nombre reservado con SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA REGIÓN DE ANTOFAGASTA

C.A. de Temuco Temuco, dieciséis de junio de dos mil veintidós.

Vistos:

Al folio N° 1, comparece doña VALERI BARRÍA DILLEMS, abogado, en nombre y representación de doña nombre reservado, de profesión psicóloga, e interpone recurso de protección en contra del Ministerio de Salud, representado legalmente por la ministra de Salud, doña Vegoña Yarza Sáez, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Indica que la recurrida haciendo uso de actos no permitidos y arrogándose facultades que no tiene ha sancionado a la actora, por no entregar fichas clínicas de sus pacientes y porque el contenido de ellas (las entregadas), no contendrían los antecedentes requeridos por la recurrida.

Antecedentes 1- Refiere que el Departamento de Contraloría de la Dirección Zonal Sur de Fonasa, efectuó una fiscalización a mi representada, en su calidad de Prestadora MLE, de una muestra de beneficiarios del periodo comprendido entre junio de 2020 y junio de 2021; solicita remitir, copia de los registros clínicos de 959 prestaciones que respalden la cobranza de 123 bonos de atención en salud (en adelante BAS) emitidos a 90 beneficiarios durante el periodo afecto a fiscalización (Resolución Exenta 5551/2021) y ante la negativa y/o entrega incompleta de la información requerida, procede a sancionar a mi representada; sanción que es confirmada por Resolución Exenta N° 469 de 30 de marzo de 2020, del Ministerio de Salud, al rechazar el recurso de Reclamación interpuesto por su representada en contra de la resolución que la sancionó.

2- Agrega que la recurrida carece de la facultad de solicitar las fichas clínicas de los pacientes de la prestadora y de revisar su contenido por FALTA DE AUTORIZACIÓN QUE HABILITE A SOLICITAR LAS FICHAS CLÍNICAS DE PACIENTES, son datos sensibles protegidos por la ley de datos personales como así también por la ley de derechos de los pacientes.

Indica que su patrocinada envió fichas clínicas de pacientes, de un universo de 98, no es menos cierto que respecto a las fichas, no ha contado con la autorización expresa de dichos pacientes. Es más, 11 de ellos, han declarado que prohíben la entrega de su ficha clínica, habiéndose enterado del referido proceso sancionatorio, sobre todo que, como profesional, está obligada a guardar secreto, debe mantener reserva de las fichas de sus pacientes porque es información sensible, es personal y no puede, sin previa autorización de cada uno de ellos, o resolución judicial entregarlas.

En efecto, la ficha clínica conforme lo dispone la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, expresa en su inciso segundo del artículo 12 que: "Toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como dato sensible, de conformidad con lo dispuesto en la letra g) del artículo 2o de la ley N° 19. 628".

Continua en su artículo 13, párrafo 2o: "Los terceros que no estén directamente relacionados con la atención de salud de la persona no tendrán acceso a la información contenida en la respectiva ficha clínica. Ello incluye al personal de salud y administrativo del mismo prestador, no vinculado a la atención de la persona. Sin perjuicio de lo anterior, la información contenida en la ficha, copia de esta o parte de ella, será entregada, total o parcialmente, a solicitud expresa de las personas y organismos que se indican a continuación, en los casos, forma y condiciones que se señalan:" 3- Asimismo, la Ley 19.628 sobre Protección de la Vida privada, prescribe en su artículo 10: "No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares." Y el DFL N 1 del Ministerio de Salud del año 2005, establece en su artículo 50 "Serán funciones del Fondo (se refiere al Fondo Nacional de Salud): b) inciso 3 ... El Fondo Nacional de Salud deber cuidar que el financiamiento que efectúe corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios, como velar por el cumplimiento de las normas e instrucciones que dicte el Ministerio de salud y letra g) Ejercer ... las demás funciones y obligaciones que le asignen las leyes y reglamentos. Los beneficiarios, afiliados y sus empleadores de los sectores público y privado, entidades de previsión y demás servicios públicos, estarán obligados a proporcionar al Fondo la información necesaria que tenga relación directa con sus funciones y que éste requiera para el mejor cumplimiento de las funciones que la ley le asigna. Si los informes o antecedentes que solicite revisten el carácter de secretos o reservados por su naturaleza o por disposición especial que no tenga fuerza de ley, deberán ser mantenidos en secreto o reserva. Si tales informes o documentos secretos o reservados deban ser proporcionados por servicios, organismos o entidades públicas, lo harán por intermedio del ministro de que dependan o mediante el cual se encuentren vinculados con el gobierno..." De esta manera, la Ley 20.584 excluye expresamente a Fonasa de los sujetos que pueden tener acceso a las fichas médicas de los pacientes de un prestador de salud y si bien la Ley 19.628 autoriza a dicha institución a tratar los datos sensibles (dentro del cual caben las fichas clínicas por disposición del articulo 2 letra g) del mismo cuerpo legal) si lo permite cuando exista consentimiento de su titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares. En efecto, si bien pareciera existir una contradicción entre ambas normas no es tal, pues las instituciones pueden tratar datos sensibles sólo para fines de "determinación u otorgamiento de beneficios de salud que corresponda a sus titulares que no es el caso de marras ya que se solicita tomar conocimiento y copia de las fichas clínicas con el fin de informarse sobre la efectividad y correcto otorgamiento de las prestaciones médicas por parte del recurrente a sus pacientes.

En resumen, la entidad fiscalizadora que en este caso formula cargos a mi poderdante, carece de atribución legal y constitucional para sancionar, teniendo como sustrato la omisión de entrega de antecedentes de las fichas clínicas de los pacientes de la fiscalizada, y el detalle de las prestaciones de estos; ello por estar dichos datos protegidos por la confidencialidad que les da la ley de tratamiento de datos personales y la ley de los derechos de los pacientes. Con ello el ente fiscalizador al proceder adelante con un proceso sancionatorio en base a antecedentes que ha requerido sin tener facultad legal para hacerlo, ha incurrido en ilegalidad y su actuación se encuentra viciada y afectada por la nulidad de derecho público, ello por haber actuado fuera del ámbito de sus competencias, específicamente, haber formulado cargos por información que se le negó o no se le entregó en su totalidad sin tener facultades legales ni constitucionales para solicitarla.

A la fecha, los pacientes ya han tomado conocimiento del proceso y 14 de ellos se han opuesto y prohibido la entrega de las fichas clínicas. Se acompañan sus declaraciones.

II- Garantías Vulneradas:

- Vulneración a la Garantía de la Vida Privada e intimidad: Art. 19 N° 4 de la Constitución en relación con el art. 11 del Pacto de San nombre reservado Rica: "El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y, asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley;" Obviamente, con este acto arbitrario e ilegal de la administración se pone en peligro la Garantía de la Vida Privada y derecho a la intimidad de mis pacientes, puesto que se me presiona con sanciones económicas por negarme a entregar estos datos sensibles y respecto de los cuales mis pacientes no han dado su autorización para que sean divulgados, según acreditaré con documentos que acompañaré durante el curso de esta acción constitucional de protección, y por tanto al querer la administración Fonasa, que yo le entregue copia de fichas clínicas bajo apremio de sanciones pecuniarias pone en peligro y perturba el derecho constitucional de esos pacientes a la Vida Privada y a la intimidad, establecido en el art. 19 N° 4 de la Constitución Política de la república, y la afectación no es sólo respecto de estos pacientes o respecto de esta fiscalización, sino que existe una amenaza concreta contra todos mis pacientes incluidos estos, de verse afectados por una nueva fiscalización atendido el criterio que mantiene Fonasa, por lo que la amenaza a esta Garantía, es seria e inminente.

Por lo anterior pide acoger el recurso declarando que el acto recurrido es arbitrario e ilegal por vulnerar las garantías constitucionales indicadas disponiendo que esta parte recurrente no debe proporcionar copia de las Fichas Clínicas de sus pacientes a la recurrida, debiendo ésta última institución pública abstenerse de cometer nuevos actos arbitrarios e ilegales en sus procedimientos de fiscalización debiendo limitarse al uso de las facultades que la Ley le ha conferido para tales efectos, adoptando además esta Corte las medidas que estimare necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, con costas.

Documentos: Declaraciones juradas.

Al folio N° 10, informa la recurrida solicitando su íntegro y total rechazo.

I. DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN TÉRMINOS GENERALES.

Refiere que el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile -en adelante e indistintamente "la Constitución"-, dispone que: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1o, 2o, 3o inciso quinto, 4° 5° 6° 9° inciso final 11°, 12° 13° 15° 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24°, y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".

Así, por un lado, la doctrina nacional ha manifestado que, al mal llamado recurso de protección, es posible definirlo como "la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el constituyente establece, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer la autoridad o los tribunales correspondientes". (nombre reservado y nombre reservado, "Los Recursos Procesales", 3a edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2017, páginas N° 459 y 460)

Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional están contestes en el hecho de reconocerle a esta garantía constitucional, los caracteres de una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos prexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad que como se dará cuenta en este informe, no se verifican en la especie respecto del Ministerio de Salud.

Finalmente, en lo que respecta a este apartado N° 1, cabe agregar que para que esta acción de protección sea acogida, tienen que satisfacerse determinados presupuestos de procedencia de manera copulativa.

Esto porque, la Excelentísima Corte Suprema de Chile, ha resuelto lo siguiente en esta materia, a saber:

* "PRIMERO: Que según se deduce de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, la denominada acción o recurso de protección requiere para su configuración, la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos: a) Una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria; b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto; c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado" (Causa rol N° 4542-2014, de 14 de abril de 2014).

II. DE LA PRESENTE ACCIÓN DE PROTECCIÓN INTERPUESTA POR DOÑA nombre reservado.

En estos autos, la presente acción es deducida en contra del Ministerio de Salud, fundado en que la entidad fiscalizadora, esto es, el Fondo Nacional de Salud o FONASA, "carece de atribución legal y constitucional para sancionar, teniendo como sustrato la omisión de entrega de antecedentes de las fichas clínicas de los pacientes de la fiscalizada, y el detalle de las prestaciones de los mismos; ello por estar dichos datos protegidos por la confidencialidad que les da la ley de tratamiento de datos personales y la ley de los derechos de los pacientes. Con ello el ente fiscalizador al proceder adelante con un proceso sancionatorio en base a antecedentes que ha requerido sin tener facultad legal para hacerlo, ha incurrido en ilegalidad y su actuación se encuentra viciada y afectada por la nulidad de derecho público, ello por haber actuado fuera del ámbito de sus competencias, específicamente, haber formulado cargos por información que se le negó o no se le entregó en su totalidad sin tener facultades legales ni constitucionales para solicitarla".

La sanción contra la recurrente fue establecida por Resolución Exenta 5T N°10728/2021 de 18 de noviembre de 2021, del Fondo Nacional de Salud, que aplicó a doña nombre reservado, la medida de suspensión transitoria por 180 días del convenio de la Modalidad de Libre Elección (MLE) y el pago de una multa de 232 UF, así como el reintegro del valor correspondiente al Fondo de Ayuda Médica (FAM) equivalente a la suma de $2.200.780.- Mediante Resolución Exenta N°469 de 30 de marzo de 2022, del Ministerio de Salud, se rechazó el recurso de reclamación interpuesto por la actora en contra de la resolución del Fondo Nacional de Salud referida en el párrafo precedente.

III. DE LA IMPROCEDENCIA DE LA PRESENTE ACCIÓN POR NO SER ÉSTA LA VÍA IDÓNEA PARA LOS FINES PERSEGUIDOS.

Conforme se señalará en el apartado N° 1 anterior, la acción de protección es una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria.

Por ello, como contrapartida, el ámbito de aplicación de la acción de protección se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, impidiéndose que este arbitrio pueda emplearse para declarar o constituir situaciones jurídicas nuevas, ya que las meras expectativas no constituyen derechos subjetivos públicos o posiciones activas susceptibles de tutela judicial efectiva mediante esta vía.

En efecto, la recurrente mediante esta acción de protección pretendería la nulidad de la Resolución Exenta 5T N°10728/2021 de 18 de noviembre de 2021, del Fondo Nacional de Salud, y consecuencialmente, de la Resolución Exenta N°469 de 30 de marzo de 2022, del Ministerio de Salud, por incurrir en una aparente ilegalidad al haberse actuado fuera del ámbito de sus competencias, en la dictación de ambos actos administrativos.

En virtud de lo expuesto, la presentación de la recurrente de autos excede a las materias que deben ser conocidas por el Recurso de Protección, atendida su naturaleza cautelar, toda vez que aquellos deben ser discutidos en los recursos de reclamación y/o los recursos para presentarse ante la Contraloría General de la República.

Además, dada la naturaleza cautelar autónoma de la acción de protección y el tenor de las peticiones que se formulan por la actora, no cabe duda de que la acción intentada en autos rebasa y excede largamente el procedimiento breve y concentrado de la acción de protección.

Con todo lo anterior, es menester indicar que en conformidad al Decreto con Fuerza de Ley N°1, de fecha 24 de abril de 2006, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°2.763, de 1979, y de las Leyes N°18.933 y N°18.469, en relación a lo planteado en el artículo N°142 del cuerpo citado, los afiliados y los beneficiarios podrán optar por atenderse de acuerdo con la modalidad de "libre elección" en virtud del cual, gozarán de libertad para elegir al profesional o el establecimiento e institución asistencial de salud que, conforme a dicha modalidad, otorgue la prestación requerida.

En ese sentido, el artículo N°143 del mismo DFL N°1, indica que los profesionales y establecimientos o las entidades asistenciales de salud que decidan otorgar prestaciones de salud a los beneficiarios del Régimen de Garantías de Salud, en la modalidad de "Libre elección" deberán suscribir un convenio con el Fondo Nacional de Salud e inscribirse en alguno de los grupos del rol que para estos efectos llevará el Fondo. Dicha modalidad se aplicará respecto de prestaciones tales como consultas médicas, exámenes, hospitalizaciones, intervenciones quirúrgicas y obstétricas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos y demás que determine el Ministerio de Salud, formen parte o no de un conjunto de prestaciones asociadas a un diagnóstico.

En línea con lo anterior, en el inciso n°7, se indica que "La modalidad de "libre elección" descrita en este artículo quedará bajo la tuición y fiscalización del Fondo Nacional de Salud." Luego, se menciona en el artículo referido, que las infracciones del reglamento que fija normas sobre la modalidad de libre elección y de las instrucciones que el Fondo Nacional de Salud imparta de acuerdo a sus atribuciones tutelares y de fiscalización serán sancionadas por dicho Fondo, por resolución fundada, i) con amonestación, ii) suspensión de hasta ciento ochenta días de ejercicio en la modalidad, iii) cancelación de la respectiva inscripción o, iv) multa a beneficio fiscal que no podrá exceder de 500 unidades de fomento. La sanción de multa podrá acumularse a cualquiera de las otras contempladas en este artículo.

Así las cosas, y respecto del caso específico de autos, de las resoluciones que apliquen sanciones de cancelación, suspensión o multa superior a 250 unidades de fomento el afectado podrá recurrir ante el Ministro de Salud, dentro del plazo de quince días corridos, contado desde su notificación personal o por carta certificada.

El ministro de Salud resolverá sin forma de juicio, y de aquellas resoluciones que dicte el Ministro podrá reclamarse, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la notificación, ante la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio del afectado. La Corte resolverá en única instancia y conocerá en cuenta; debiendo oír previamente al ministro. Sin embargo, la interposición del reclamo no suspenderá en caso alguno la aplicación de las sanciones.

En definitiva y como puede apreciarse, la normativa legal vigente consagra expresamente un recurso de reclamación para esta materia, motivo por el cual no es procedente una acción de protección como la de autos, tal como se ha señalado precedentemente en este Informe.

IV. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE SALUD EN RELACIÓN CON LA EXIGENCIA DE FICHAS CLÍNICAS.

Sobre esta materia, es necesario tener presente que el Fondo Nacional de Salud se encuentra facultado para tratar datos sensibles, tales como antecedentes clínicos, para determinar que el financiamiento de las prestaciones contempladas en el Régimen General de Prestaciones de Salud se otorgue a los beneficiarios del Libro II del DFL1/2005, así como verificar el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y arancelarias que rigen la Modalidad Libre Elección.

La fuente normativa de ello se encuentra en lo dispuesto en el DFL N°1 de 2005, en particular en su artículo 50, letras b) y g), siendo la primera de ellas la que obliga al Servicio a "(...) cuidar que el financiamiento que efectúe corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios, así como velar por el cumplimiento de las normas e instrucciones que dicte el Ministerio de Salud sobre acceso, calidad y oportunidad de las prestaciones que se otorguen a los beneficiarios de la ley N°18.469 por parte de los establecimientos y profesionales que, por ley o convenio, estén obligados a efectuarlas"; en tanto que la segunda le habilita para "Tratar datos personales o sensibles con el fin de proteger la salud de la población o para la determinación y otorgamiento de beneficios de salud. Para los efectos previstos en este número, podrá requerir de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, la información que fuera necesaria".

Por su parte el prestador se encuentra obligado a exhibir y enviar toda la documentación o antecedentes que el Fondo o su personal fiscalizador solicite, resguardando lo establecido en el artículo 10 de la Ley N°19.628, sobre protección de datos de carácter personal, como igualmente otorgar todas las facilidades de acceso a las dependencias donde realice las prestaciones de salud.

En este contexto, la ficha clínica es un documento único, ordenado y completo, que, en forma física o electrónica, consigna los antecedentes personales del paciente, su historial clínico-médico, y otros datos sensibles, que son indispensables para el juicio acabado de la enfermedad actual, y para determinar el otorgamiento de los beneficios de salud, contemplados en el Régimen General de Prestaciones de Salud.

En ese sentido, el registro pertinente en la ficha clínica es un instrumento mediante el cual el Fondo Nacional de Salud puede verificar la realización de las prestaciones efectuadas, en cumplimiento a las normas que regulan la modalidad y la procedencia, o no, del pago por prestaciones cobradas.

Este documento, en ningún caso podrá ser adulterado, quedará en poder del prestador y debe estar permanentemente a disposición del Fondo cuando le sea requerido. Lo anteriormente señalado ha sido, desde ya hace un tiempo, zanjado y ratificado por los organismos de control a quienes corresponde resolver sobre las facultades de rango legal con que el Fondo Nacional de Salud cuenta para actuar en sus procesos de fiscalización a prestadores.

- En efecto, mediante el Dictamen N°19.652, de fecha 02 de abril de 2013, la Contraloría General de la República, cuya copia se acompaña en autos y que es vinculante para los Órganos de la Administración del Estado, de conformidad a la Ley N° 10.336, se pronunció expresamente respecto a la aplicación de las normas contenidas en la ley N°20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, en relación a quiénes son los sujetos autorizados para acceder a la ficha clínica de un paciente.

En este pronunciamiento, el Ente Contralor concluyó que la restricción para acceder a la ficha clínica de un paciente no afecta a los organismos facultados legalmente para tratar datos sensibles.

En este orden de ideas, el organismo de control sostuvo, fundadamente, en su dictamen: "Por otra parte, en lo que concierne a la consulta referente a quiénes son los sujetos legalmente autorizados para acceder a la ficha clínica de un paciente, cabe señalar que si bien la ley N° 20.584 dispuso su conocimiento por los funcionarios y entidades enumeradas expresamente en su artículo 13, es menester hacer presente que atendida la normativa previamente reseñada, puede concluirse que las disposiciones de dicho artículo destinadas a evitar la intromisión de terceros no vinculados con el paciente en la ficha clínica de éste, no han alterado otras normas legales que autorizan a determinados funcionarios o entidades para realizar el tratamiento de las fichas clínicas.

Lo anterior puesto que el artículo 10 de la ley N° 19.628 permite que los datos sensibles sean objeto de tratamiento, cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares, situaciones que se configuran respecto de diferentes entidades, tales como el Ministerio de Salud, la Superintendencia de Salud y su Intendencia de Prestadores de Salud, y el Fondo Nacional de Salud, entre otras, todas ellas autorizadas, como ha podido apreciarse, mediante el aludido decreto con fuerza de ley N°1, de 2005.

Así, sobre la base de las referidas consideraciones, procede aplicar el artículo 13 de la ley N°20.584 en forma complementaria a la ley N°19.628 y a los demás preceptos legales vigentes, con el fin de que toda esta normativa produzca sus efectos y se protejan correctamente los derechos de los beneficiarios del sistema de salud.

Atendido lo expuesto, esta Contraloría General cumple con expresar que se encuentran autorizados para acceder a la ficha clínica de un paciente, además de las personas y organismos indicados en el artículo 13 del lev N° 20.584, aquellos que hayan sido habilitados por otros cuerpos legales".

- A su turno, la Superintendencia de Salud mediante Ordinario N°7754 de 12 de octubre de 2012, suscrito por la Intendenta de Fondos y Seguros Previsionales, emitió un pronunciamiento con ocasión de la entrada en vigor de la ley 20.584, particularmente respecto de la interpretación de las normas sobre acceso a la información clínica de beneficiarios por parte de FONASA e ISAPRES, en el cual concluyó, después de un exhaustivo análisis, que:

"Atendido lo expuesto precedentemente, se declara, interpretando las normas vigentes del DFL N°1, de 2005, de salud, que las facultades tanto de las Isapres y del Fonasa, así como las de esta Superintendencia, relativas al acceso de la ficha clínica para los efectos del cumplimiento de las obligaciones que la ley les impone, en lo tocante a la determinación y otorgamiento de beneficios de salud asociados a tales antecedentes, no se ven alteradas por la entrada en vigencia de la Ley de Derechos y Deberes para los Pacientes sino que, más bien, ambas normativas deben aplicarse en forma complementaria y de manera tal que las dos produzcan sus efectos y redunden en una adecuada protección de los derechos y la información privada de los beneficiarios el Sistema de Salud chileno".

A mayor abundamiento, las conclusiones a las que arribaron ambas entidades - que por lo demás se han visto ratificadas en el presente expediente - han sido igualmente recogidas por los Tribunales Superiores de Justicia.

En efecto, conociendo una causa similar a esta, en la cual un prestador de salud inscrito en la Modalidad de Libre Elección pretendió cuestionar e impugnar la facultad del FONASA para solicitar fichas clínicas en el contexto de fiscalización de esta modalidad, la lltma. Corte de Apelaciones de Concepción, mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, en causa Rol N° 18662-2019, que se acompaña en un otrosí de este informe, resolvió rechazar el recurso de protección interpuesto.

En suma, dada la uniformidad jurisprudencial administrativa y judicial, queda meridianamente claro que, mediante una interpretación sistemática y amónica del ordenamiento jurídico, FONASA tiene facultad para requerir las fichas clínicas de sus beneficiarios en un contexto de fiscalización de la Modalidad de Libre Elección para efectos de determinar el correcto uso del seguro, por lo que la pretensión de la recurrente de dejar sin efecto un acto administrativo sancionatorio, basada en cuestionar esta facultad, aparece como una alegación de corte meramente retórico, que tiene como única finalidad eludir la responsabilidad administrativa que le cabe en los hechos.

V. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES SUPUESTAMENTE VULNERADAS.

No es efectivo lo afirmado en cuanto a que el Fondo Nacional de Salud, haya actuado en forma arbitraria o haya incurrido en actuación ilegal, ya que no ha privado a la recurrente de ninguna de las garantías constitucionales que esta señala, ni ha infringido ninguna otra disposición legal o reglamentaria. Se alegan vulneradas por parte del Fondo Nacional de Salud, la garantía del 19 N°4 de la Constitución Política de la República, esto es el derecho a la vida privada e intimidad. Lo cierto es que no se vislumbra como los hechos descritos en el recurso, para amparar su interposición, pueden significar un atentado a esas garantías. Pareciera más bien que es una adecuación de dichas normas o una construcción artificiosa de argumentos, sólo para la utilización de esta vía extraordinaria, procurando cuestionar y empecer la facultad de fiscalización y potestad sancionatoria que ostenta el FONASA.

No es posible determinar de qué manera el órgano fiscalizador atentaría contra esa garantía, toda vez que la habilitación legal para requerir fichas clínicas, y el tratamiento que se haga de esa información para verificar si hay o no un correcto uso de fondos públicos, deben ser interpretadas armónicamente con aquellas que regulan datos sensibles, quedando el fiscalizador vinculado por la reserva de información. En síntesis, ninguna acción se ha ejecutado respecto de la recurrente que pudiere imputarse al FONASA y que, por lo mismo, sea responsable de afectar la referida garantía constitucional invocada.

Por último, la sanción impuesta se estima del todo justificada y proporcionada en atención a la gravedad de las faltas detectadas, pues la Modalidad Libre Elección implica un inmenso volumen de gasto de recursos públicos empleados en su materialización, lo que exige un nivel de diligencia y transparencia altísimo de parte de cada Prestador, pues salvo que se lleven a cabo fiscalizaciones como la de marras, los recursos públicos no permiten hacer un control más permanente respecto de los prestadores, por lo que la fe pública descansa de forma importante en la corrección de sus actuaciones. Por ello, en caso de verificarse cualquier irregularidad grave, como en el presente caso, es obligación del Fondo Nacional de Salud, en primer lugar, y luego del Ministerio de Salud en su calidad de ente rector del sistema público de salud, velar porque los recursos públicos se empleen con eficiencia y eficacia, a fin de que ellos no se desvíen en objetivos ajenos a los que la ley prevé, de forma tal que la sanción aplicada se estima del todo JUSTIFICADA Y PROPORCIONADA.

Por lo que, concluye pidiendo el rechazo del recurso.

Documentos:

1. Resolución Exenta N°1415, de fecha 5 de octubre de 2018, de la Subsecretaría de Salud Pública.

2. Copia del expediente administrativo FONASA de doña nombre reservado.

3. Copia del Dictamen N° 19.652 de fecha 02 de abril de 2013 la Contraloría General de la República, mediante el cual el Ente Contralor determinó que la restricción para acceder a la ficha clínica de un paciente no afecta a los organismos facultados legalmente para tratar datos sensibles.

4.- Copia del Ordinario N° 7754 de 12 de octubre de 2012, de la Superintendencia de Salud, que se pronuncia en idéntico sentido.

5.- Copia de la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, dictada por la Ilustre Corte de Apelaciones de Concepción, en causa Rol N° 18662-2019, que rechazó el recurso de protección interpuesto, por considerar que el Fondo Nacional de Salud cuenta con la facultad para solicitar fichas clínicas a prestadores inscritos en la Modalidad de Libre Elección, en contextos de fiscalización.

Al folio N° 22, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la acción de protección contemplada en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

SEGUNDO: Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido y, en particular, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

TERCERO: Que son hechos no controvertidos, los siguientes:

1.- La actora fue objeto de una fiscalización, fundada en que, según reporte de FONASA, presentó alertas por “aumento significativo de bonos en el mes de junio de 2020 ya que en un breve periodo aumentó sustancialmente sus atenciones o prestaciones de salud.

2.- De acuerdo con lo anterior se le formularon dos cargos: a.- Cargo N°1: Punto 30.1 letra f) de la Resolución Exenta Nº 277/2011 del Minsal y sus modificaciones. “No contar con Fichas clínicas de los beneficiarios que hayan recibido prestaciones de salud, sean estas físicas o electrónicas o no contar con informes de exámenes practicados, en su caso sea este físico o electrónico”, Dispuesto en el punto 4 letra b). - b.- Cargo N°2: Punto 30.1 letra k) infracción tipificada en la norma técnica administrativa de la Resolución Exenta Nº 277/2011 del Minsal y sus modificaciones “La obstaculización, por cualquier medio, por parte del prestador de la inspección o él envió de la documentación requerida por el Fondo una vez iniciada la fiscalización”.

3.- La prestadora presentó sus descargos, alegando entorpecimiento y no existir intención de obstaculización.

4.- Que, por Resolución Exenta 5T Nº10728/2021 de 18 de noviembre de 2021, del Fondo Nacional de Salud, se aplicó a doña nombre reservado, la medida de suspensión transitoria por 180 días del convenio de la Modalidad de Libre Elección (MLE) y el pago de una multa de 232 UF, así como el reintegro del valor correspondiente al Fondo de Ayuda Médica (FAM) equivalente a la suma de $2.200.780.- 5.- Que, mediante Resolución Exenta N°469 de 30 de marzo de 2022, del Ministerio de Salud, se rechazó el recurso de reclamación interpuesto por la actora en contra de la resolución del Fondo Nacional de Salud referida en el párrafo precedente.

CUARTO: Que, con el fin de dilucidar el asunto discutido, es relevante subrayar que atendido el fundamento en que se sustentó la presente acción constitucional, el análisis jurídico a realizar se circunscribirá a los dos cargos formulados en contra de la actora, dado que los mismo están interrelacionados, por nacer ambos de la no entrega de las fichas clínicas que obrarían en su poder.

QUINTO: Que la ley N° 20.584, en su artículo 12, junto con definir la ficha clínica, establece que toda información que surja de ella y de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, será considerada como dato sensible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. A continuación, el artículo 13 de la señalada ley N° 20.584 dispone, entre otras materias, a quiénes puede ser entregada la información que ella contiene.

Por otra parte, el inciso primero del artículo 10 del DS. N° 41 de 15 de Diciembre de 2021 que contiene le Reglamento de Fichas clínicas dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior y de lo previsto en el Nº 5 del artículo 4º del decreto con fuerza de ley Nº1 de 2005, del Ministerio de Salud y en el artículo 47 del Código Sanitario, decreto con fuerza de ley Nº725 de 1967, del mismo Ministerio, la información contenida en las fichas o copia de la misma podrá ser entregada en forma total o parcial, a las siguientes personas a su solicitud expresa, las cuales deberán adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la reserva y confidencialidad de los datos obtenidos y su empleo exclusivo en los fines para los que se solicitaron”.

Que, el articulo 4 N°5 del DF. 1 de 2005 del MINSAL establece que corresponde al Ministerio de Salud: “Tratar datos con fines estadísticos y mantener registros o bancos de datos respecto de las materias de su competencia. Tratar datos personales o sensibles con el fin de proteger la salud de la población o para la determinación y otorgamiento de beneficios de salud. Para los efectos previstos en este número, podrá requerir de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, la información que fuere necesaria. Todo ello conforme a las normas de la ley N°19.628 y sobre secreto profesional.

Por su parte el artículo 47 del Código Sanitario agrega que: “Sin perjuicio de las atribuciones de la Dirección de Estadística y Censo y del Consejo Nacional Consultivo de Salud, el Servicio Nacional de Salud tendrá a su cargo la recolección de aquellos datos estadísticos cuyo conocimiento tenga importancia para la protección, fomento y recuperación de la salud”.

SEXTO: Que, conforme al principio pro homine o principio pro persona se debe siempre preferir la interpretación que de mayor alcance al derecho fundamental al reconocer/garantizar su ejercicio;( interpretación extensiva) o aplicar la interpretación más restringida al establecer limitaciones/restricciones al ejercicio de los derechos humanos.(Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos) , opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, serie A, núm. 5, pfo. 52). Humberto Henderson, señala al efecto, que al interpretarse normas que consagran o reconocen derechos fundamentales se debe "tener en cuenta una regla que esté orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y por lo tanto a adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano” (Henderson, Humberto, (1999): "Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine", en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, (San nombre reservado Rica, Nº 39), p. 87).

SEPTIMO: Que, como se aprecia, no aparece de los textos antes citados, que la recurrida, haya sido autorizada de manera expresa, para tener acceso a la información de las fichas clínicas requeridas al profesional fiscalizado, no existiendo mención de esta potestad en ninguno de los supuestos explícitamente establecidos.

OCTAVO: Que, adicionalmente cabe consignar que FONASA conforme a lo dispuesto en el DFL N°1 de 2005, en particular en su artículo 50, letras b) y g), le corresponde: b.-) “(…) cuidar que el financiamiento que efectúe corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios, así como velar por el cumplimiento de las normas e instrucciones que dicte el Ministerio de Salud sobre acceso, calidad y oportunidad de las prestaciones que se otorguen a los beneficiarios de la ley Nº18.469 por parte de los establecimientos y profesionales que, por ley o convenio, estén obligados a efectuarlas”; y g.-) “Tratar datos personales o sensibles con el fin de proteger la salud de la población o para la determinación y otorgamiento de beneficios de salud. Para los efectos previstos en este número, podrá requerir de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, la información que fuera necesaria”

NOVENO: Que, la Excma. Corte Suprema en los autos 21.137-2020 ( sentencia de 05 de Octubre de 2020) señala: Considerando quinto: “ Que, al tenor de lo dispuesto en las normas citadas en los considerandos previos, corresponde dilucidar sí, para cumplir el cometido allí citado, la recurrida ineludiblemente debe acceder a las fichas médicas o si por el contrario, puede recabar la información necesaria por otro medio que permita resguardar la confidencialidad de los datos personales de salud de cada paciente. Al respecto, cabe hacer presente que el inciso tercero del artículo 49 del cuerpo legal precedentemente citado establece que: “FONASA será el continuador legal, con los mismos derechos y obligaciones, del Servicio Médico Nacional de Empleados y del Servicio Nacional de Salud, para los efectos del cumplimiento de las funciones de orden administrativo y financiero que la ley Nº 16.781 asigna a aquel Servicio, como de las que se le encomienden de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 de esta ley, para los efectos patrimoniales”. En tanto, el artículo 34 del Reglamento del Ministerio de Salud dispone: ”…la Secretaría Regional Ministerial será la continuadora legal de las funciones médico administrativas que la ley encomendara al ex Servicio Nacional de Salud y al ex Servicio Médico Nacional de Empleados y que con posterioridad se desarrollaran por las Comisiones de Medicina Preventiva y de Invalidez (COMPIN) de los Servicios de Salud, por lo que le corresponderá organizar, bajo su dependencia directa, el trabajo de dichas entidades. Las COMPIN continuarán ejerciendo dentro de la estructura orgánica de la Secretaría Regional Ministerial, las mismas funciones que efectuaban como dependencias de los Servicios de Salud, conforme a las leyes y reglamentos especiales que se les asignaran. Los establecimientos de las entidades que integran el Sistema Nacional de Servicios de Salud colaborarán en la realización de los exámenes y actuaciones clínicas que sean requeridas por la COMPIN, necesarios para fundamentar sus actuaciones y resoluciones”.

En base a lo anterior lo anterior se concluye en el considerando sexto que: “e las disposiciones antes citadas, FONASA y las Secretarías Regionales Ministeriales tienen asignadas funciones que se complementan entre sí, en tanto a la primera le corresponden las de orden administrativo y financiero, a la segunda las médicas administrativas que se ejecutan mediante las respectivas COMPIN. Establecido lo anterior, si lo que se quiere verificar por la recurrida, para efectos de cuidar que el financiamiento que efectúe corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios, es la real condición de salud de los pacientes y la justificación de las acciones de salud que ha debido financiar, basta con que la COMPIN, en el ejercicio de las facultades técnicas complementarias a las de la recurrida, disponga la práctica de los exámenes y actuaciones clínicas necesarias para dilucidar lo anterior, valiéndose al efecto de todos aquellos registros que aquélla debe tener, en relación a cada paciente, de las prestaciones de salud recibidas, actuar que torna prescindible la revisión de las fichas clínicas de éstos.

En el mismo sentido se concluye en las sentencias Rol N° 49.703-2021 (Sentencia de fecha 22 de Octubre de 2021), Rol N° 38.554 (sentencia de 13 de Septiembre de 2021), y Rol N° 49.701-2021 (Sentencia de 22 de Octubre de 2021.

DECIMO: Que, tal como se concluyó por la Excma. Corte Suprema en las sentencias citadas “no se han acreditado razones justificadas para permitir el acceso de la recurrida a los registros confidenciales de salud de los pacientes del actor ni menos para exigir que se le remita copia de dichos registros, puesto que, de acuerdo a lo dicho ésta se encuentra facultada legalmente para cumplir su labor por otros medios y con la asistencia del órgano técnico creado al efecto, como es la Compin, estimándose por esta Corte que los únicos datos que resultan pertinentes de proporcionar por aquél corresponden al nombre, dirección y fono de cada uno de los pacientes, con el fin que la recurrida actualice sus registros y pueda contactarlos para los fines de la investigación que se encuentra desarrollando”.

UNDECIMO: Que, a lo anterior cabe agregar, que si bien relacionando el artículo 47 del Código Sanitario con el artículo 10 del Reglamento del Fichas Clínicas es posible sostener que los sucesores del Servicio Nacional de Salud, cuyo es el caso de FONASA, conforme señala el inciso tercero del artículo 49 del DFL N° 1 de 2005 del MINSAL, están habilitados para acceder a fichas clínicas , ello solo lo es para la recolección de aquellos datos estadísticos cuyo conocimiento tenga importancia para la protección, fomento y recuperación de la salud, no pudiendo darse a esta autorización un fin diverso. En este sentido, sin bien el articulo 50 letra g.-) del DFL N° 1 de 2005 del MINSAL permite a FONASA tratar datos personales o sensibles con el fin de proteger la salud de la población o para la determinación y otorgamiento de beneficios de salud, no es posible pretender que ello habilite a dicho organismo para acceder a fichas clínicas en el marco de sus procesos de fiscalización ya que ello no tiene por objeto la “recolección de datos estadísticos cuyo conocimiento tenga importancia para la protección, fomento y recuperación de la salud”, sino para el cumplimiento de las funciones de orden financiero que le han sido asignadas, y en particular para la determinación y otorgamiento de beneficios de salud.

DUODECIMO: Que, en las circunstancias ya descritas, y siendo evidente que FONASA no tiene facultades para requerir la entregar de fichas clínicas a la recurrente en el marco de un proceso de fiscalización, por cuanto los datos contenidos en ellas aparecen como información sensible para el legislador, salvo los casos ya señalados precedentemente, y que es la propia ley quien de manera imperativa prohíbe a la facultativa divulgar los datos sensibles de sus pacientes sin previa autorización expresa, la sanción que le fue impuesta por no entregar fichas clínicas de sus paciente y obstaculizar dicha entrega a FONASA no se ajusta a derecho.

DECIMO TERCERO: Que, por consiguiente, la recurrida al exigir las fichas clínicas de los pacientes de la actora y sancionarla por no cumplir con este requerimiento, vulneró las garantías constitucionales contempladas en los numerales 16 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que evidentemente dicha entrega afecta la confianza que se genera entre la profesional con sus pacientes y en la reserva de sus antecedentes médicos, lo cual necesariamente afectará, también, en su patrimonio.

DECIMO CUARTO: Que, asentado el hecho que ambos cargos carecen de fundamento legal, resulta pertinente, revocar la sanción impuesta a la recurrente, y absorberla de estos.

Y teniendo presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se acoge el recurso protección interpuesto por la abogada doña VALERI BARRIA DILLEMS, en representación de doña nombre reservado, en cuanto se deja sin efecto la sanción impuesta mediante la Resolución Exenta N° Resolución Exenta N°469 de 30 de marzo de 2022, del Ministerio de Salud, que rechazó el recurso de reclamación interpuesto por la actora en contra de la resolución del Fondo Nacional de Salud referida en el párrafo precedente, ye su lugar se dispone que se absuelve de los cargos formulados a la recurrente. No se condena en costas a la recurrida al haber tenido motivo plausible para litigar.

Redacción del abogado integrante Roberto Contreras Eddinger Rol Proteccion N° 13115-2022. (sac)