nombre reservado con CAJA DE COMPENSACION DE ASIGNACION FAMILIAR DE LOS ANDES

C.A. de Temuco Temuco, diecisiete de junio de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Al folio N° 1, comparece doña nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, tecnólogo médico, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra de CAJA DE COMPENSACIÓN DE ASIGNACIÓN FAMILIAR DE LOS ANDES, RUT RUT reservado, representada por su gerente general, don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado.

Funda el recurso en que con fecha 13 de marzo de 2023 nació su hijo nombre reservado de actuales 5 meses de edad.

Refiere que su licencia prenatal comenzó el día 3 de febrero de 2023, mientras que la post natal se extendió desde el 13 de marzo de 2023 hasta el 4 de junio de 2023.

Señala que a objeto de acceder al subsidio establecido en el Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, habiéndose desempeñado como trabajadora independiente con anterioridad a la fecha de concepción, presentó todos sus antecedentes a la recurrida, en especial sus boletas de honorarios a objeto de acreditar el monto de sus rentas y así obtener el cálculo correspondiente del subsidio.

En los hechos la recurrida se niega a recalcular o reliquidar el monto de su licencia médica pre natal (Folio Licencia: 3-82142937) y post natal (Folio Licencia: 3-83635314). En una primera instancia se justifica esta situación debido a que no acreditaba rentas anteriores a la concepción (mayo de 2022).

Contrario a lo indicado por la recurrida, sí contaba con rentas anteriores a la concepción, solo que estas correspondían a boletas de honorarios. Estas boletas se emitieron a la Ilustre Municipalidad de Temuco, realizando labores de testeo, trazabilidad y aislamiento en el marco de la emergencia sanitaria por COVID 19.

La boleta de enero de 2022 corresponde a un total de $966.309, la del mes de febrero de 2022 a $899.667, marzo de 2022 $932.989 y abril de 2022 a $266.568.

Sin embargo, la Caja de Compensación indica que estas boletas no se pueden considerar ya que no estaban cotizadas. Por lo anterior, en la declaración de renta correspondiente al año 2023 y conformidad a la ley N° 21.133, realizo su cotización para acceder a los beneficios de seguridad social previstos en nuestra legislación.

Nuevamente solicito una reliquidación de sus licencias médicas y en esta ocasión la recurrida se niega nuevamente a realizar esto debido a que le solicitan que las boletas declaradas aparezcan en el respectivo certificado de Fonasa. Da cumplimiento a lo anterior, acompañando certificado emitido por Fonasa y AFP Uno, en donde consta claramente la declaración de estas boletas.

A pesar de lo anterior, por resolución remitida a su correo electrónico el día 10 de agosto de 2023, se me informa lo siguiente: “Resolución: Estimada nombre reservado, Hemos recibido la solicitud de recálculo de su licencia 3-82142937 a correspondiente al periodo del 03-02-2023. Debido a la falta de antecedentes, no es posible generar un recálculo de la Licencia Médica. Debe volver a ingresar la solicitud con los siguientes documentos CERTIFICADO DE COTIZACIONES DE AFP Y DE FONASA EN LAS CUALES LAS BOLETAS DE HONORARIO DEBEN ESTAR DECLARADAS PARA INGRESARLAS EN CALCULO.

Para ingresarlos debe acceder a la sucursal virtual, sección Licencias Médicas y en el detalle del estado de tu licencia completar el formulario con los documentos faltantes.

Atentamente Caja Los Andes.”

Sostiene que en conformidad a la normativa legal vigente, para tener derecho al subsidio pre y postnatal, la madre debe cumplir los siguientes requisitos:

- Tener 12 meses de afiliación previsional;

- Tener 6 cotizaciones en los 12 meses, continuos o no, anteriores al inicio de la licencia;

- Haber pagado la cotización del mes anterior a la licencia.

Enfatiza que cumple con todos los requisitos para tener derecho al subsidio pre y postnatal, estando en su derecho de solicitar que en el cálculo de la licencia maternal se consideren todos sus ingresos.

Señala que a pesar de entregar una serie de antecedentes adicionales para que hagan la reliquidación de la licencia, tales como las boletas de honorarios, liquidaciones de sueldo, certificados de Fonasa y AFP, y contrato de trabajo vigente, no se ha hecho. La recurrida simplemente se niega a reliquidar su licencia exigiéndole algo que le es imposible cumplir, como lo es que las boletas de honorarios aparezcan desglosadas por mes en el certificado emitido por Fonasa y no como un pago único, algo que no depende de ella ya que se genera automáticamente por el sistema previsional.

La arbitrariedad de la recurrida queda más de manifiesto por el hecho de que como se indicó, se entregaron todos los antecedentes adicionales para que se realizara la reliquidación del monto de sus licencias médicas, pero no los consideran.

La ilegalidad por su parte proviene de que se infringe el art. 149 del DFL N° 1 del Ministerio de Salud, ya que a pesar de cumplir con los requisitos de la norma, la recurrida se niega a dar curso al pago de las licencias por los montos que corresponden.

Igualmente, el artículo 150 del mismo texto legal manda: “Las trabajadoras tendrán derecho al descanso de maternidad y demás beneficios previstos en el Libro II, Título II del Código del Trabajo, y al subsidio de maternidad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y de la Ley N° 18.418”.

Y el artículo 4° del DFL 44 de 1978, antes mencionado dispone: “Para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente”.

Por otra parte, la Ley N° 21.133 publicada el 2 de febrero de 2019, estableció la obligación de cotizar respecto de aquellos trabajadores (as) independientes que perciban rentas del artículo 42 N°2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que se refiere a los ingresos provenientes del ejercicio de profesiones liberales o de cualquiera otra profesión u ocupación lucrativa no comprendida en la primera categoría ni en el N°1 de la misma norma, incluyéndose los obtenidos por los auxiliares de la administración de justicia por los derechos que conforme a la ley obtienen del público, los obtenidos por los corredores que sean personas naturales y cuyas rentas provengan exclusivamente de su trabajo o actuación personal, sin que empleen capital, y los obtenidos por sociedades de profesionales que presten exclusivamente servicios o asesorías profesionales. La citada norma dispone: “Para los efectos del inciso anterior se entenderá por "ocupación lucrativa" la actividad ejercida en forma independiente por personas naturales y en la cual predomine el trabajo personal basado en el conocimiento de una ciencia, arte, oficio o técnica por sobre el empleo de maquinarias, herramientas, equipos u otros bienes de capital”.

Asevera que la recurrida conculca la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, norma que protege el derecho de propiedad.

Por lo anterior, pide se acoja el recurso, ordenándole en consecuencia que proceda a reliquidar el monto de sus licencias pre y post natal considerando todas las boletas de honorarios anteriores a la concepción por el periodo establecido en la ley, con expresa condenación en costas.

Al folio N° 10, informa la recurrida solicitando el total rechazo del recurso.

Refiere el contexto normativo que regula la actividad de la recurrida e indica que para los efectos del pago de las licencias médicas por las Cajas de Compensación nos encontramos regidos por lo indicado en el D.F.L. N° 44, que en sus artículo 4° y 6°, definen los requisitos que deben cumplir los beneficiario de las Cajas de Compensación y FONASA para tener derecho al pago del Subsidio por Incapacidad Laboral, que en resumen los requisitos habilitantes son:

1. Tener 06 meses de afiliación a un régimen previsional.

2. Reunir en ese mismo lapso a lo menos 03 meses de cotizaciones.

3. Tener una licencia médica autorizada por la COMPIN Señala que, en cumplimiento de lo establecido en la Circular N°2358 de la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), que refunde y actualiza instrucciones a las C.C.A.F. sobre la administración del régimen de subsidios por incapacidad laboral, las Cajas deben velar por la observancia de la normativa vigente y cumplimiento de los requisitos establecidos para el para el correcto cálculo y pago de dichos subsidios.

Agrega que se recepciónó y dispuso los procedimientos administrativos habituales, para la tramitación en la COMPIN Arauco Sur, para las licencias médicas N°3- 82142937-4, 3-83635314-5, 4-RUT reservado, 4-RUT reservado, 4-RUT reservado, 4-RUT reservado y 4-RUT reservado, por el periodo discontinuo que va desde el 03 de febrero hasta el 18 de octubre de 2023.

Una vez autorizadas, las licencias médicas N°3-82142937-4, 3-83635314-5, 4-RUT reservado, 4-RUT reservado, 4-RUT reservado y 4-RUT reservado, por el periodo que va desde el 03 de febrero hasta el 10 de octubre de 2023 por parte de dicha COMPIN, esta Caja de Compensación procedió a realizar el cálculo del subsidio de acuerdo a la información tenida a la vista y aplicando las normas generales a que se refiere el inciso primero del artículo 8° del D.F.L. N°44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, es decir, el promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.

Por otra parte, para las licencias médicas maternales N° N°3-82142937-4 y 3-83635314-5, por el periodo que va desde el 03 de febrero hasta el 04 de junio de 2023, incluido el subsidio derivado del permiso postnatal parental, por el periodo que va desde el 05 de junio hasta el 27 de agosto de 2023, de acuerdo al inciso segundo del artículo 8° del D.F.L. N°44, de 1978, se procedió a realizar el cálculo Tope Maternal, considerando las remuneraciones dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia.

En consecuencia, y considerando que la base de cálculo obtenida de acuerdo al inciso primero del artículo 8°, del D.F.L. N°44, resultó mayor a la base de cálculo Tope Maternal, esta Caja de Compensación procedió a pagar el subsidio maternal, con el monto del subsidio diario que resulto menor, es decir, $4.404,70, en concordancia a lo señalado en el inciso primero del artículo 17°, del mencionado D.F.L. Nº44, el cual señala, que “El monto diario de los subsidios no podrá ser inferior a la trigésima parte del cincuenta por ciento del ingreso mínimo que rija para el sector privado”.

Es importante señalar que se procedió a reliquidar el subsidio de las licencias médicas maternales, debido a que en una primera instancia no se consideraron las rentas topes maternales correspondientes a los meses de abril, mayo y junio 2022, cada una por un monto de $133.820, no existiendo diferencias negativas, ni a favor de la señora nombre reservado.

En relación a las cotizaciones previsionales, se aplicaron las normas generales a que se refiere el inciso quinto del artículo 17 del D.L. N°3500, de 1980, en el cual dispone que: “Las cotizaciones a que se refiere el inciso precedente deberán efectuarse sobre la base de la última remuneración o renta imponible correspondiente al mes anterior en que se haya iniciado la licencia o en su defecto la estipulada en el respectivo contrato de trabajo”.

Con respecto a la licencia médica N°4-RUT reservado, por el periodo que va desde el 12 hasta el 18 de octubre de 2023, se encuentra en proceso de visación en la respectiva COMPIN.

Señala que la señora nombre reservado se encuentra sin vínculo laboral a contar del 31 de agosto de 2023, según la información proporcionada por el empleador y registrada en nuestra base de datos computacional para la EMPRESA LABORATORIO IMEX LTDA., RUT N°RUT reservado, por lo que no tendría que justificar ausencia laboral ni remuneración que reemplazar, conforme lo dispuesto en el artículo 15, del D.F.L. N°44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social en el cual se establece que: "Los subsidios durarán hasta el término de la correspondiente licencia médica, aun cuando haya terminado el contrato de trabajo".

Lo anterior, ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Superintendencia de Seguridad Social en el sentido de que es posible autorizar licencias médicas presentadas por una persona que se encuentra cesante, cuando ésta se inicia antes de la fecha del término de sus servicios o se trata de un reposo continuo y por el mismo diagnóstico de otro iniciado desde una fecha anterior al día del término de sus servicios como trabajador dependiente (Circular N°3432, de fecha 02 de julio de 2019).

Por lo anterior, solicita el rechazo del recurso.

Al folio N° 38, informa COMPIN, indicando que la recurrente registra las 2 licencias de pre y postnatal debidamente autorizadas.

Al folio N° 42, informa la Superintendencia de Seguridad Social, indicando que la Sra. nombre reservado ingreso reclamo ante dicha entidad con fecha 26 de marzo de 2024, como consta de la copia del expediente administrativo que se acompaña con este escrito, en contra de CAJA DE COMPENSACIÓN DE ASIGNACIÓN FAMILIAR DE LOS ANDES, en síntesis, solicita la revisión del subsidio pagado por su licencia médica de prenatal Nro.: 3-82142937, iniciada a contar del 03/02/2023. Agrega la interesada que emitió boletas de honorarios en enero, febrero, marzo y abril 2022, las cuales le servirían para el segundo cálculo, y mediante la Resolución Exenta N° R-01-UCA- 73694-2024, de fecha 08 de mayo 2024.

Agrega que la decisión de confirmar lo resuelto por la recurrida, fue arribada luego del análisis exhaustivo y objetivo del caso en cuestión, resolviendo con todos los antecedentes tenidos a la vista ya citados, los cuales fueron ponderados por profesionales especialistas con aplicación estricta de los mismos parámetros y procedimientos establecidos para resolver este caso en relación al resto de las situaciones que se resuelven ante esta Institución Fiscalizadora, utilizando sustentos facticos y jurídicos, lo que permitió arribar a la conclusión.

Destaca que, en el marco del derecho a licencia médica, solo actúa como instancia subsidiaria de reclamación, respecto de su rechazo o modificación por parte de las COMPIN o ISAPRE, conforme lo dispone al artículo 2° letra c) de la Ley N° 16.395, señalando expresamente como función de este Organismo de Control: “la obligación de resolver las presentaciones, apelaciones y reclamos de usuarios, y trabajadores, pensionados, entidades empleadoras, organismos administradores de la seguridad social y otras personas, ya sean naturales o jurídicas, en materias que no sean de carácter litigioso, dentro del ámbito de su competencia”.

Al folio N° 45, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, la cuestión planteada por la recurrente dice relación la errónea forma de cálculo del pago de subsidio por licencia postnatal, considerando el mínimo por no registrar cotizaciones previsionales los 3 meses anteriores a la concepción, actuar que considera arbitrario e ilegal, estimando conculcados los derechos previstos en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental.

TERCERO: Que, ahora bien, resulta necesario tener presente que para resolver el recurso de protección deducido que, resulta no controvertida la circunstancia que la actora se encontraba haciendo uso de la licencia médica de posnatal, lo que aparece corroborado por los documentos acompañados por la misma. De lo anterior, se colige que, corresponde aplicar el inciso 2° del artículo 8° del DFL N° 44 de 1978 y, en consecuencia, recurrir a los 3 meses anteriores a la concepción de la bebé de la recurrente, lo que se habría producido en mayo de 2022, correspondiendo considerar, los meses de febrero a abril del año indicado.

CUARTO: Que, por ende, habiéndose aplicado la norma con jerarquía legal que resuelve la controversia, no se divisa ilegalidad en el actuar de la recurrida, la que por el contrario, en estricto cumplimiento del principio de legalidad que la rige, se sujetó al inciso 2° del artículo 8° del DFL N° 44 de 1978.

QUINTO: Que, asimismo, encontrándose fundada la decisión de aplicar la base de cálculo invocada por al recurrida, en la norma referida y, no estimándose conculcadas ninguna de las garantías constitucionales invocados, el recurso deberá ser necesariamente desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se declara que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de CAJA DE COMPENSACIÓN DE ASIGNACIÓN FAMILIAR DE LOS ANDES, todos, ya individualizados.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

Rol N° Protección-13276-2023.(jog)