría o no el término del Convenio de Beca.

73. Así, vemos que en la práctica, quien termina dirimiendo los asuntos relativos a la interpretación, aplicación, ejecución, cumplimiento e incumplimiento del Convenio de Beca, es en definitiva el Director del SSAS, entidad que es parte contratante del convenio, afectándose como ya dijimos el principio de imparcialidad del juzgador, el cual es una garantía del debido proceso (19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución). Esto, se sustenta además en la robusta Jurisprudencia emanada del Excmo. Tribunal Constitucional, de la Excma. Corte Suprema, y en la Doctrina Nacional que existe en la materia, y que en definitiva se traduce en que el SSAS no puede ser al mismo tiempo juez y parte de los contratos o convenios que ellos mismos suscriben.

74. De esta manera, y en base a lo expuesto en líneas anteriores, no cabe duda de que el SSAS ha infringido con sus actuaciones de modo flagrante la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº3 inciso 5 de la Constitución Política.

III) DERECHO A ACCEDER A CARGOS PÚBLICOS (19 Nº 17 DE LA CPR)

75. El articulo 19 Nº 17, de la Constitución, establece como garantía constitucional, “La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”.

76. Pues bien, vemos que el Convenio de Beca suscrito por su representada contempla además del cobro de una cláusula penal improcedente, la prohibición de reingreso a la Administración del Estado hasta por el plazo de 4 años.

77. Dicha sanción, como veremos, resulta abiertamente inconstitucional e ilegal, ya que contraviene la garantía de acceso a cargos públicos contemplada en el artículo 19 Nº 17 de la Constitución Política, e infringe además los artículos 54 letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575; y los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

78. Así, dado que la Constitución Política sólo regula los requisitos de acceso para algunos funcionarios públicos, tales como el Presidente de la República, Senadores, Diputados, Contralor General de la República, y Jueces, entre otros, debemos remitirnos a normas de rango legal. Así, el artículo 54 letra c) de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece entre los requisitos necesarios para ingresar a la Administración del Estado el no haber sido condenado por crimen o simple delito, lo cual es reiterado en el artículo 11 y 12 del Estatuto Administrativo.

79. Lo anterior, es reiterado en el artículo 11 y 12 del Estatuto Administrativo, el cual contempla como requisitos para ingresar a la Administración del Estado, los siguientes:

“a) Ser ciudadano;

No obstante, en casos de excepción determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podrá designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial. Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad deberán ser fundados, especificándose claramente la especialidad que se requiere para el empleo y acompañándose el certificado o título del postulante. En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferirá a los chilenos.

b)

Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere precedente;

c)

Tener salud compatible con el desempeño del cargo;

d)

Haber aprobado la educación básica y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico que por la naturaleza del empleo exija la ley;

e)No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones, y f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito”.

80. Ahora bien, y en cuanto a la forma de acreditar el cumplimiento de dichos requisitos, el artículo 12 del Estatuto Administrativo establece en lo que respecta al requisito de la letra f) del citado artículo 11, que éste se comprueba o verifica “a través de consulta al Servicio de Registro Civil e Identificación, quien acreditará este hecho mediante simple comunicación”.

81. Así las cosas, y según los propios dictámenes de Contraloría en la materia (Nº 13.451 y 38.693, ambos del año 2010, entre muchos otros) y de lo dispuesto en los artículos 12 letra f) del Estatuto Administrativo, en concordancia con el artículo 54 letra c) de la Ley 18.575, la circunstancia de no encontrarse condenado por crimen o simple delito se verifica en la práctica a través del cotejo de las anotaciones que aparecen en los certificados de antecedentes que emite el propio Registro Civil e Identificación.

82. Sobre la referida inhabilidad, la cual aplica tanto para el ingreso como para la permanencia en cargos públicos, vemos entonces que ésta dice relación con la comisión de delitos o crímenes de carácter penal y no de faltas administrativas o de incumplimientos de contratos, como lo es el Convenio de Beca que fue suscrito por la Doctora nombre reservado, -bajo una expresa amenaza de desvinculación de sus labores de parte del Director del SSAS.

83. En este sentido, el incumplimiento de un Convenio de Beca no constituye en ningún caso un crimen o simple delito, y la sanción de inhabilidad para reingresar a la Administración del Estado por un determinado plazo tampoco tiene el carácter de una pena.

84. Así las cosas, resulta evidente que una entidad administrativa, como lo es el SSAS no podría aplicar dicha sanción, toda vez que no es un Tribunal de Justicia de aquellos contemplados en el artículo 5 del Código Orgánico de Tribunales, no teniendo la competencia ni la potestad legal de poder inhabilitar a un funcionario público para postular a cargos públicos en caso de que éste incumpla un Convenio de Beca. Esto, ya que como vimos, dicha inhabilidad dice relación con la comisión de un crimen o simple delito de carácter penal, y no con un hipotético y eventual incumplimiento de contrato, como lo es un Convenio de Beca de especialidad médica.

IV)DERECHO DE PROPIEDAD (19 Nº 24 CPR)

85. El artículo 19 Nº24 de la Constitución, consagra “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

86. Pues bien, en primer lugar, vemos que las resoluciones recurridas afectan directamente el derecho de propiedad de la Doctora nombre reservado, toda vez que se le está obligando a pagar la suma de $18.000.000 de pesos.- por concepto de matrícula y arancel del año 2021 de su programa de especialización para poder terminar su beca de especialidad.

87. Lo anterior, en circunstancias que accedió a comenzar su programa de especialización el año 2021, bajo la condición sine quanon de que la beca otorgada por el SSAS cubriera la totalidad de los gastos de programa. Esto, ya que en caso contrario, su representada hubiera iniciado su programa en el año 2022, hubiese optado por otro programa de especialidad, o hubiese optado por realizar un programa en el sector privado.

88. Por lo demás, como señalaba adicionalmente, a la Dra. nombre reservado jamás se la advirtió que tendría que correr con los gastos de su especialización al momento de hacer su postulación, sino que fue notificada de la decisión del Servicio de Salud luego de varios meses de haber iniciado su programa de formación. De esta manera, de mantenerse la decisión del SSAS, se generaría un daño patrimonial ilegal y arbitrario a su representada, quien se encuentra a pocos meses de finalizar su especialización y quien no cuenta con la capacidad económica para hacerse cargo de los pagos injustamente imputados por el Servicio de Salud.

89. Adicionalmente, cabe señalar que en caso de que el Servicio de Salud mantenga su decisión, este le comunicó que procederá a hacer efectivas las sanciones establecidas en el Convenio de Beca por incumplimiento de obligaciones del becario, dentro de las cuales se contempla una multa de 3.570 UF. Al respecto, vemos que existe un error de cálculo de la multa contemplada en la escritura pública, la cual es, en efecto mucho mayor a la que realmente correspondería.

90. Sobre este punto, vemos que la cláusula penal estipulada en el artículo segundo numeral uno del Convenio de Beca, contempla una fórmula de cálculo y un monto, que no se condicen con los valores reales de los aranceles y matrículas del programa (costos del programa de especialidad) que realizó la Doctora nombre reservado.

91. Pues bien, históricamente, la Jurisprudencia ha discutido sobre cuál es la naturaleza jurídica de las multas previstas en el Derecho Administrativo.

92. Una primera postura, la cual es seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, ha sostenido que las multas contempladas en contratos de carácter administrativo tienen el carácter de sanciones administrativas, en virtud del ius puniendi con el que cuentan los Órganos de la Administración del Estado. En este sentido, se ha señalado que: “La fijación de multas con ocasión de los incumplimientos descritos por la recurrida, de modo alguno se condicen con la atribución de competencias propias de un órgano diverso, pues, su inclusión en las bases de licitación no es más que la expresión de la potestad sancionatoria del Estado como consecuencia del incumplimiento de un contrato administrativo de la Ley N°19.886”29.

93. Por otro lado, existe una segunda postura, la cual ha sido sostenida por la Contraloría General de la República (en adelante indistintamente “Contraloría” o “CGR”), la cual ha manifestado desde antaño que, “el fundamento que origina estas sanciones económicas es un incumplimiento contractual y no una infracción, por lo que no revisten la naturaleza de una sanción administrativa ni el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado, sino de cláusulas penales amparadas en el artículo 1.535 del Código Civil” (Dictamen N° 30.003-2014). De esta manera, la Contraloría ha señalado que “de conformidad con la jurisprudencia administrativa, las multas tienen origen en el incumplimiento de obligaciones contractuales” (Dictamen N° 11.961-2018).

94. Dicho esto, y en caso que seamos partidarios de la primera postura o tesis, la cual asimilaba las multas a una sanción administrativa (tesis de los Tribunales Superiores de Justicia), vemos que las sanciones deben sujetarse al régimen de garantías propias del ius puniendi, tales como el principio de legalidad, tipicidad, independencia, imparcialidad, razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de la sanción (multa).

95. Esta situación, claramente no se da en el caso de la Doctora nombre reservado, toda vez que la multa contemplada en el Convenio de Beca que ella se vio obligada a firmar (3.570 UF) es totalmente errada, tanto respecto a su fórmula de cálculo, como respecto a su monto, contraviniéndose así el principio de tipicidad y de legalidad de la sanción.

96. En cuanto a los principios de independendencia y de imparcialidad del juzgador, tema que abordaremos más adelante, cabe señalar que dicho principio se infringe al ser el propio SSAS quien decide en definitiva si el becario ha cumplido o no con el Convenio de Beca, y quien determina si aplicar o no la multa, y no los Tribunales de Justicia de la ciudad de Temuco. Lo anterior, infringe abiertamente la cláusula sexta del propio Convenio de Beca, la cual establece que dichos tribunales, son los competentes para resolver las obligaciones y sanciones que emanen del convenio de beca. Veamos.

97. En cuanto a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, debemos recalcar que la sanción contemplada en el Convenio de Beca resulta desproporcionada e irracional, toda vez que ni siquiera establece qué incumplimientos en concreto, de las múltiples obligaciones que tiene la Doctora nombre reservado, daría lugar a hacer efectiva las sanciones de cobro de multa y de inhabilidad para ejercer cargos públicos, señalándose de forma genérica que cualquier tipo de incumplimiento daría lugar al SSAS a hacer efectiva el cobro de la multa.

98. Por otro lado, en caso que seamos partidarios de la segunda tesis, la cual establece que las multas administrativas constituyen una cláusula penal (Tesis de la Contraloría General de la República), podemos observar que, para la ejecución de una cláusula penal, se requiere que la Doctora nombre reservado sea responsable contractualmente, debiendo el SSAS acreditar en definitiva:

i)

La existencia de un incumplimiento contractual, ii)

La imputabilidad, iii)

La existencia de un daño, y iv)

Una relación de causalidad entre el incumplimiento contractual y el daño 99. Pues bien, dado que la Doctora nombre reservado ha dado fiel y estricto cumplimiento a su Convenio de Beca, no existe ningún incumplimiento por parte de su representada, que implique que el SSAS pueda ejecutar la cláusula penal contenida en el Convenio de Beca. De esta manera, y al no verificarse el primero de los requisitos para que proceda la responsabilidad contractual, requisitos que como sabemos son copulativos, no analizaremos por razones de economía procedimental los otros requisitos, tales como la imputabilidad, el daño y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

100. En este orden de ideas, y en lo referente a la cláusula penal contenida en el Convenio de Beca suscrito por la Doctora nombre reservado, S.S debe saber que estamos en presencia de un vicio de enormidad o de desproporción, vicio que es sancionado con la rebaja del monto de esta, conforme lo establece expresamente el artículo 1535 y siguientes del Código Civil, o incluso con la nulidad de ésta, según veremos.

101. Pues bien, la multa contemplada en el Convenio de Beca es errada y totalmente desproporcionada. Así, el Convenio de Beca contempla a título de cláusula penal una multa de 3570 UF, monto que en ningún caso se condice con la remuneración promedio mensual de su representada. Pues bien, teniendo en consideración las liquidaciones de sueldo de la Dra. nombre reservado, las cuales acompañaremos durante la etapa procesal respectiva, y al hacer un cálculo de la remuneración promedio mensual percibida en los últimos 6 meses anteriores al otorgamiento de la beca por su representada, se obtiene que el valor de la garantía sería incluso menos de la mitad del monto que se estipula como cláusula penal.

102. Por otro lado, los artículos 12 de la Ley N°19.664, 23 del D.S. 507/90, y 20 del D.S. 91/2001, establecen que dicha garantía debe ser equivalente al total de los gastos que se originen con motivo de la ejecución del programa, incluidas las matrículas y aranceles del centro formador y aquellos derivados del incumplimiento, todo ello incrementado en un 50%, no pudiendo exceder nunca 1/3 de los gastos ocasionados con motivo del programa.

103. Dicho esto, y si leemos el Convenio Beca suscrito por la Doctora nombre reservado, podemos ver que existe omisión total por parte del SSAS sobre cuáles fueron los gastos del programa de especialización realizado por la actora, ya que no se señalan los valores del arancel ni de la matrícula del programa. Por otro lado, tampoco se indica cuál es el monto derivado del hipotético incumplimiento que el SSAS estaría avaluando de forma anticipada. Sobre este punto, vemos que el aludido servicio de salud pretende cobrar dos veces por lo mismo, toda vez que dentro de los perjuicios derivados del incumplimiento, se encontrarían justamente los costos del programa de especialidad (valor de la matrícula, arancel y estipendios), que representarían en definitiva el daño emergente, infringiéndose así el principio del non bis in ídem.

104. Otra ilegalidad que se advierte, es que los gastos derivados de la ejecución del programa y los derivados del incumplimiento se incrementan además en un 50%, excediéndose así con creces el monto real de la obligación principal, el cual solamente está determinada por los costos del programa de especialidad (aranceles, matrícula y estipendios).

105. Pues bien, si nos situamos en el plano estrictamente contractual, nos podremos dar cuenta de que el no pago de la matrícula y arancel del año 2021, no es imputable a la doctora nombre reservado, toda vez que ello responde únicamente a la decisión arbitraria del Servicio de Salud Araucanía Sur de no otorgar financiamiento . Esto, en circunstancias que previamente el SSAS había autorizado el financiamiento del programa, cumpliendo su representada con todos los requisitos legales. Tan evidente resulta lo expuesto, que es el propio SSAS quien le otorga la Beca a su representada para realizar su programa de especialidad.

106. En síntesis, el hecho que la multa consagrada en la escritura de devolución de Beca esté mal calculada, contraviene también el derecho de propiedad de la Doctora nombre reservado, toda vez que implicaría una merma directa en su patrimonio contraviniéndose el artículo 19 Nº 24 de la Constitución.

Pide resolver lo siguiente:

1º.

Dejar sin efecto y/o declarando la nulidad del Oficio Ordinario N°182, la Resolución Exenta N°5663, el Convenio sobre Derechos, obligaciones y garantía de becario en programa de subespecialidad en cirugía de cabeza, cuello y plástica maxilofacial suscrito entre el servicio de salud Araucanía sur, y mi representada, el pasado 07 de septiembre de 2022, y su resolución aprobatoria. Esto, por contravenir las garantías constitucionales de su representada, contempladas en los artículos 19, numerales Nº2, 3 inciso 5, 14, y 24 de la Constitución.

2º. Decretar las medidas conducentes a evitar que las conductas contra las cuales se recurre se repitan en lo sucesivo, garantizando el respeto efectivo a los derechos señalados, ordenando a la recurrida cesar inmediatamente los actos u omisiones en que han incurrido.

3º. Decretar cualquier otra medida de protección tendiente a proteger o cautelar las garantías constitucionales del recurrente, cuya vulneración es objeto de este recurso.

4º. Se ordene al recurrido que instruya de oficio un Sumario Administrativo, con el objeto de determinar las responsabilidades administrativas en las que han incurrido funcionarios del SSAS incluyendo su Director, tales como: La falta de respuesta y de entrega de información en tiempo y forma respecto de la obligación de pagar la matrícula y arancel del año 2021 y también, la falta de medidas conducentes a solucionar la situación de su representada.

5º. Condenar a la recurrida al pago de las costas de esta causa.

Acompañó las copias de los siguientes documentos: 1. Resolución Exenta N°5663 de 28 de abril de 2022 del Servicio de Salud Araucanía Sur; 2. Ordinario N°182 de 24 de enero de 2022 del Servicio de Salud Araucanía Sur; 3. Convenio de Beca suscrito con fecha 07 de septiembre del año 2022 ante Notario Juan Antonio Loyola Opazo; 4. Correos electrónicos enviados entre doña nombre reservado y el Departamento de Desarrollo de Personas del Servicio de Salud con fecha 07 de octubre de 2021; 5.

Cadena de correos electrónicos enviados entre doña nombre reservado y el nombre reservado del Complejo Asistencial Padre Las Casas con fecha 27 de octubre de 2021; 6. Certificado emitido por el director del departamento de cirugía sur de la Universidad de Chile con fecha octubre de 2021; 7. Resolución Exenta N°2701 dictada por la subdirección de nombre reservado del Complejo Asistencial Padre Las Casas con fecha 28 de octubre de 2021; 8. Email que da respuesta al Ordinario N°300 de fecha 17 de marzo de 2022; 9.

Correos electrónicos enviados entre doña nombre reservado y el Departamento de Desarrollo de Personas del Servicio de Salud con fecha 08 de junio de 2021 al 02 de julio de 2021; 10 . Cadena de correos electrónicos enviados entre doña nombre reservado y la secretaría del Complejo Asistencial Padre Las Casas, entre el 06 de agosto de 2021 al 10 de agosto de 2021; 11.

Correo electrónicos enviados entre doña nombre reservado y la secretaría del Complejo Asistencial Padre Las Casas, el 19 de agosto de 2021; 12. Carta de fecha 19 de junio de 2021 emitida por doña nombre reservado jefa de la unidad de cirugía del Complejo Asistencial Padre Las Casas; 13. Ordinario N°16 emitido por la Directora del Complejo Asistencial Padre Las Casas con fecha 31 de enero de 2022; 14. Oficio Ordinario Nº 300 que responde solicitud de financiamiento Dra. nombre reservado, de fecha 08 de febrero de 2022; 15. Oficio Ordinario Nº 1582 dictado por el Servicio de Salud Araucanía Sur, de fecha 17 de junio de 2022; 16. Mandato Judicial para representar a la Doctora nombre reservado.

A FOLIO N°12 EVACUA INFORME EL RECURRIDO SERVICIO DE SALUD ARAUCANIA SUR, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

LOS HECHOS Indica que la recurrente, es profesional médico especialista en cirugía, funcionaría dependiente del Servicio de Salud Araucanía Sur, con desempeño en el Complejo Asistencial Padre las Casas desde el 06 de enero de 2022 contratada por 44 hrs. (en un cargo de 22 hrs. por la Ley N° 19.664 y otra contratación por 22 hrs., por la Ley N° 15.076.). Antes de dicha data se encontraba contratada en la modalidad 22/28, esto es, una contratación por 22 hrs por la Ley N° 19.664 y otra contratación por 28 hrs., por la Ley N° 15.076.

El primer antecedente que existe en nuestros registros de la intención de formar en la subespecialidad de Cirugía de Cabeza y Cuello a la Dra. nombre reservado es de fecha 08 de junio de 2021 cuando la propia recurrente mediante correo electrónico, requirió a la Jefa del Subdepto. de Capacitación del Servicio información sobre el concurso para acceder a becas de subespecialidad en cirugía con ingreso el año 2022 y que reiteró con fecha 01 de julio de 2021, a lo cual, mediante correo electrónico de fecha 02 de julio de 2021, la Jefa del Subdepto. de Capacitación le remite la Circular 21 para que se informe de los requisitos y plazos, es decir, al 02 de julio de 2021 la recurrente sabia perfectamente que ya no podía cursar la especialidad financiada por el servicio el 2021 y sólo le quedaba postular para el año 2022. Se puede apreciar que ella pregunta por proceso 2022.

Cabe señalar que con anterioridad al hecho relatado, esto es, con fecha 04 de mayo de 2021, se emitió Circular N° 21 del Servicio de Salud Araucanía Sur, órgano del cual depende administrativamente el Complejo Asistencial Padre las Casas, en la que se informaban Orientaciones para la Solicitud de Financiamiento de Perfeccionamiento y Subespecialidad para Los y las Funcionarios/as de la Ley N° 19.664, según lo dispuesto en el artículo 46 de dicho cuerpo legal.

Dicha Circular, junto con informar los requisitos que los profesionales médicos debían cumplir para acceder a programas de perfeccionamiento y subespecialidades señaló los plazos máximos para presentar los antecedentes, tal como pasa a expresarse:

Además, en dicha circular se informa -en lo que interesa- que la Dirección de Servicio no cuenta con presupuesto disponible para este tipo de programas, por lo tanto debe gestionar los recursos de pago de arancel y matrícula con la Subsecretaría de Redes Asistenciales.

Se agrega además que los funcionarios que sean preseleccionados/as serán llamados a postular al concurso local de acuerdo a las necesidades del Servicio.

Finalmente, se dispone que de acuerdo a la normativa establecida, el único que tiene la atribución de autorizar este tipo de comisiones de estudio es el Director del Servicio de Salud, por tanto, los profesionales, previo a la postulación a las Universidades, deberán contar con la carta de patrocinio institucional. En caso contrario, no podrá ser autorizado para efectuar el proceso formativo.

Será responsabilidad del Director del Establecimiento la correcta presentación de los antecedentes.

Posteriormente, mediante carta de fecha 19 de junio de 2021 -acompañada con el recurso-la Dra. nombre reservado, Jefa de Cirugía del Complejo Asistencial Padre las Casas, expone al nombre reservado del establecimiento (del cual depende administrativamente), la necesidad de contar con un subespecialista en Cirugía de Cabeza y Cuello y Plástica Maxilo facial en la Universidad de Chile para el concurso 2021 para lo cual respalda a la Dra. nombre reservado (actuación ya extemporánea para ingreso a subespecialidad el 2021).

El 08 de julio de 2021, la Dra. nombre reservado, Jefa de Cirugía del Complejo Asistencial Padre las Casas, mediante correo electrónico remite al nombre reservado del establecimiento (del cual depende administrativamente) una carta de respaldo para formar en dicha especialidad a la Dra. nombre reservado

Tenemos conocimiento que la recurrente tuvo varias conversaciones, tanto con su Jefatura como con Directivos del Complejo Asistencial Padre las Casas, sin que ninguno se percatara que conforme los plazos establecidos en la Circular N° 21 y las directrices del Ministerio de Salud, al mes de julio de 2021, época en la que fue remitida la carta de respaldo de la Dra. nombre reservado (y más aún, al 19 de agosto de 2021, cuando la interesada presentó toda la documentación requerida para postular a una beca), ya no había ninguna posibilidad de presentarse a un concurso para acceder a una beca con inicio el 2021 o financiarle una beca a ella exclusivamente, en el caso que fuera la única interesada en esa subespecialidad.

Es más, el Servicio remitió la Circular antes mencionada a todos los establecimientos de su dependencia conforme aparece en su distribución; además fue remitida por correo electrónico de fecha 06 de mayo de 2021 por la Jefa del Subdepto de Capacitación a los Directores de Establecimientos dependientes, y sociabilizada en reunión virtual el día 18 de mayo de 2021 a través de la plataforma meet, por lo que dichos establecimientos no podían desconocer las disposiciones contenidas en esta Circular.

No obstante lo anterior, la Da. nombre reservado mediante correo electrónico de fecha 19 de agosto de 2021 remite a la Dirección del Complejo Asistencial Padre las Casas la documentación de respaldo para cursar la especialidad ya señaladas y a su vez, con la misma fecha la Subdirección Médica (S) del Servicio remitió los antecedentes de la Dra. a la Subdirección de Gestión y Desarrollo de las Personas, mediante Memorándum N° 298 de fecha 26 de agosto de 2021, por la fecha dicha documentación sólo le servía para entrar al proceso 2022 y sin posibilidad de acceder a concurso 2021 ya que a esas alturas la presentación era extemporánea.

Dicha misiva fue contestada mediante memorándum N° 457 de fecha 13 de septiembre de 2021 por la Subdirectora de Gestión y nombre reservado, en el que se le señala a la Subdirección Médica (que es la referente o superior jerárquico de las Subdirecciones Médicas de los establecimientos dependientes) que evalúe los antecedentes, a fin de emitir un informe fundado para gestionar recursos y efectuar concurso ya para el año 2022, el cual es un documento necesario para postular.

La Subdirección Médica (S) mediante memorándum N° 368 de fecha 30 de septiembre remite el informe fundado solicitado, justificando la necesidad de contar con un profesional con perfeccionamiento en cirugía de cabeza, cuello y plástica Maxilo facial, lo cual sería parte de la documentación para postulación de la recurrente para el año 2022.

Pese a que se le había remito la Circular 21 el 02 de julio de 2021 a la recurrente, tal como se señaló precedentemente, en correo electrónico de fecha 07 de octubre de 2021, que se acompaña en otrosí, la Dra nombre reservado le escribe a profesional del Subdepto. de Capacitación lo siguiente:

" Te escribo ahora que tengo más información al respecto, acabo de hablar con nombre reservado (Jefa del Subdepto. de capacitación) y me aclaró dudas que tengo respecto al proceso. El financiamiento sería a partir de Enero de 2021 para el programa de cirugía de Cabeza y Cuello en la U. de Chile, según entiendo.." Para luego agregar en otro correo electrónico de la misma fecha y al mismo funcionario; "Corrección: enero de 2022'.

En otras palabras, si la recurrente no entendió el proceso el 02 de julio de 2021 cuando leyó la Circular 21, debió entenderlo el 07 de octubre, dado que así lo señala en la misiva recién referida.

Consta que al 20 de octubre de 2021, el Servicio, a través de su Subdepto. de Capacitación, comenzó las gestiones con la Universidad para enviar carta de patrocinio en favor de la Dra. nombre reservado a fin de que pudiera comenzar.

Posteriormente, el Servicio tomó conocimiento formalmente en enero de 2022 que la Dra. nombre reservado igualmente había ingresado al programa con fecha 01.10.2021 y con fecha de término 30.09.2023, cuando la Universidad respondió el requerimiento de información de este Servicio efectuado mediante Ord. 3055 de fecha 16 de diciembre de 2021 enviando un informe académico.

Que la Dra. nombre reservado mediante correo electrónico al nombre reservado con fecha 27 de octubre de 2021 consultó s\ estaba todo en regla para comenzar su especialidad en Santiago, a lo cual mediante correo de la misma fecha señaló que sí, esto, en el entendido que a lo que se aludía era a justificar su ausencia, manteniendo su cargo y remuneraciones, lo cual -como se verá- no se subsanó correctamente, sino hasta que se suscribió el "Comisión de Estudios", situación que se explicará más adelante.

En consideración a que la Dra. iniciaría su programa de subespecialización sin beca, sino que de forma particular, siendo la consecuencia natural que ella renunciara al cargo o que se le pusiera término a su contratación, y que dicha decisión pudo haber sido tomada por ignorancia o por error, el Complejo Asistencial Padre las Casas con la finalidad de ayudarla, dictó la Resolución Exenta N° 2701 de fecha 28 de octubre de 2021, acompañada en el recurso, aprobando una comisión de servicio -contemplada en los artículos 75 y 76 del Estatuto Administrativo, esto es, la autorización por parte de la autoridad, para que un funcionario realice funciones ajenas al cargo, en el mismo órgano o servicio o en uno distinto y por un tiempo no mayor a tres meses por cada año calendario y que fue la única alternativa que se encontró para justificar su ausencia en el Hospital por los meses que quedaban del 2021, norma aplicable en este caso por disposición del artículo 1° de la Ley N° 15.076 y artículo 1° de la ley 19.664, para justificar el período de ausencia desde el 01 de noviembre de 2021 al 31 de diciembre de 2021, y para pagar las remuneraciones de jomada de 44 horas en las que se desempeñaba, dejándose establecido que esta comisión es sin derecho a viático ni pasajes, conservando el 100% de sus remuneraciones.

Cabe hacer presente que esta resolución -según consta en .el vistos 4o- fue dictada considerando la facultades delegadas mediante Resolución Exenta N° 4979 del 30 de abril de 2020, de este Servicio que también se acompaña en un otrosí.

A continuación y siguiendo con la cronología de los antecedentes, mediante Ord. 182 de fecha 24 de enero de 2022, acompañado en el recurso, se le comunicó a la Directora del Complejo Asistencial Padre las Casas, que no era posible financiar la subespecialidad de Cirugía de Cabeza, Cuello y Plástica Maxilo Facial, año 2021, para la Dra. nombre reservado, porque el proceso de postulación para tales efectos había vencido el 31 de mayo de 2021, para los funcionarios de la ley 19,664 art.46, conforme lo dispuesto en la Circular N° 21 de fecha 04 de mayo de 2021 de la Dirección del Servicio, en circunstancias que ella había presentado su documentación con fecha 19 de agosto de 2021.

En el mismo se informa que igualmente se revisaron los antecedentes de la Dra. y que fueron remitidos a la Subdirección Médica, para que a través de un informe fundado se informara la necesidad de contar con un subespecialista en dicha área y así considerar su postulación para el año 2022, ya que el proceso del año 2021 se encontraba cerrado.

(Al respecto, la Dirección del Servicio informó a través de Ord. N° 3055 de fecha 16 de diciembre de 2021 a la Universidad que no era posible financiar los dos meses que restaban del año 2021, atendido que no hay respaldo financiero para el año 2021 y porque además la postulante no accedió al programa a través de concurso público.)

Finalmente, se informa que a fin de que la profesional no se vea perjudicada (por la posible información errónea que le pudo haber dado verbalmente o que ella no entendió), se le emitirá una comisión de estudios (consagrada en el artículo 64 de la ley 19.664 y DFL 1 de 2001 del Ministerio de Salud que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 15.076) a la funcionaría en una jornada de 44 horas semanales, solamente con la finalidad de justificar su ausencia y el pago de remuneraciones, para lo cual debe suscribir una escritura pública con caución -medio idóneo-, a fin de asegurar la devolución del tiempo y los recursos invertidos por remuneraciones durante su proceso formativo, entendiendo que posteriormente volverá a trabajar ejerciendo la subespecialidad cursada y aplicando sus nuevos conocimientos en el Complejo Asistencial Padre las Casas en contraprestación al beneficio de mantenerla en el cargo con pago de remuneraciones durante su ausencia, dado que lo lógico frente a una ausencia injustificada es el término de la relación contractual.

Que mediante Oficio Ord. N° 16 de fecha 31 de enero de 2022, acompañado en el recurso, la Directora (S) del Complejo Asistencial Padre las Casas solicita al Director del Servicio de Salud Araucanía Sur reconsiderar la solicitud de financiamiento de matrícula y arancel a la Universidad de Chile respecto de la subespecialidad de Cirugía de Cabeza y Cuello y Plástico Maxilofacial que se encuentra cursando la Dra. nombre reservado, así como también considerarla en el próximo concurso nacional de la subespecialidad. Lo anterior, fundado en que la profesional funcionaría presentó su solicitud de financiamiento cumpliendo los requisitos solicitados.

Que mediante Ord. 300 de fecha 08 de febrero de 2022 el Director (S) del Servicio, acompañado en el recurso, responde a la solicitud anterior, reiterando que la solicitud de financiamiento fue presentada fuera del plazo establecido en la Circular N° 21, del Servicio, al concurso de especialistas 2021 y que en el año 2022 no es posible financiar retroactivamente pago de arancel y matrícula del año 2021, reiterándose que de manera excepcional se comisionará a la funcionaría en una jornada de 44 horas semanales manteniendo remuneraciones en el proceso formativo.

Que la Dra. nombre reservado interpuso un recurso de reposición en contra del Ord. 182 el 17 de marzo de 2022, el cual fue rechazado por los motivos que se indican en la Resolución Exenta N° 5663 del 28 de abril de 2022, de este Servicio, ya acompañada en el recurso, y que son básicamente los mismos argumentos de hecho y derecho expuestos en el presente informe.

Respecto de la escritura pública suscrita y que contiene el "Comisión de Estudios", es un respaldo tanto para el Servicio como para la recurrente, a fin de justificar el pago de remuneraciones durante la ausencia de la Dra. durante todo el periodo que dura la subespecialización al cual ella accedió de forma particular y la forma de retribuir dicho importe es devolviendo el doble de tiempo de \a duración de \a formación en trabajar en el Hospital, figura que se encuentra estipulada en las leyes 19.664 y 15.076 y sus respectivos reglamentos, incluida la cláusula penal y sanciones.

No obstante lo anterior, la recurrente no quería firmar la escritura, lo cual hubiera significado terminarle el contrato y solicitar el reintegro de las remuneraciones que se le habían pagado hasta la fecha, lo que queda en evidencia en la comunicación enviada por el Director (S) del Servicio a la Directora del Complejo Asistencial Padre las Casas, mediante Ord. 2172 de fecha 22 de agosto de 2022, en el que se solicita tomar cartas en el asunto.

Respecto del contenido de la escritura que finalmente firmó la recurrente, ésta alega que el documento contiene cláusulas abusivas e ilegales, sin embargo lo hace un año después de su suscripción (lo cual llama la atención) y sin considerar que dicho instrumento es el que le ha permitido a ella mantener su cargo y el 100% de sus remuneraciones en el Complejo Asistencial Padre las Casas. Además, según consta en Ord. N° 1582 de fecha 17 de junio de 2022 del Director a la recurrente -documento acompañado en el recurso- que el 12 de marzo de 2022 se le remitió la escritura para revisión (correo electrónico de que acompaña en otrosí), que fue corregida por ella, nuevamente remitida con las correcciones el 01 de junio de 2022, sin que hasta la fecha de dicha misiva se haya tenido respuesta de la interesado, por lo que se le conmina a concurrir a firmar dentro del plazo allí señalado, por lo que queda en evidencia además que la recurrente tuvo el tiempo suficiente para reclamar al Servicio y/o hacer observaciones -lo que efectivamente hizo-.

Por lo demás, el contenido de la escritura es un formato tipo para el otorgamiento de becas, con la diferencia que en este caso como ya se ha dicho no es un otorgamiento de beca, sino acuerdo de pago de remuneraciones y contraprestación en trabajo por el doble de tiempo que dure la subespecialidad.

En lo que respecta a la cláusula penal y sanciones, es menester señalar que todo ha sido calculado en base al monto de las remuneraciones pagadas durante el período de su ausencia -período de formación-, incrementado en 50%, más el 1,33% que durante ese período sus remuneraciones aumentan por el incremento legal.

Que nunca existió financiamiento aprobado por el Ministerio para la realización de la subespecialidad que requería la Dra. nombre reservado, dado que nunca ingresó al proceso 2021, atendido que presentó sus antecedentes de manera extemporánea, lo cual queda demostrado con los documentos acompañados en un otrosí, entre los cuales además consta Oficio Ord. 1764 de fecha 23 de julio de 2021, del Servicio al Departamento de Capacitación, Formación y Educación Continua de la Subsecretaría de Redes Asistenciales en donde se informa a los profesionales funcionarios que fueron seleccionados en el respectivo concurso para iniciar programas de formación año 2021 accediendo a estos cupos.

EL DERECHO.

Que el artículo 10 de la Ley N° 19.664, el ingreso a los programas de especialización de los profesionales funcionarios de la Etapa de Destinación y Formación, incorporados a ella a través del proceso de selección señalado en el artículo 8° de ese mismo texto legal, se dispondrá mediante comisiones de estudio.

Por su parte, el artículo 11 de la misma ley dispone que los profesionales que no ingresaron a la referida etapa mediante el mencionado proceso de selección, también pueden optar a programas de especialización que ofrezcan los Servicios de Salud o el Ministerio de Salud, en los términos establecidos en el artículo 43 de la Ley N° 15.076, norma esta última que trata de las becas que pueden ofrecer los aludidos servicios y las universidades, destinadas al perfeccionamiento de una especialidad médica, concepto que debe entenderse referido en términos amplios, comprendiendo tanto a las especializaciones como las subespecializaciones.

Por otra parte, el inciso primero del artículo 43, ya citado, previene, en lo que interesa, que los Servicios de Salud podrán otorgar becas destinadas al perfeccionamiento de una especialidad médica, a las que, de conformidad con su inciso segundo, siempre se accede mediante un concurso.

Que el artículo 46 de la Ley N° 19.664, dispone que "Sin perjuicio de los programas de perfeccionamiento y de especializacion dirigidos a los profesionales funcionarios de la Etapa de Destinación y Formación, los Servicios de Salud podrán otorgar comisiones para concurrir a congresos, seminarios, conferencias u otras actividades de similar naturaleza, incluso para programas de postítulo o posgrado conducentes a la obtención de un grado académico.

Asimismo, deberán estructurar planes anuales sobre actividades de capacitación, con el objeto de que los profesionales funcionarios desarrollen, complementen, perfeccionen o actualicen los conocimientos o destrezas necesarios para el enciente desempeño de sus funciones profesionales.

Tales profesionales tendrán derecho, en cada semestre, a destinar, con goce de remuneraciones, tres días adicionales a los previstos en el artículo 25 de la ley N° 15.076, con el exclusivo objeto de destinarlos a actividades de perfeccionamiento o capacitación. Estos días destinados a capacitación serán acumulables y podrán ser postergados por la autoridad por razones de buen servicio, todo ello dentro del año calendario.

El reglamento determinará las condiciones de acceso y modalidades de las actividades de capacitación, y establecerá las demás normas necesarias para su adecuado funcionamiento, en base a criterios objetivos, técnicos e imparciales." Por su parte, el artículo 3 del Decreto 91 de 2001 del Ministerio de Salud, Reglamento Sobre Acceso y Condiciones de Permanencia en Programas de Especialización a que se Refiere la Ley N° 19.664, dispone que: "Los programas de especialización que ofrezcan los Servicios de Salud o el Ministerio de Salud corresponderán a aquellos que se requieran para la satisfacción de las necesidades del Sistema Nacional de Servicios de Salud y el cumplimiento de las políticas de salud, según los estudios realizados por dichas instituciones. Para estos efectos, en ejercicio de la atribución a que se refiere el artículo 21 de este reglamento, el Ministerio de Salud desarrollará las metodologías necesarias destinadas a efectuar tales estudios.

Para dar cumplimiento a lo indicado en el inciso precedente, los Servicios de Salud podrán celebrar convenios entre sí o con otros centros formadores a fin de establecer los programas de especializacion que requieran para satisfacer sus necesidades de atención, los que pondrán a disposición de los interesados.

Con tal objeto dichos Servicios podrán solicitar, de conformidad con lo prevenido en la letra c) del inciso cuarto del artículo 8o del decreto con fuerza de ley N°1, de 2005, del Ministerio de Salud que el Subsecretario de Redes Asistenciales los represente en la celebración de convenios específicos en materia de programas de especializacion, como así también en el ofrecimiento de estos programas, a través de un proceso de selección nacional de carácter anual, a los profesionales funcionarios a que se refiere el artículo 60 de este reglamento"'.

En este caso, sin haber participado en el correspondiente certamen, la recurrente pretende el otorgamiento de beca para financiar una subespecialidad, sin ningún tipo de respaldo oficial emanada del único organismo que tenía atribuciones para hacerlo, esto es, el Servicio de Salud Araucanía Sur (aplica criterio contenido en el dictamen N° 28.886 de 2018 de la Contraloría General de la República).

Y si bien, conforme lo dispuesto en los dictámenes Nos 71.688, de 2015 y 29.175, de 2017, emana el criterio de que un error de la Administración no puede perjudicar a quienes han actuado de buena fe, siguiendo las orientaciones e instrucciones que esta les imparta y de las cuales se derive un equívoco que conduzca a la privación de un derecho que legítimamente les hubiese correspondido, de no mediar aquel, en la situación de la Dra. nombre reservado esto no ha ocurrido por cuanto desde que presentó su documentación ella tomó conocimiento de lo extemporánea de su postulación, conforme se ha descrito en el considerando 18°, por lo que no resulta atendible, reconocer un derecho inexistente por un supuesto error de la Administración.

En efecto, no es posible sostener que la profesional recurrente haya sido titular de un derecho adquirido sobre un cupo para subespecializarse, comoquiera que el otorgamiento de becas con dicha finalidad debe ser precedido del respectivo concurso, por lo que reconocer a la interesada un derecho a financiamiento del que carece, importaría concederle a ésta incluso mayores prerrogativas que las que pudiera tener otro un profesional que se somete a un certamen de esta naturaleza para acceder a una beca, quien solo tiene una mera expectativa de obtener ese beneficio.

Además, consta en los antecedentes citados que tan pronto ella presentó sus documentos se le informó la extemporaneidad de ello.

Que conforme lo señalado en la Circular 21, del Servicio, ya mencionada, si la subespecialidad de Cirugía de Cabeza y Cuello comenzaba en noviembre de 2021, conforme a la tabla de plazos correspondía presentar los antecedentes hasta el 31 de mayo de 2021.

De lo contrario los antecedentes enteraban para un nuevo llamado a concurso para el año siguiente.

Esta Circular no hace más que recoger lo dispuesto en la normativa vigente, esto es, las leyes 19.664 y DFL 1, de 2001 del Ministerio de Salud que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 15.076 y sus respectivos reglamentos (decretos 91 de 2001 y 507 de 1991, ambos del Ministerio de Salud) , respecto de las becas de especialización y subespecialización, cuyo principio básico es que la única forma de acceder al financiamiento de una beca de especialización o subespecialización por parte del respectivo Servicio de Salud es a través de un concurso, lo cual resulta del todo lógico, considerando que los cupos que ofrecen las Universidades en convenio con el Ministerio de Salud (con precios menos onerosos) son reducidos y habiendo gran cantidad de demanda de profesionales para acceder a dichos cupos, resulta del todo necesario y justo elegir a través de un procedimiento objetivo a los postulantes.

Ahora bien, cada año los hospitales dependientes de los Servicios de Salud informan cuáles son sus necesidades en términos de especialistas y subespecialistas y con esa información los Servicios solicitan al Ministerio negociar cupos para dichas especialidades y subespecialidades. Una vez confirmados los cupos, se inicia el proceso concursal, al cabo del cual se remiten los recursos por el Ministerio a los Servicios de Salud para pagar el importe de aranceles y matrículas, previo a la suscripción de convenios tanto con los becados, como con las Universidades.

Por lo tanto, para financiar una beca para uno de nuestros médicos, necesariamente debe haber un concurso para otorgar becas de especialización y posteriormente un convenio con la respectiva Universidad consignando los montos por arancel y matrícula previamente acordados con el Ministerio.

Lo señalado respecto del importe a pagar a la Universidades es preciso atendido el principio de legalidad del gasto que deben observar los servicios públicos y la administración pública en general, establecido en los arts. 6, 7, 98 y 100 de la Constitución y 56 de la ley 10.336 Orgánica de la Contraloría General de la República, conforme con el cual los servicios públicos deben actuar con estricta sujeción a las atribuciones que la ley les confiere, y en el orden financiero, deben atenerse a las disposiciones legales que regulan el gasto público, y entre ellas, a las que rigen los presupuestos del sector público, lo que implica además todo gasto debe estar financiado en la respectiva ley de presupuestos, debiendo ser ejecutado dentro del año presupuestario respectivo.

De acuerdo a lo anterior, resulta imposible financiar retroactivamente la subespecialidad cursada por la Dra. nombre reservado durante el año 2021, que es su pretensión última, además de no haber cumplido los requisitos administrativos para solicitar dicho financiamiento, dado que presentó sus documentos de forma extemporánea, tal como se puede apreciar del cuadro transcrito de la Circular N° 21 tantas veces referida, así como tampoco se presentó a concurso para el año 2022, dado que empezó de mutuo propio la referida subespecialidad el año 2021.

La recurrente inició de mutuo propio la referida subespecialidad sin participar en ningún concurso, dado que postuló particularmente a la Universidad de Chile, la cual acogió su solicitud particular iniciando la subespecialidad de Cabeza y Cuello por dos años desde el 01 de octubre de 2021 y hasta el 30 de septiembre de 2023.

Que respecto de las comisiones de estudio, caso que corresponde al Comisión de Estudios de la especie, cabe señalar que el artículo 7 del Decreto 91, de 2001 que aprueba el Reglamento sobre Acceso y Condiciones de Permanencia en Programas de Especialización a que se refiere la Ley N° 19.664 dispone que "Los profesionales funcionarios que cumplan programas de especialización mediante comisiones de estudio en un Servicio de Salud diferente al que pertenezcan, se regirán en cuanto a sus derechos y obligaciones estatutarios por las normas aplicables, en lo pertinente, a las comisiones de servicio y, en el ámbito docente dependerán del centro de especialización".

En los reglamentos de la Ley 19.664 y 15.076 se encuentran las disposiciones mediante las cuales se disponen las sanciones por incumplimiento, contemplándose la escritura pública como medio para hacer efectivas las obligaciones referidas, haciendo presente a US Iltma. que en tales disposiciones se considera en el cálculo además de las remuneraciones pagadas durante la ausencia, período asistencial obligatorio y además los importes por pago de arancel y matrícula, que en este caso no existen, así como también se contempla la inhabilidad para reingresar a la Administración del Estado (art. 19 del Decreto 91 de 2001 ya citado y modificado por Decreto 6 de 2018, ambos del Ministerio de Salud y art. 23 del Decreto 507 de 1991, modificado por Decreto 7 de 2018, ambos del Ministerio de Salud.)

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN. EXTEMPORANEIDAD:

El recurso de protección interpuesto es manifiestamente extemporáneo atendido que reclama en contra de actos administrativos que fueron dictados y suscritos el año 2022.

SOBRE EL FONDO:

Como se puede apreciar de todo lo expuesto y los documentos acompañados, los actos administrativos respecto de los cuales se recurre por ser arbitrarios e ilegales son todo lo contrario, han sido dictados dentro del marco de facultades legales otorgadas al Servicio, a través de su ley orgánica contenida en el DFL N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud, como la normativa citada precedentemente, así como los procedimientos administrativos internos y regulares dictaminados por el Ministerio de Salud, sin que en este caso exista una decisión administrativa que se haya adoptado en este caso que sea arbitraria ni ilegal.

Por otra parte, la explicación otorgada por la parte recurrente sobre cómo a su juicio se han vulnerado sus derechos que señala y que se encuentran amparados en nuestra Carta Fundamental se estima totalmente alejada del ámbito de aplicación de tales derechos, toda vez que en ningún caso en la situación planteada ha existido algún derecho adquirido por parte de la recurrente.

No se ha vulnerado su derecho contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución: Todo lo contrario, lo que se ha hecho por parte del Servicio es resguardar la imparcialidad y el libre acceso del derecho de acceder a becas a todos los funcionarios médicos que se ciñan a los procedimientos establecidos tanto en la ley como las directrices dadas por el Ministerio.

La recurrente con la acción de haber postulado directamente a la Universidad y luego solicitar financiamiento una vez accedido al programa de formación lo que ha hecho es forzar al Servicio a concederle una beca de financiamiento sin haber concursado, ni al concurso del año 2021 ni a concurso del año 2022, ya que ella optó y así lo hizo por entrar por su cuenta al programa del 2021.

Como también ya se señaló, el financiamiento retroactivo es imposible por el principio de legalidad del gasto cuyo cumplimiento es de derecho estricto en el ámbito administrativo. Respecto de la discrecionalidad administrativa alegada por la recurrente, a nuestro juicio sí se aplicó al concederle a la funcionaría la oportunidad de suscribir un Comisión de Estudios a efecto de resguardar el mantenimiento de su cargo, el pago de sus remuneraciones durante su ausencia y la consecuente contraprestación consistente en devolución de tiempo en trabajo en el Complejo Asistencial Padre las Casas, ya que de lo contrario se habría solicitado su renuncia o se le habría puesto término a su contrato, dado que no iba a acudir a cumplir su jornada laboral, que para cualquier funcionario público que no justifique su ausencia de acuerdo a lo dispuesto en la ley, conlleva la destitución a través de un proceso disciplinario o el término de su contrato.

De ninguna manera, con su actuar ni el Servicio ni sus autoridades ni directivos han transgredido el principio de probidad, toda vez que las actuaciones en torno a este caso se han llevado a efecto respectando la normativa vigente, buscando siempre lo mejor para el Servicio e incluso más allá, tratando de no perjudicar a la recurrente, quien por ignorancia, desconocimiento o error alega y solicita acciones a las que este Servicio, precisamente por mandato legal y por ende, con respeto al principio de legalidad, no puede acceder.

El "Comisión de Estudios" no contiene cláusulas abusivas y tampoco han sido así calificadas por los tribunales de justicia como falsamente asegura la parte recurrente, toda vez que emanan de lo dispuesto en las leyes señaladas y normas transcritas.

Ante el cuestionamiento de por qué no se establece una cláusula penal en caso de incumplimiento del Servicio, resulta pertinente hacer el ejercicio: ¿Qué pasaría si el Servicio no cumple su obligación de mantener sus remuneraciones o mantenerla en el cargo? La respuesta evidentemente sólo beneficia a la recurrente. ¿Quiere decir que la recurrente pretende que se le indemnice por no mantenerla en su cargo o no pagarle las remuneraciones? Es algo que contraviene el resguardo de los intereses públicos y que por lo tanto no era posible incluir en el convenio, el cual por lo demás obedece a la lógica de los convenios de financiamiento de beca, cuyas disposiciones obedecen a un formato tipo que además se ajusta a las disposiciones citadas de los reglamentos de la ley 19.664 y 15.076.

Por último y como ya también se señaló, la recurrente se tomó bastante tiempo para leer y poder haber consultado y decidido firmar o no el convenio, el cual es un acuerdo de voluntades.

De acuerdo a lo anterior, este Servicio ha respetado íntegramente el derecho de igualdad ante la ley.

No se ha vulnerado su derecho contemplado en el artículo 19 N° 3 de la Constitución: No se vislumbra de qué manera este Servicio ha transgredido este derecho toda vez que se le ha respondido a la recurrente cada solicitud que ha efectuado, se le ha otorgado audiencia por parte del Depto. de nombre reservado/Capacitación, se ha fallado su recurso de reposición y nunca se le ha impedido o entorpecido su derecho a reclamar. Si ella no ha ejercido todas las herramientas que el derecho administrativo le otorga, no puede endosarse al Servicio las consecuencias que dicha inactividad le ha acarreado. Tampoco se entienden algunas expresiones que la recurrente -a través de su representante- emplea, tales como "en lo que respecta al convenio de beca vemos que este infringe el principio de imparcialidad del juzgador y de acceso al juez natural, las cuales son garantías mínimas de un debido proceso racional y justo", "así vemos que en la práctica, quien termina dirimiendo los asuntos relativos a la interpretación, aplicación, ejecución, cumplimiento e incumplimiento del Convenio de Beca, es en definitiva el Director deI SSAS', "El SSAS no puede ser al mismo tiempo juez y parte de los contratos o convenios que ellos mismos suscriben", lo que da cuenta del absoluto desconocimiento de la normativa administrativa.

Incluso si se quiere ir más allá lo expuesto necesariamente nos lleva a concluir que la recurrente actúa de mala fe, al suscribir u otorgar mandato para que en su nombre se suscriba, un convenio que previamente ella ha revisado, incluso corregido, para después desconocer la legitimidad de lo firmado.

No se ha vulnerado su derecho contemplado en el artículo 19 N° 17 de la Constitución: Evidentemente la negativa de financiarle una beca por los motivos ya ampliamente expuestos no tiene nada que ver con acceder a una función o cargo público. Ella está en posesión de un cargo público en el Complejo Asistencial Padre las Casas y no lo ha perdido precisamente por así haberse acordado en el convenio que ahora ella está declarando como ilegal e ¡legítimo.

Una cosa distinta a este derecho y que no tiene nada que ver son él son las inhabilidades sobrevinientes, y en especial la contemplada para el caso de incumplimiento de las obligaciones referentes a becas y que en este caso, es comisión de estudio.

No se ha vulnerado su derecho contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución: Como Usía Iltma. podrá haber constatado con lo relatado en los hechos y la documentación acompañada, tanto de la recurrente como esta parte, es totalmente alejado de la realidad lo que la recurrente afirma en el punto 87 de su recurso: *ml representada accedió a comenzar su programa de especialización el año 2021, bajo la condición sine quanon de que la beca otorgada por el Servicio cubriera la totalidad de los gastos del programa. Esto ya que en caso contrario, hubiera iniciado su programa en el año 2022, hubiese optado por otro programa de especialidad, o hubiese optado por realizar un programa en el sector privado''.

La inverosimilitud de esta afirmación ha quedado demostrada con el correo electrónico citado con anterioridad cuando la Jefa del Subdepartamento de Capacitación del Servicio, le envió a la recurrente la tantas veces mencionada Circular 21 que establecía los plazos de postulación y las definiciones sobre el financiamiento y a través de correo de fecha 07 de octubre de 2023 en el que ella le responde a funcionario del mismo subdepartamento señalando que ahí le quedó claro el procedimiento y que el financiamiento es para el año 2022 y sin embargo igual comenzó programa de perfeccionamiento en octubre de 2021, sin postular a la beca para el 2022.

La recurrida no tiene ningún derecho adquirido respecto del programa de formación de subespecialidad que cursó, ya que no participó en ningún concurso para acceder a beca con financiamiento ni el 2021 ni el 2022 (por haber entrado antes a subespecialidad) y tampoco se le comunicó siquiera esa posibilidad, por lo tanto no se vislumbra cómo el Servicio ha vulnerado el derecho de propiedad de la recurrente.

La deuda contraída con la Universidad es única y exclusiva de la recurrente, dado que accedió de forma particular a la subespecialidad. Nunca hubo beca.

Por otra parte, no es efectivo lo señalado en el punto 90 respecto del cálculo de la cláusula penal, ya que otra vez se debe señalar que como no se ha otorgado beca a la recurrente, menos aún podría incorporarse en el cálculo de la cláusula penal el importe portales gastos. En este caso la cláusula penal se ha calculado con el valor de las remuneraciones pagadas entre el 01 de octubre de 2021 y hasta el 30 de septiembre de 2023, período en el que la recurrente se ausenta de su trabajo para cursar su programa de formación en subespecialidad, utilizando para ello la fórmula contemplada en el artículo 19 del Decreto 91 y artículo 23 del decreto 507, ya citados.

En relación a la discusión planteada por la recurrente en relación a la naturaleza jurídica de la sanción económica, este Servicio estima que es inocua, dado que lo que importa es que se contempla un resarcimiento al Servicio en caso de incumplimiento por los recursos empleados en el pago de remuneraciones durante el tiempo que la recurrente no trabajó y no trabajará en el Hospital, habiéndose previamente comprometido a trabajar una vez finalizada su formación por el doble de tiempo de ésta.

A continuación, la parte recurrente señala "dado que la Doctora nombre reservado ha dado fiel y estricto cumplimiento a su convenio de beca, no existe ningún incumplimiento por parte de su representada, que implique que el SSAS pueda ejecutar la cláusula penal contenida en el Convenio de Beca" y esta parte se pregunta ¿Se le está cobrando algo?, eso no ha ocurrido, entonces no se entienden sus expresiones.

Que, en consecuencia, de lo señalado precedentemente, no cabe sino concluir que la decisión de este Servicio de dictar las resoluciones antes indicadas y la suscripción del Comisión de Estudios (que también ha suscrito la recurrente) sólo han sido consecuencia de la aplicación de la normativa vigente, por lo que no se evidencia arbitrariedad o ilegalidad en el actuar del Servicio.

Acompañó los siguientes documentos: 1.- Correo electrónico de fecha 08 de junio de 2021 de doña nombre reservado a Jefa del Subdepto. de Capacitación del Servicio; 2.- Correo electrónico de fecha 01 de julio de 2021, de doña nombre reservado a Jefa del Subdepto. de Capacitación del Servicio; 3.- Correo electrónico de fecha 02 de julio de 2021, la Jefa del Subdepto. de Capacitación a doña nombre reservado; 4.- Circular N° 21 de fecha 04 de mayo de 2021 del Servicio de Salud Araucanía Sur; 5.- Correo electrónico de fecha 08 de julio de 2021, de la Dra. nombre reservado, Jefa de Cirugía del Complejo Asistencial Padre las Casas al nombre reservado del mismo establecimiento; 6.- Ord. 1764 de fecha 23 de julio de 2021, del Servicio de Salud Araucanía Sur al Departamento de Capacitación, Formación y Educación Continua de la Subsecretaría de Redes Asistenciales; 7.- Correo electrónico de fecha 19 de agosto de 2021 de la Dra. nombre reservado a la Dirección del Complejo Asistencial Padre las Casas; 8.- Memorándum N° 298 de fecha 26 de agosto de 2021, de la Subdireccion Médica (S) del Servicio remitió los antecedentes de la Dra. a la Subdireccion de Gestión y Desarrollo de las Personas (recepcionista final de los antecedentes); 9.- Memorándum N° 457 de fecha 13 de septiembre de 2021, de la Subdírectora de Gestión y nombre reservado a la Subdireccion Médica del Servicio; 10.- Memorándum N° 368 de fecha 30 de septiembre de 2021, de Subdireccion Médica del Servicio a la Subdírectora de Gestión y nombre reservado; 11.- Correo electrónico de fecha 07 de octubre de 2021 de doña nombre reservado a nombre reservado, funcionario del Subdepto. de Capacitación del Servicio;12.- Correo electrónico de fecha 07 de octubre de 2021 de la Jefa del Subdepto. de Capacitación del Servicio a doña nombre reservado; 13.- Ord. N° 3055 de fecha 16 de diciembre de 2021 del Servicio de Salud Araucanía Sur a la Universidad de Chile; 14.- Informe Académico de fecha 19 de enero de 2022 de la Universidad de Chile; 15.- Correo electrónico de fecha 17 de marzo de 2022 de nombre reservado, funcionaria del Subdepto. De Capacitación a la Dra. nombre reservado; 16.- Ord. 2172 de fecha 22 de agosto de 2022, del Director del Servicio a la Directora del complejo Asistencial nombre reservado; 17.- Citación de fecha 06 de septiembre de 2022 de la Jefa del Subdepto. de Capacitación a la Sra. nombre reservado; 18.- Resolución Exenta N° 4979 del 30 de abril de 2020, de este Servicio, que Delega facultades que indica al Complejo Asistencial Padre las Casas; 19.- Copia dictamen N° 28.866 de fecha 21 de noviembre de 2018, de la Contraloría General de la República.

A folio N°14 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que, los actos que se estiman arbitrarios e ilegales consiste en la dictación por parte del Servicio de Salud Araucanía Sur Oficio del Ordinario Nº 182, de fecha 24 de enero de 2022 que informó a la actora la imposibilidad de financiar pago de matrícula y arancel a Subespecialidad de Cirugía de Cabeza, Cuello y Plástica Maxilo Facial y le señaló que se comisionará en una jornada de 44 horas semanales; la Resolución Exenta Nº N°5663, de fecha 28 de abril de 2022 que rechazó recurso de reposición en contra del ordinario anterior ; y el Oficio Ordinario Nº 1582, de fecha 17 de junio de 2022 en virtud de la cual se le informó a la recurrente que debía acudir a firmar la escritura de beca en el plazo máximo de 5 días hábiles desde la recepción de dicho Oficio Ordinario.

TERCERO: Que en el caso de autos existe discusión acerca del cumplimiento de los requisitos y plazos de postulación a la subespecialidad de Cirugía de Cabeza, Cuello y Plástica Maxilo Facial, y por ende de la procedencia de que el Servicio de Salud Araucanía Sur efectuara el financiamiento de la misma.

En efecto, resolver la cuestión debatida, implica, por una parte establecer si la postulación de la recurrente a la beca de subespecialización fue oportuna o extemporánea, y, en segundo término interpretar las cláusulas del convenio de beca firmado entre las partes, el contenido de los derechos y obligaciones que del mismo emanaron para los contratantes, pues solo este análisis permitiría esclarecer si dieron cumplimiento íntegro y oportuno a sus obligaciones. Tal debate, no se refiere a un derecho indubitado de la recurrente, sino más bien a uno controvertido, y se trata de materias que deben ser resueltas en un procedimiento de lato conocimiento en el cual, dentro del contradictorio propio al debido proceso, puedan aportar las pruebas que estimen pertinentes las que podrán ser contrastadas, todo lo que escapa a esta acción cautelar de urgencia y desformalizada, más aun cuando se pretende se declare nulidad de cláusulas contractuales y que algunas de ellas son abusivas.

CUARTO: Que de los antecedentes aportados por recurrente y recurridos, esta Corte infiere que los actos administrativos respecto de los cuales se recurre por ser arbitrarios e ilegales, han sido dictados dentro del marco de facultades legales otorgadas al Servicio recurrido, a través de su ley orgánica contenida en el DFL N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud, como la normativa citada y transcrita en el informe, así como los procedimientos administrativos internos y regulares dictaminados por el Ministerio de Salud, sin que en este caso exista una decisión caprichosa y ajena al ordenamiento jurídico QUINTO: Que de lo analizado precedentemente se desprende que lo solicitado por la recurrente, excede los márgenes de aplicación de esta acción cautelar, por cuanto no se trata de un conflicto urgente de orden constitucional que amerite un pronunciamiento por esta vía excepcional.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado OCTAVIO ALBERTO KEHR CASTILLO, en representación de doña nombre reservado

nombre reservado, y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro Sr. Carlos Gutiérrez Zavala.

N°Protección-13417-2023. (csd)