Protección contra Alcalde de la I

Foja: 170 Ciento Setenta C.A. de Temuco Temuco, cinco de febrero de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 7, comparece Stefano Lucciano Massardo Henríquez, abogado, en nombre de doña nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Alcalde de la I. Municipalidad de Villarrica, don Pablo Astete Mermoud, conforme a los argumentos que expone.

La afectada es funcionaria municipal desde 1990 a la fecha, habiendo obtenido siempre excelentes calificaciones en los procesos anuales.

Desde el mes de noviembre de 2011 se le diagnosticó una Fibromialgia, la cual es tratada con medicamentos, kinesiterapia y reposo con licencias médicas. A partir del 13 de septiembre de 2011, presenta licencias médicas de medio día para poder realizar exámenes y revisiones médicas. Posteriormente el día 14 de mayo de 2013, se le diagnosticó depresión mayor grave, producto del stress y sobre carga laboral, además de hostigamiento, siendo sometida a varios sumarios en varias oportunidades.

Solicitó se le derivara al COMPIN lo cual no se llevó a cabo, y se le otorgaron alrededor de 60 días de licencia, los cuales no debían ser contabilizados para los efectos del artículo 148 de la ley N° 18.883; los últimos 45 días fueron continuos y coincidieron con la fecha en que la recurrente fue cesada en su cargo, por lo que actualmente se encuentra en reposo.

Agrega que el día 06 de septiembre de 2013, por Decreto Alcaldicio N° 418, se dispuso el cese de sus funciones de titular de la Dirección de Obras Municipales, ordenándose su separación. El decreto se basa en el artículo 148 de la Ley N° 18.883, esto es, tener una salud incompatible con el cargo por haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos dos años.

Al respecto señala que de la suma total de días contabilizados en el decreto, que son 237, deben descontarse los medios días y los días que son producto de enfermedad con ocasión del trabajo.

Denuncia como arbitrariedad, el hecho de que el cómputo de que se trata debe corresponder a un plazo de días, y muchos de los contabilizados corresponden a medios días, principalmente en las mañanas, y en las tardes cumplía cabalmente con sus obligaciones incluso quedándose después del horario de trabajo, para no perjudicar el funcionamiento de la municipalidad.

Entiende la arbitrariedad porque el hecho constituye una infracción al debido proceso y consecuencialmente vulneración al derecho de igualdad ante la ley, por la falta de especificidad de los hechos constitutivos de la causal aplicada por la administración, pues el decreto carece de antecedentes fácticos reales efectivamente comprobables y determinados, que permitan la aplicación de la facultad discrecional que ha ejercido el recurrido y por otra parte impide la objeción de dichos antecedentes, contabiliza los medios días como días completos, vulnerando así la letra de la ley.

Existe además una ilegalidad, pues todo funcionario tiene derecho de propiedad sobre su trabajo y así se desprende claramente del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que se encontraría amparada por la excepción del artículo 148 inciso 2° de la Ley N° 18.883. Cita además el artículo 114 de la ley ya citada que señala: “el funcionario que se enfermare a consecuencia o con ocasión del desempeño de sus funciones tendrá derecho a obtener la asistencia médica correspondiente hasta su total recuperación”. Si bien se requiere un dictamen de la COMPIN, que habilita a que no sean contabilizados los días de licencia, producto de enfermedad a consecuencia del trabajo, ello no justifica obviar tal situación, pues la afectada está imposibilitada por si misma para hacer los trámites respectivos, al respecto cita el dictmen de Contraloría N° 1626 del 15 de marzo de 2007.

Por todo lo anterior solicita, se acoja el recurso, ordenando al recurrido dejar sin efecto el decreto alcaldicio que dispuso el cese de las funciones como titular de la dirección de obras municipales como así también dejar sin efecto la separación de funciones de la que es objeto, con costas.

A fojas 70, evacua informe el recurrido, señalando que el actuar del municipio se ha apegado a la ley, sin arbitrariedad alguna.

En cuanto a la legalidad y motivos que justificaron la dictación del Decreto, refiere que las licencias médicas presentadas entre el 6 de septiembre de 2011 y el 6 de septiembre de 2013 suman un total de 237 días, no habiendo mediado declaración alguna de salud irrecuperable, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N° 18.883, se trata de una enfermedad común, no laboral.

Se consideraron los medios días de licencia, ya que así lo dispone expresamente la Contraloría según dictamen N°68616 de fecha 10 de diciembre de 2009.

Se cumple además con los requisitos exigidos en el artículo 148, en cuanto a enterar 180 o más días continuos o discontinuos con licencia médica, dentro de los dos años contados hacia atrás desde la fecha del decreto y que no se trate de una licencia otorgada por accidentarse en actos de servicio o enfermarse a consecuencia o con ocasión del desempeño de sus funciones.

El municipio nunca ha sido notificado por la COMPIN sobre la existencia de alguna declaración de enfermedad laboral de la recurrente, por ende entiende que no existe arbitrariedad, ya que el decreto es indispensable para asegurar la continuidad del servicio, atendido el cargo que ostenta la recurrente de Directora de Obras Municipales.

Por último, señala en cuanto a la garantía constitucional que se alega vulnerada, que la propiedad sobre el empleo se mantendrá mientras no concurran causas legales que hagan procedente y meritorio el cese de las funciones.

Por lo anterior, se solicita el rechazo del recurso, con costas.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, el recurso de protección constituye un mecanismo que tiene por finalidad el restablecimiento de un derecho, frente a situaciones materiales que amenazan o violan gravemente garantías constitucionales. Se trata de asuntos en que existe un derecho indubitado, y no disputado, garantizado constitucionalmente, que se encuentra en peligro o lesionado, por lo que se persigue su amparo o restablecimiento.

SEGUNDO: Que, asimismo, se ha expresado que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de un recurso de la naturaleza del que se ha interpuesto;

TERCERO: Que, tal como se precisó, para que se pueda interponer una acción cautelar como la presente es requisito indispensable que se haya incurrido en un acto o en una omisión, ilegales o arbitrarios, que ocasionen vulneración de alguna de las garantías mencionadas en el ya referido artículo 20 de la Carta Fundamental de la República.

En la especie, dicho acto se lo hace consistir en la dictación por parte del señor Alcalde de la Municipalidad de Villarrica, don Pablo Astete Mermoud, del Decreto Alcaldicio N° 418 de 6 de septiembre de 2013, que le fue notificado el 12 de septiembre de 2013, mediante el cual se dispuso el cese de funciones de la recurrente, como titular de la Dirección de Obras Municipales, ordenándose su separación a contar del día 6 de septiembre de 2013, basado en el artículo 148 de la Ley N! 18.883, o sea, en tener salud incompatible con el cargo, por haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años.

Alega además que de acuerdo con el artículo 48 del Código Civil, todos los plazos de días, meses y años de que se haga mención en las leyes, se entenderán que han de ser completos y muchos de los días de licencia de la señora nombre reservado corresponden a medios días, principalmente en las mañanas.

CUARTO: Que, en relación con la materia en discusión, cabe considerar que el artículo 148, ya citado, establece: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Agregando en el inciso 2°: No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

Que en la especie, y de conformidad con los documentos acompañados por la recurrida, de fs. 24 a 47, consta que la recurrente efectivamente presentó licencias por un período de 238 días, y, además no se ha acreditado que alguna de ellas sea a consecuencia de una enfermedad profesional o laboral.

QUINTO: Que, el artículo 48 del Código Civil es aplicable en forma supletoria, de manera que, habiéndose señalado en el artículo 148 de la Ley N° 18.883, la contabilización del plazo se hace por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses.

Al respecto se debe además tener presente el Dictamen N° 068616N09, de fecha 10 de diciembre de 2009, que señala: “En cuanto a la forma de computar el plazo –del artículo 148 de la Ley N° 18.883- esta Contraloría ha concluido que para el cálculo de los seis meses, se deben considerar las licencias médicas, sean éstas totales o parciales, hasta enterar los 180 días o más, para dar por cumplido dicho requisito objetivo, que faculta al alcalde para declarar la salud incompatible”.

SEXTO: Que, por lo tanto, se ajusta a derecho el Decreto de la Municipalidad de Villarrica N° 418 de 6 de septiembre de 2013, que ordenó el cese de funciones de la recurrente nombre reservado, por salud incompatible con su desempeño, además de la declaración de vacancia del cargo, puesto que se acreditaron las circunstancias de hecho exigidas en el artículo 148, inciso primero de la Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, disponiendo así su desvinculación fundada en dicha causal, esto es, haber hecho uso de licencias médicas por un período superior a los seis meses, en los últimos dos años.

Por otro lado, la declaración de salud incompatible, constituye una facultad de carácter discrecional que el legislador ha conferido a la máxima autoridad edilicia, puesto que el precepto legal sólo establece requisitos de carácter objetivo para su ejercicio, entregando al alcalde la atribución de considerar si el uso de los permisos médicos, por el período indicado, constituye salud incompatible, y, por ende, adoptar la decisión de disponer el correspondiente cese de funciones.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, no se advierte acto arbitrario o ilegal de la Municipalidad de Villarrica, que conculque alguna garantía constitucional de la recurrente.

OCTAVO: Que, como consecuencia de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que el recurso intentado no está en condiciones de prosperar, sino que debe ser desestimado.

Y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se declara que SE RECHAZA, la acción cautelar de protección deducida por doña nombre reservado en contra de la Municipalidad de Villarrica, representada por su alcalde, don Pablo Astete Mermoud, sin costas, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción de la señora Ministra Titular, doña María Elena Llanos Morales.

N°Protección-13396-2013.

Sra. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

nombre reservado por la Sala de Verano Presidenta Ministra Sra. María Elena Llanos Morales, Ministro Sr. Luis Troncoso Lagos y Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán.

En Temuco, cinco de febrero de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.