ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS MUNICIPALES CON MUNICIPALIDAD DE TEMUCO

Foja: 0 Cero C.A. de Temuco Temuco, ocho de junio de dos mil diecisiete.

Vistos:

Comparece la ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS MUNICIPALES DE TEMUCO, RUT N°RUT reservado Interponiendo recurso de protección contra la Ilustre Municipal de Temuco, representada por su Alcalde don MIGUEL ANGEL BECKER ALVEAR y en favor de las funcionarias nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Indican que con fecha 18 de Agosto de 2005, mediante Decreto Alcaldicio N° 284, se estableció que los hijos mayores de 2 años y menores de 6 años, tendrán derecho a jardín infantil, para la atención integral de los hijos en edad pre-escolar de madres funcionarías.

Que, con fecha 16 de enero de 2017, mediante correo electrónico, del Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad de Temuco, se comunicó a las funcionarias antes referidas que los niños mayores de 2 años, no serían beneficiados con la cancelación del Jardín, otorgando un plazo hasta el 28 de febrero de 2017, para que ellos permanecieran en dicha entidad, esto porque hace mención al artículo 203 del Código del Trabajo. Posteriormente con fecha 15 de febrero de 2017, el mismo departamento, vuelve a enviar un nuevo correo, señalando que: 1.- Los niños que cumplen 4 años el 2017, se les extenderé el beneficio hasta el 31 del 12 de 2017; 2- Los niños que ingresaron el año 2017 cumplido tos 4 años o más, el beneficio solo les cubre hasta fines de este mes 28.02.-2017, En ambos correos no se mencionó el decreto 284/0, fuente de los derechos conculcados, ni ningún otro que lo invalide o deje sin efecto. Con fecha 25 de enero de 2017, mediante decretos alcaldicio N°19 y 21, se reconocen por los meses que indican en cada caso, el derecho a sala cuna de las funcionarías, este decreto no fue notificado formalmente a los recurrentes y solo se tome conocimiento de ellos cuando se les aviso por los respectivos jardines infantiles, a las funcionada, que la municipalidad les autorizo pago por sus hijos hasta el 28 de febrero de 2017, fecha desde que se quebranta el imperio del derecho, ya que se les priva de su legítimo derecho.

En ambos decretos se transgrede abiertamente y sin fundamento alguno lo dispuesto en el Decreto alcaldicio N° 284 del año 2005, antes señalado, invalidándolo parcialmente, según se explicita.

Al examinar los documentos señalados y acompañados en otrosí de su presentación, se comprobará que no hay considerando alguno y que curiosamente no se tiene a la vista dos importantes y fundamentales antecedentes, a saber, el decreto N° 284, ya señalado previamente y que es fuente de los derechos conculcados y el decreto alcaldicio N° 4.095 de 19/12/16, que aprueba e! programa presupuestario municipal, que da cuenta en su Item 22,08.008 de los recursos asignados a salas cuna y/o jardines infantiles para el año 2017, por lo que el gasto en estos Ítems está cubierto y no es dable argumentar que no se disponen de ellos para no otorgarlos.

Lo antes transcrito da cuenta de una manifiesta arbitrariedad y discriminación, a partir del 28 de febrero de 2017, a las 3 funcionarias y a sus hijos menores de 6 años, ya que, se les está coartando el legítimo derecho al pago total o copago por parte de la Municipalidad de Temuco del arancel del jardín infantil al que asisten sus hijos hasta tos mencionados 6 años de edad en circunstancias de que los menores mencionados anteriormente, tienen: 4 años, 8 meses; 4 años 6 meses; 4 años 8 meses; 5 artos 4 meses; y 5 años 10 meses respectivamente y que existe decreto que los ampara y presupuesto aprobado para ello.

Acto seguido explicita las condiciones que la ley 19.880 establece para invalidar un acto administrativo las que no se habrían cumplido por la recurrida.

Tampoco se habrían cumplido las condiciones que el articulo 61de la ley 19880 establece para revocar, ya que se está antes actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente, lo que hace improcedente la misma.

Por lo antes señalado es que el acto de la recurrida, tiene el carácter de ilegal, arbitrario e infractor de garantías constitucionales, en especial la Garantía Constitucional del art 19 N° 24 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho de propiedad de las funcionarlas de la Municipalidad de Temuco, al derecho ya incorporado a su patrimonio, a jardín infantil, para la atención integral de los hijos en edad pre-escolar mayores de 2 años y menores de 6 años de madres funcionarías, beneficio que se materializaría en forma escalonada e inversamente proporcional! al nivel de remuneraciones de éstas, de tal forma que mientras menor sea el nivel de renta, mayor sea el porcentaje del beneficio derecho establecido en Decreto Alcaldicio N° 284, de fecha 18 de Agosto de 2005, de la l. Municipalidad de Temuco.

Por todo ello solicitan se acoja su recurso y se declare, que se deja sin efectos los decretos alcaldicios N° 19 y 21, ambos de fecha 25 de enero de 2017 y ordenar sean dejados sin efecto respecto de doña nombre reservado; doña nombre reservado: doña nombre reservado; doña nombre reservado; y doña nombre reservado.

Don nombre reservado, en representación de la Municipalidad de Temuco, evacuar el informe solicitado, expresando que con fecha 18 de agosto de 2005, se dictó el Decreto Alcaldicio N° 284, el cual teniendo presente que la Municipalidad de Temuco, no contaba con salas de cunas anexas e independientes para la atención de los hijos menores de 2 años de las funcionarias municipales, y teniendo presente instrucciones de la Contraloría General de la República, se estableció que “…los hijos mayores de 2 años y menores de 6 años, tendrán derecho a jardín infantil”,….decreto que concedió derechos que superan con creces las obligaciones que la ley establece en favor de las mujeres con hijos hasta los dos años de edad.

Que conforme a los diversos Dictámenes de la Contraloría General de la República aplicables a la materia, el otorgamiento de estos derechos extra legales, ya que van más allá de lo exigido en la ley, está condicionado a la existencia de una “disponibilidad presupuestaria”, lo cual se expresa claramente en el Decreto Alcaldicio aludido.- Con fecha 25 de enero de 2017, se Dictan los Decretos Alcaldicios N°19 y 21, por la cual se reconoce a los hijos de las recurrentes (que durante el año 2017, cumplirían 4 años), el derecho a la sala cuna durante todo el año 2017.- Primeramente sostiene que falta legitimación activa de la recurrente. Al efecto indica que en autos, ha comparecido la Asociación de Funcionarios Municipales de Temuco, deduciendo el presente Recurso de Protección, a favor de las asociadas que individualiza. No obstante, ni la Asociación de Funcionarias Municipales, como de sus asociadas, carecen de la legitimación activa para deducir la acción extraordinaria de protección, ya que no son titulares de los derechos expresados en el artículo 20 de la Constitución Tanto la doctrina como nuestra jurisprudencia ha señalado que la acción constitucional, no es una acción popular, ya que supone un derecho y la violación del mismo, referido a persona determinada.- Se requiere que el sujeto activo sea una persona titular de su derecho.- Si analizamos los documentos, quienes son titulares de los derechos supuestamente conculcados, son los hijos de las funcionarias, los cuales en el recurso no son individualizados ni identificados, haciendo presente además que algunas de ellas tienen más de un hijo en iguales situaciones.- Por otra parte la Asociación de Funcionarios, no representan a los hijos de las funcionarias, por lo que con mayor razón puede sostenerse que no tienen su representación.- Demás está decir que los representantes de los menores no han concurrido al recurso, indicando que actúan en su representación.- Conforme a lo anterior, los recurrentes no tienen la legitimación activa para interponer el presente Recurso de Protección, por lo que éste deberá ser rechazado.- En segundo lugar se sostiene que existe falta de agravio. Indica que como puede observarse, el acto administrativo en sí mismo es un acto trámite y no un acto terminal, ya que éste debe producirse a finales del presente año.- Conforme a la doctrina, los actos trámites no requieren ser fundamentados, por lo que se descarta su ilegalidad; ya que son meramente instrumentales y que tienen un sentido únicamente en relación a la totalidad del procedimiento, no produciendo el efecto jurídico directo.- Tanto es así, que durante todo el año 2017, está vigente el derecho de los menores a asistir a las salas cunas que correspondan.- Por lo anteriormente expuesto, los actos señalados no causan agravios ni afectación a las recurrentes, por lo que deberán ser rechazados sus pretensiones.- En tercer lugar se sostiene que existe una falta de oportunidad. Expresa que en el recurso de protección, también se ha cuestionado el supuesto procedimiento que se habría utilizado supuestamente, para dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N°284 de fecha 18 de agosto de 2005, en cuanto se habría violado la ley N°19.880.- Los recurrentes, confunde dos instituciones del derecho administrativo, relacionados con la pérdida de eficacia de los actos administrativos.- Al respecto debemos recordar que mi representada posee lo que denomina “autotutela declarativa”, en cuya virtud tiene la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de terceros de forma unilateral, aun contra su voluntad y sin que sea necesario la concurrencia de órganos jurisdiccionales. El inciso final del artículo 3 de la LBPA describe esta modalidad de eficacia bajo la fórmula de que los actos administrativos son actos de imperio y exigibles frente a sus destinatarios, gozando además de una presunción de legalidad.- En relación a la eficacia de los actos administrativos, debemos señalar que éstos dejan de producir sus efectos y que conlleva su extinción por diversos efectos: a) por causas objetivas, como por ejemplo la consumación de sus efectos jurídicos; por la verificación de una modalidad que conlleva la extinción del acto; o por la desaparición de su objeto; b) por la conducta del destinatario, como por ejemplo la renuncia o el abandono; y c) por la decisión de órganos distintos de la administración; sentencia, leyes, dictámenes; y d) por decisión de la propia autoridad administrativa.- En este último caso, la extinción puede ser por motivos de legalidad, en cuyo caso se denomina invalidación, situación contemplada en el artículo 53 de la LBPA; o por motivos de oportunidad, en cuyo caso de denomina revocación.

Nadie discute la legalidad del DA N°284 de 2005, por lo que a su respecto no puede ser dejado sin efecto por motivo de legalidad o ser contrario a derecho.- Que en el caso de autos, lo que puede ocurrir es esta última situación, es decir que la Municipalidad de Temuco, revoque en su oportunidad el Decreto Alcaldicio N°284 de 2005, actuación respecto de la cual no está obligada a escuchar a los afectado, como en el caso de la invalidación.- Por otra parte no debemos olvidar, que el último correo enviado a las madres que cuentan con el derecho, no modifica las condiciones establecidas en el Decreto Alcaldicio en cuestión, lo que confirma que aún no es la oportunidad de discutir sobre el fondo del tema planteado, ya que el año 2017 se mantendrán las condiciones actuales, dentro de la disponibilidad presupuestaria de la municipalidad, y de acuerdo al correo enviado por la Unidad de Recursos Humanos.- En cuanto al control de la legalidad de los actos de la administración referidos a la revocación de actos administrativos, actos que son de por sí discrecionales, estos no pueden ser controlados en cuanto a su oportunidad.- En cuarto lugar se sostiene que no existe derecho indubitado. Sostiene que sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, debemos señalar que las recurrentes no poseen un derecho indubitado, que las habilite para ejercer la presente acción constitucional.- Toda la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, contenida en los Dictámenes N°2205-2014 y en especial el N°15.166 del año 2014, han señalado que el otorgamiento del beneficio de un jardín infantil más allá de la exigencia legal, es una facultad del servicio, de acuerdo a su disponibilidad presupuestaria.- Como puede observarse, este beneficio no es pleno, sino sujeto a una condición, “la disponibilidad presupuestaria”, de tal forma que no puede ser demandado judicialmente.

Por otra parte el manejo de las finanzas municipales, es una facultad reglada del Alcalde, en cuanto al cumplimiento de las normas contables del Estado, pero discrecional en cuanto a su destino, de tal forma que no puede ser controlado judicialmente este aspecto, sin que los Tribunales de Justicia, se transformen en co-administradores de la Municipalidad.- Acorde a lo expresado, los recurrentes no poseen un derecho absoluto e indubitado, por lo que deberá ser rechazado el presente recurso de protección.- En mérito de lo anteriormente expuesto, disposiciones legales citadas y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de fechas 27 de junio de 1992 modificado por el Auto Acordado de 9 de junio de 1998, ruego a U.S.I, tener por evacuado el informe y en definitiva rechazar el Recurso de Protección en todos sus partes con costas.

CONSIDERANDO:

1.- Que, la Ilustre Municipalidad de Temuco por el Decreto Alcaldicio N° 284 de fecha 18 de agosto de 2005, se estableció que “…los hijos mayores de 2 años y menores de 6 años, tendrán derecho a jardín infantil”,….decreto que concedió derechos que superan con creces las obligaciones que la ley establece en favor de las mujeres con hijos hasta los dos años de edad. Con fecha 25 de enero de 2017, la Ilustre Municipalidad de Temuco dicta los Decretos Alcaldicios N°19 y 21, por la cual se reconoce a los hijos de las recurrentes (que durante el año 2017, cumplirían 4 años), el derecho a la sala cuna durante todo el año 2017.- 2.- Que, primeramente se sostiene que existe falta de legitima activa de la recurrente, ya que una Asociación de Funcionarias Municipales, por si o sus asociadas, carecen de la legitimación activa para deducir la acción extraordinaria de protección, ya que no son titulares de los derechos expresados en el artículo 20 de la Constitución.

3.- Que, el artículo 20 de la Constitución Política de la República expresa que está legitimado para interponer el recurso “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19…”, en tanto el N° 2 del Auto Acordado de esta Corte dispone que “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquier otra persona en su nombre…”.

4.- Que, habiendo sido interpuesto el recurso de autos a favor de las funcionarias nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, que son las titulares de los derechos originalmente reconocidas por el Decreto Alcaldicio N° 284 de fecha 18 de agosto de 2005, como madres funcionarias de los menores a quienes se les daba derecho a uso de jardín infantil, las que además como todo miembro de la Republica goza de los derechos y garantías reconocidos por el ordenamiento jurídico, se desestimara esta primera alegación, planteada por la Ilustre Municipalidad de Temuco. A mayor abundamiento los actos administrativos impugnados indican a las funcionarias referidas como a quienes se les reconoce el derecho a sala cuna. A ello se debe agregar que no se ha ejercido la acción como acción popular, sino que a favor de funcionarios determinados.

5.- Que, los Decretos Alcaldicios N°19 y 21 de fecha 25 de enero de 2017 de la Ilustre Municipalidad de Temuco, sin modificar expresamente el Decreto Alcaldicio N° 284 de fecha 18 de agosto de 2005, y sin explicitar las razones para ello, reduce para el año 2017 los beneficios reconocidos por el Decreto Alcaldicio N° 284 de fecha 18 de agosto de 2005 en relación a las funcionarias nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

6.- Que, en cuanto acto administrativo que reconoce derechos, este tiene claramente la condición de acto administrativo terminal. Además es un acto que afecta derechos de terceros y por lo mismo se le aplica el artículo 11 de la ley 19.880 en cuanto debe ser debidamente motivado, exigencia que adquiere además mayor fuerza, por estar como se reconoce por la propia recurrida que estamos ante un acto administrativo discrecional.

7.- Que, la motivación es en consecuencia la justificación racional, fáctica y jurídica de acto administrativo, (la norma habla de de señalar las razones de hecho y derecho que justifican su emisión) por medio de la cual Administración sostiene su legitimidad y oportunidad. Lo anterior implica plasmar, en el acto administrativo, el proceso racional, construido por la autoridad administrativa, con pleno respeto de los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y de cumplimiento de la exigencia de congruencia en la conclusión. Implica por lo mismo, explicitar el “proceso lógico y jurídico que determina la decisión”.

8.- Que, la falta de motivación, torna en ilegal y vicia de nulidad los Decretos Alcaldicios N°19 y 21 de fecha 25 de enero de 2017.

9.- Que, adicionalmente, los decretos Alcaldicios N°19 y 21 de fecha 25 de enero de 2017 son actos singulares, y el Decreto Alcaldicio N° 284 de fecha 18 de agosto de 2005, como se aprecia de su simple lectura es de efectos generales, cuestión que vulnera el principio de inderogabilidad singular de los actos administrativos de efectos generales que obliga a un órgano a someterse al marco normativo que él mismo ha fijado, razón por la cual las resoluciones administrativas de carácter particular no pueden vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas sean dictadas por el mismo órgano, sea por que el acto singular entre en contradicción con el general, sea porque el acto singular dispensa o exceptúa su observancia en un caso concreto. Por esta razón también son nulos y por vicio de legalidad los Decretos Alcaldicios N°19 y 21 de fecha 25 de enero de 2017.

10.- Que, no es posible, en este estado del acto administrativo impugnado, en el cual nada se dice de las razones que justifican su emisión, poder entrar a calificar si estamos ante un acto revocatorio o invalidatorio, razón por la cual no se ahondará en esta línea argumental que ha sido planteada por ambas partes.

11.- Que, nombre reservado señala que los actos administrativos, como actos jurídicos que son, producen efectos jurídicos; al producir efectos, éstos ingresan a la esfera jurídica de los sujetos a quienes afecta (sea en beneficio, sea en gravamen o carga) y por consiguiente, ingresan a su patrimonio y poseen, por ende, un derecho de propiedad sobre ellos" (nombre reservado. Comentario al fallo recaído en el recurso de protección deducido por doña nombre reservado. DDJ. Tomo 88 N° 2. 1991. Segunda parte, sección quinta, pág. 192) encontrándose amparado por el derecho de propiedad (art. 19 N° 24 C.P.E.).

12.- Que, el efecto anterior se conoce como estabilidad o, como la denominan algunos autores, cosa juzgada administrativa, que es una característica de los actos administrativos que han causado estado, en virtud de la cual se limitan las potestades de los órganos administrativos para revisar o dejar sin efecto sus propios actos. Conlleva una limitación a que la misma administración revoque, modifique o sustituya o invalide el acto cuando este ha generado derechos a favor de tercero de buena fe. Con todo ella no impide que el acto pueda ser impugnado y eventualmente anulado en la justicia; impugnación que puede provenir de terceros afectados por el acto o por la misma administración, iniciando ante la justicia la acción de nulidad de su propio acto que en el derecho comparado llaman acción de lesividad.

13.- Que, lo anterior ampara tanto a particulares como a funcionarios de la Administración del Estado. Negar la calidad de tercero al funcionario seria generar una situación de privilegio en favor del Estado, y de desprotección de los administrados, incluyendo dentro de ellos al funcionario público afectado, lo que es contrario al principio de no discriminación consagrado en la Constitución Política, que obliga incluso a los Órganos de la Administración, conforme al art, 6 y 7 de la C. Política del Estado. En este sentido “tercero o beneficiario directo del acto” puede ser tanto un funcionario público a quien se le reconoce un derecho o se le genera una nueva situación jurídica, o un particular que se encuentra en similar situación.

14.- Que, estimándose que las funcionarias en cuyo favor se recurre estaban ya gozando de buena fe, lo que además se presume, del derecho que por los Decretos Alcaldicios N°19 y 21 de fecha 25 de enero de 2017 es modificado, se entiende que se ha lesionado el derecho de propiedad (art. 19 N° 24 C.P.E.) de estos funcionarios sobre los mismos.

Por estas consideraciones, y atendido además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre "Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales", SE ACOGE el recurso de protección interpuesto contra la I. Municipalidad de Temuco, a favor de las funcionarias nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, y en consecuencia se dejan a su respecto sin efecto los Decretos Alcaldicios N°19 y 21 de fecha 25 de enero de 2017 por estimar que los mismos adolecen de ilegalidad como fue explicitado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Abogado Integrante don Roberto Contreras Eddinger.

Protección-1319-2017.

Se deja constancia que el Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger, no firma, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo respectivo, por encontrarse ausente.