nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, dieciocho de marzo de dos mil veinticuatro.

Vistos:

A folio 1, comparece don nombre reservado de nacionalidad venezolana, cédula de identidad RUT reservado, trabajador, con domicilio en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, representada por su Director Nacional, don LUIS EDUARDO THAYER CORREA, RUT N° RUT reservado, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, por su omisión ilegal y arbitraria en cuanto a pronunciarse sobre la solicitud de Permanencia Definitiva, efectuada por la parte recurrente el día 07-03-2020, es decir, hace 1.272 DÍAS SIN PRONUNCIAMIENTO.

Comienza citando la sentencia rol 115264-2022 de la Excma Corte Suprema dictada con fecha veinte de marzo de dos mil veintitrés. Luego, explica el cambio de legislación que ha ocurrido en esta materia.

Señala además, que la sentencia indicada se pronunció además en relación a haberse transgredido el artículo 27 de la Ley N° 19.880 al haber transcurrido más de seis meses sin que el Servicio recurrido emita pronunciamiento. Aclara que lo que ha dicho la Corte en relación a este plazo, es que el mismo no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable. En este sentido, el Servicio Nacional de Migraciones debe pronunciarse en un plazo razonable a fin de evitar mantener en la incertidumbre a los peticionarios reconociendo que existe una problemática que se ha mantenido y que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza, deberá revocarse lo resuelto y desestimarse la acción, sin perjuicio que el recurrido deberá emitir pronunciamiento en un plazo razonable de conformidad con los principios que le impone su reglamentación en el artículo 37 de la Ley N° 21.325 y en el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Agrega también que conforme lo obrado por el Servicio Nacional de Migraciones, la Contraloría General de la República realizó una auditoría en la materia. Relata las conclusiones de dicho informe y los problemas informáticos detectados.

En cuanto al recurrente, refiere que llegó a Chile en el mes de julio de 2017, como turista. El día 20 de julio de 2017 solicito ante la Oficina de Refugio del departamento de extranjería y migraciones condición de refugiado donde se aprueba su solicitud y se le otorga la permanencia temporal por 8 meses renovándose la misma por 4 veces mientras avanza el trámite de acogimiento de la solicitud, última visa otorgada se realizó en el período desde 04 de septiembre de 2019 al 04 de mayo de 2020. Durante este período el mes de enero del año 2019 le llegó la notificación del Ministerio del Interior la condición de refugiado había sido rechazada y debía realizar el trámite correspondiente a su próximo proceso de visado que correspondía a la solicitud de residencia definitiva. En definitiva, con fecha del 07 de marzo del año 2020, realizo la solicitud de residencia definitiva adjuntando toda la documentación necesaria, teniendo su numeración la cual es 3282735.

Manifiesta que hasta la fecha no ha obtenido respuesta y que esto le perjudica por cuanto no puede acceder a la compra de una vivienda o a un empleo de mejores ingresos.

Alega que la cuestión a resolver será si la demora del Servicio Nacional de Migraciones afecta los derechos del recurrente, y que en su caso estima lesionados los siguientes derechos establecidos en el artículo 19:

N°16.- A LA LIBERTAD DE TRABAJO Alega que la incerteza de poder concluir con el trámite de su residencia definitiva, en la práctica no le permite elegir libremente un nuevo trabajo con una justa retribución.

N°21.- EL DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIERA ACTIVIDAD ECONÓMICA Por cuanto, no se le permite ser contribuyente de primera categoría.

Ante el Servicio de Impuestos Internos solo puede iniciar actividades de segunda categoría, es decir, que la omisión arbitraria por parte del Servicio Nacional de Migraciones le priva del derecho a ser contribuyente de primera categoría, no pudiendo solicitar autorización de folios de facturas electrónicas, verificación de actividades entre diversos trámites tributarios, teniendo desventaja respecto a quienes sí ha recibido un pronunciamiento por parte del Servicio y que han podido regularizar su situación migratoria, quienes si pueden desarrollar dichas actividades comerciales.

Y además, no se le permite ser representante legal de una empresa Ante la imposibilidad de iniciar actividades como persona natural a través de un contribuyente llamado “empresario individual” ha intentado optar por la creación de una persona jurídica, sin embargo al permanecer sin su estatus migratorio resuelto, no se le permite ser el representante legal de dicha.

3° ARTÍCULO 19 N°1.- A SU INTEGRIDAD PISÍQUICA Alega sufrir directamente en la sensación de ANGUSTIA PERMANENTE de inseguridad, desigualdad e injusticia por ser tratado como si perteneciese a una categoría jurídicamente inferior, ya que en la práctica en diversos organismos privados se le niega lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley N°21.325, “Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

Comenta que en la práctica este artículo es “letra muerta” ya que ni los organismos públicos comprenden el alcance de la norma siendo que la Excelentísima Corte Suprema ha instruido remitir copia de la sentencia rol 115064-2023, peor aún, actualmente el sector privado le trata como si perteneciera a una categoría jurídicamente inferior, condición que da pie a una serie de discriminaciones a todo nivel, por ejemplo, con entidades bancarias, educacionales, municipales, de telecomunicaciones, arrendadores y empleadores, que exigen la existencia de una cédula de identidad vigente (o número de serie vigente) para proceder a la celebración de negocios jurídicos. Siendo además increpado por personas molestas con la migración irregular y no puedo acreditar su situación de regularidad.

4° N°2.- A LA IGUALDAD ANTE LA LEY Sobre este particular, la jurisprudencia nacional ha sido constante, pacífica en el sentido de señalar que existe arbitrariedad e ilegalidad en mantener más del plazo legal, vale decir plazo fatal establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, destacando jurisprudencia emitida por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción en fallo rol 3564-2022 emitida con fecha 19 de abril de 2022, acogiendo con costas la acción cautelar y ratificada por la Excelentísima Corte Suprema en fallo de fecha 11 de mayo de 2022, en rol Civil / 12629 – 2022.

Asimismo, es de suma relevancia hacer mención a la jurisprudencia emanada de la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo Rol 74521-2022, emitida en fecha 26 de enero de 2023, acogiendo con costas la acción cautelar, en la cual se dispuso:

A mayor abundamiento, es importante destacar que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9°, se refiere al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

NO PROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y CASO FORTUITO O nombre reservado

Que con relación al “silencio administrativo positivo” indicándose que, “las administradas gozan de una mejor acción contenida en el artículo 64, en relación con el artículo 24, de la ley 19.880 —Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos”; Es importante señalar que el Recurso de Protección precisamente se establece en la Carta Fundamental como una garantía constitucional ante la violación, amenaza o perturbación por acciones u omisiones ilegales y arbitrarias a los derechos protegidos por el artículo 20 en relación con el artículo 19 de nuestra constitución.

De lo anterior, no puede el recurrido predisponer el agotamiento de la vía administrativa por frente la vía judicial, ya que ni el constituyente ni el legislador señalan que sea necesario agotar la vía administrativa o que se debe recurrir por otra vía administrativa para restablecer el imperio de un derecho de rango constitucional, por lo que no cabe hacer tal distinción, siendo el Recurso de Protección la garantía escogida por las recurrentes para el restablecer el imperio del derecho frente a la omisión ilegal y arbitraria que vulnera el derecho de igualdad ante la ley, maxime cuando la omisión es generada por la misma administración en detrimento de los recurrentes y por la cautela y los derechos que tutela la acción constitucional incoada.

Es totalmente inadmisible que el recurrido siga justificando la demora excesiva en que existen vías distintas a la acción cautelar y que obligarían al agotamiento de la vía administrativa, cuestión que ha sido superada y con criterio firma por parte de la Excelentísima Corte Suprema (Civil / 81212 – 2021), de fecha 10 de noviembre de 2021.

A su turno tampoco es procedente la causal de excepción prevista en el artículo 27 de la Ley 19.880, atendido a debe existir una imprevisión, situación que en la especie no se configura, situación que también ha sido abordada por la jurisprudencia nacional en rol causa 48188-2022 de fecha 19 de julio de 2022, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción.

AUSENCIA DE UN PROCEDIMIENTO REGLADO Por otra parte, es importante destacar y hacer especial énfasis que en los Estados democráticos en donde impera el Derecho no puede haber espacio para la arbitrariedad en el ejercicio del Poder Público; ahora bien, la arbitrariedad, tal y como el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española nos lo indica, es la “voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho”; y precisamente para evitarla, nuestro Constituyente y Legislador ha tomado las previsiones de instituir la acción cautelar llamada Recurso de Protección en los casos que por actos u omisiones arbitrarios o ilegales se produzca la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías señalados en el artículo 20 de la Constitución Política, por cuanto ello significa el quebrantamiento del Derecho.

En este sentido, La doctrina sostiene que la exigencia de un procedimiento administrativo reglado para la producción de un acto administrativo terminal tiene una consagración constitucional, y ello lo podemos apreciar en el artículo 7°, inciso primero, de la Constitución Política de la República señala que los actos de la administración serán producidos “en la forma que prescriba la ley”; así mismo el artículo 63 N°18 de la carta fundamental dispone que será materia de ley “las bases de los procedimientos que rijan los actos de la administración pública”. En definitiva, el procedimiento reglado tiende a asegurar que antes de la dictación de un acto administrativo final, la Administración cumpla con una serie de trámites y plazos impuestos por la propia Constitución y las leyes.

En razón de lo antes expuesto es que nos encontramos con una serie de principios consagrados por la Ley N° 19.880 en el artículo 4°: principio de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad; principios que se están desconociendo durante la tramitación de la petición administrativa del recurrente, ya que el legislador fue enfático al establecer la Obligación de cumplimiento de los plazos por parte de la administración, concretamente en el Artículo 23 señalado que “Los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos”. Y seguidamente consagra en su artículo 27 “Salvo caso fortuito o nombre reservado, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”; por lo que podemos apreciar un procedimiento reglado, todo ello con la finalidad de evitar la arbitrariedad o discrecionalidad en el ejercicio del poder público, por los órganos y servicios de la administración del Estado; entendiendo que no cabe distinguir el intérprete de la norma, en donde el legislador no lo hizo, y el hecho de que el servicio recurrido pretenda hacer ver que la resolución de estas peticiones administrativas en el tiempo se ajusta a una potestad discrecional y no a un plazo fatal no se ajusta al espíritu de la norma plasmada en ley que antecede.

En este orden de ideas, La potestad discrecional se manifiesta generalmente cuando las normas de Derecho Público se encuentran redactadas de un modo facultativo, pero aquí vemos un imperativo “no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”; En síntesis, los actos discrecionales son aquellos actos emitidos cuando el derecho frente a un hecho concreto no precisa instrucción alguna y concede al órgano administrador la facultad de elegir la consecuencia jurídica y plazos que estime más conveniente. La única 16 Excepción que permite la extensión de dicho plazo es “caso fortuito o nombre reservado”, situación frente a la que no nos encontramos, si se considera que no es imprevisible ni irresistible, ya que la actitud de la administración responde es en justificar su actuar en la cantidad de solicitudes (lo que no se condice con el principio de inexcusabilidad), sin adoptar medidas para resolver las peticiones dentro del plazo establecido por el legislador, lo que no se condice con el deber Constitucional de Servicio al Ciudadano; Entendiendo que “servicialidad del Estado”, la encontramos en nuestra Carta Fundamental el inciso 4º del artículo 1º de la Constitución, a saber: “El Estado está al servicio de la persona humana”; por lo que el actor principal es “la persona humana” y su primacía, por tratarse de un ser substancial y trascendente, y, por otra, está presente la idea de autoridad/servicio a la persona, considerada ésta como una “función”, esto es, una actividad finalizada, en beneficio de otros.

En base a lo anterior, es posible sostener que la recurrida no ha adoptado medidas reales y eficaces que tiendan a atender las peticiones planteadas por los administrados, dentro de un procedimiento administrativo reglado, con plazos claros establecidos en la ley que obligan a las autoridades y personal de la Administración Pública en la tramitación de los asuntos, plazos que se pretenden dejar abiertos sin importar que ello vulnere derechos fundamentales como en el caso de autos, puesto que no resulta razonable las esperas exageradas de parte del servicio recurrido.

Por lo anterior es que se puede concluir, que la recurrida debe tramitar las peticiones administrativas planteadas dentro del plazo previamente establecido por nuestro constituyente y legislador, y solo excusarse en la salvedad señalada por la misma norma, siempre y cuando se verifique y motive para el caso particular tal implicancia, ya que no basta una excusa generalizada en la cantidad de solicitudes planteadas, que solo permite evidenciar el poco interés de la recurrida en adoptar medidas eficaces y reales que permitan dar respuesta a los administrados conforme a los principios y plazos ley sobre bases de los procedimientos administrativos, entendiendo que el fin último del Estado son las personas de acuerdo al principio de servicialidad, por lo que estas esperas ilegales y arbitrarias, pugnan finalmente con los derechos fundamentales de los administrados, y permitir tal situación, derivaría en un retroceso para un Estado de Derecho y para el ejercicio de los derechos fundamentales de los administrados.

Pide se sirva tener por interpuesto el presente Recurso de Protección, otorgarle tramitación, declararlo admisible y ordenar informar al SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES que se me entregue una inmediata respuesta e información necesaria a mi solicitud de Permanencia Definitiva dentro de un plazo razonable, y a la vez que se adopten las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho vulnerado, y conceder el remedio solicitado con expresa condenación en costas. Además solicita que en el caso de ser necesario subsanar algún tipo de documento, que se otorgue un plazo prudente con el fin de poder seguir dándole continuidad al proceso de solicitud de residencia definitiva.

Acompaña los siguientes documentos:

- Copia de Cédula de Identidad.

- Copia Solicitud de Permanencia Definitiva en trámite.

A folio 7, evacúa informe el abogado don Carlos Manque Pérez, por la Dirección Regional de La Araucanía del Servicio Nacional de Migraciones, en los siguientes términos:

ANTECEDENTES DE HECHO 1. De la situación migratoria de la recurrente.

Consta que nombre reservado, de nacionalidad venezolana, con fecha 07-03-2020, el recurrente solicitó ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública el beneficio del permiso de permanencia definitiva, ID del trámite 3282735.

Contra la presentación de su solicitud se emitió comprobante de permiso de permanencia definitiva en trámite.

Dicho comprobante está a disposición de la recurrente a través del portal de trámites digitales de esta autoridad migratoria, pudiendo ampliar su vigencia ingresando al portal http://tramites.extranjeria.gob.cl con su Clave Única del Estado.

Que, mediante la Resolución Exenta de fecha 24 de julio de 2023, del Servicio Nacional de Migraciones, DECLARA INADMISIBLE SOLICITUD DE PERMANENCIA DEFINITIVA DE EXTRANJERO QUE INDICA y otorga residencia temporaria por 8 meses, toda vez que, el extranjero al momento de postular poseía una solicitud de reconocimiento de condición de refugiado y en ese sentido las visas temporarias por 8 meses, las que se renuevan cada 8 meses, no dan derecho a solicitar la permanencia definitiva, de conformidad con la normativa vigente en materia de refugio, por tanto la solicitud de residencia definitiva es carente de fundamento.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna derechos del extranjero, toda vez que la solicitud del recurrente ya fue resuelta y declarada inadmisible.

Solicita tener por evacuado el informe requerido en autos, solicitando el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes.

A su informe acompaña:

1. Mandato judicial.

2. Resolución Exenta de fecha 24.07.2023, del Servicio Nacional de Migraciones.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, se ha sostenido por la parte recurrente la existencia de una actuación ilegal y arbitraria por parte del Servicio Nacional de Migraciones, atendida la demora en la resolución de la solicitud de permiso de permanencia definitiva.

Por su parte, la recurrida ha sostenido que ya ha emitido el acto terminal objeto del recurso, acompañando la resolución exenta correspondiente a su informe.

TERCERO: Que para la procedencia de la acción cautelar de protección, es menester que exista un perjudicado o agraviado, esto es, alguna persona que “por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de...”, requisito que en la especie no concurre, por cuanto éste carece de objeto, ya que al desaparecer el supuesto agravio atendido el hecho que fue resuelta la solicitud de permanencia definitiva presentada por el recurrente, por lo que perdió oportunidad o actualidad jurídica el presente recurso, no existiendo medida cautelar que pueda adoptar esta Corte para restablecer el imperio del derecho.

CUARTO: Que en consecuencia, atendido lo reflexionado precedentemente, resulta innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se señalan como vulneradas ni al examen pormenorizado de los documentos acompañados por las partes.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redactada por el Ministro Sr. José Héctor Marinello Federici.

Rol N° Protección-13097-2023.(jog)