INGECAS SPA con DIRECCION DE COMPRAS PUBLICAS

C.A. de Temuco Temuco, siete de noviembre de dos mil veintitrés.

Vistos:

Comparece EDUARDO GUILLERMO CASTILLO VIGOUROUX, abogado, domiciliado en domicilio reservado, RUT RUT reservado, a S.S.I., respetuosamente digo: De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, cuyo texto refundido consta en el Acta 94-2015, vengo en interponer recurso de protección en favor de “INGECAS SPA”, sociedad constructora, domiciliada en domicilio reservado, RUT RUT reservado, y en contra de la DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA, persona jurídica de derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio, RUT RUT reservado, representada por su Directora Nacional doña VERÓNICA PATRICIA VALLE SARAH, RUT RUT reservado , ambos domiciliados en domicilio reservado, por vulneración de las garantías constitucionales contempladas el artículo 19 N° 3, inciso 5°, y N° 21 de la Constitución Política de la República. El acto arbitrario e ilegal que impugno es la Resolución N° 218-B, de 2 de mayo de 2023, notificada el día 3 de mayo, de la Dirección Nacional de la Dirección de Compras y Contratación Pública, la que solicito se deje sin efecto de acuerdo con el mérito de este recurso. Dicha resolución eliminó del Registro de Proveedores e inhabilitó en el sistema www.mercadopublico.cl a la empresa “Ingecas SpA”, siendo los fundamentos del presente recurso, los que se exponen a continuación. LOS HECHOS Mediante Resolución N° 70-B dictada el 13 de febrero de 2023, la recurrida resolvió eliminar del Registro de Proveedores de la Administración del Estado e inhabilitar del uso d ela plataforma www.mervadopublico.cl a la empresa “INGECAS SpA” razonando en el Considerando 10 que: “procede eliminar en forma permanente del Registro de Proveedores a “Ingecas SpA”, por la causal del artículo 96 N°1 del Reglamento de la Ley de Compras, en razón de la falsedad de los antecedentes presentados por el Proveedor en orden a cambiar su habilidad en el Registro de Proveedores. Cabe señalar que los antecedentes serán puestos en conocimiento del Ministerio Público.” La parte Resolutiva de la Resolución 70-B citada señala: “ELIMÍNESE del Registro de Proveedores de la Administración del Estado al proveedor “Ingecas SpA”, RUT N° RUT reservadoy, elimínese a los usuarios respectivos de la plataforma www.mercadopublico.cl por las causales indicadas en los considerandos N°s. 7, 8 y 9 de esta resolución, una vez que se encuentre firme esta misma.” El origen de esta sanción es la presentación en el sistema de un documento falso que daba cuenta de un hecho verdadero. En efecto, “Ingecas SpA” había sido eliminada administrativamente del Registro de Proveedores y de la plataforma www.mercadopublico.cl por tener una deuda de un año de imposiciones previsionales de sus trabajadores. Tal deuda no existió pues las cotizaciones de todos los trabajadores fueron enteradas oportunamente de lo que se dejó constancia en los finiquitos que suscribieron todos los trabajadores al término de la faena para la cual fueron contratados. El problema se produjo porque esos documentos (finiquitos) no fueron subidos a la plataforma www.declarelo.cl que es una plataforma de la Dirección del Trabajo. Es decir, la empresa fue eliminada de los registros por un error de un trabajador (contador) que no subió la información al sistema; más aún, dicho trabajador al ser advertido de su omisión presentó ante la Dirección de Compras y Contratación Pública un documento falsificado a fin que la empresa fuera rápidamente restituida en su calidad de proveedora y usuaria del sistema www.mercadopublico.cl Lo expuesto explica que el Considerando 10. de la resolución 70-B exprese “Cabe señalar que los antecedentes serán puestos en conocimiento del Ministerio Público.” Además, la Resolución 70-B, en el Considerando 7. deja establecido: “Que, de acuerdo a lo señalado en los dos considerandos anteriores, y habiéndose cumplido el plazo para presentar descargos, el proveedor no formuló presentación alguna y, por tanto, no es posible desvirtuar o atenuar las vulneraciones identificadas por la Dirección de Compras y Contratación Pública.” La empresa presentó una reposición ante la autoridad que dictó la Resolución N° 70-B porque en el procedimiento administrativo sí presentó descargos, los que no fueron analizados ni considerados en la resolución citada. “Ingecas SpA” interpuso recurso de reposición ante la autoridad administrativa, la que mediante Resolución 218-B del 2 de mayo de 2023, dejó sin efecto la Resolución N° 70-B conservando la decisión anterior según señala en el Considerando 9. “Que los descargos analizados, no tienen el mérito suficiente para concluir algo distinto de lo resuelto en la Resolución Exenta N° 70-B de 2023”. En su parte resolutiva establece “1. ACÓJASE parcialmente el recurso de reposición interpuesto por el proveedor singularizado en el considerando primero, en contra de la Resolución Exenta N° 70-B/2023 de esta Dirección, en el sentido de dejar sin efecto dicho acto administrativo.”

En este recurso se impugna por ilegal la Resolución N° 218-B del 2 de mayo de 2023 que mantuvo inalterable la decisión de la Resolución 70-B sólo que esta vez, a diferencia de la Resolución anterior, no indicó que los antecedentes serían puestos en conocimiento del Ministerio Público, por lo que hasta el día de hoy “Ingecas SpA” permanece eliminada del registro de Proveedores e imposibilitada de acceder a la plataforma www.mercadopublico.cl EL DERECHO Como primera cuestión hay que señalar que la Ley N° 19.886, de Bases de los Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, crea el Registro de Proveedores a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública y “los organismos públicos contratantes podrán exigir a los proveedores su inscripción en el registro de contratistas y proveedores” (artículo 16, inciso 4°). En su artículo 19 la ley crea “un Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración” a cargo de la misma Dirección que se aplica a todos los organismos públicos indicados en la Ley de Bases de la Administración del Estado N° 19.175, artículo 1°. Este sistema tiene la plataforma denominada www.mercadopublico.cl Queda claro que son dos sistemas distintos y la empresa “Ingecas SpA” fue eliminada de los dos. En efecto, la Resolución N° 218-B, además de anular la Resolución 70-B, resuelve lo siguiente: 2. ELIMÍNESE del Registro de Proveedores de la Administración del Estado al proveedor “Ingecas SpA”, RUT N° RUT reservadoy, elimínese a los usuarios respectivos de la plataforma www.mercadopublico.cl por las causales indicadas en los considerandos N°s. 7, 8 y 9 de esta resolución, una vez que se encuentre firme esta misma.” Primera ilegalidad. Se vulnera el derecho al juez natural pues se ha sancionado a “Ingecas SpA” por una autoridad sin tener facultades para ello infringiendo así el artículo 19, N° 3, inco 5°, de la Constitución Política que prohíbe el juzgamiento por comisiones especiales según paso a exponer. Los fundamentos de la Resolución 218-B se encuentran en los 10 considerandos que aquella contiene. 1. El Considerando 2. indica que la Resolución 70-B que aplicó la medida de eliminación “se fundó en lo dispuesto en el artículo 96 N° 1 del Reglamento de Compras Públicas, que señala “La Dirección podrá eliminar en forma permanente a los proveedores inscritos en el Registro, en las siguientes circunstancias: 1. Si los antecedentes presentados por el proveedor en su solicitud de inscripción al Registro de Proveedores son maliciosamente falsos, han sido enmendados o tergiversados o se presentan de una forma que claramente induce a error para efectos de su evaluación”, toda vez que consta en nuestros registros que, mediante INC 632764-G8J9J1, el proveedor singularizado en el numeral 1 acompañó una copia de informe laboral previsional Equifax, para levantar la inhabilitad que le afectaba, el que tras ser verificado se constató fue adulterado.” 2. En el Considerando 8. reafirma su fundamento señalando que “Así las cosas, es el propio recurrente quien reconoce que se falsificó el certificado en cuestión y lo que en esta instancia se discute no es la habilidad/inhabilidad del proveedor en el Registro de Proveedores, lo que se discute es su idoneidad para formar parte de este registro. De esta forma, por expreso mandato del artículo 96, numeral uno, la Dirección tiene la potestad para eliminar del Registro de Proveedores, de forma permanente, a quienes falten a la verdad o induzcan a error en la entrega de antecedentes para inscribirse en este registro, justamente, para velar por la idoneidad de quienes forman parte de él.” Es útil tener presente el texto del artículo 96 N° 1 del Reglamento de la Ley N° 19.886 de Compras Públicas, citado en el Considerando 2. transcrito más arriba. Para mayor claridad, el Reglamento contiene causales de suspensión (artículo 95) y causales de eliminación (artículo 96) del Registro de Proveedores. Pero la causal de eliminación del artículo 96 N° 1. se aplica a aquel proveedor que en su “solicitud de inscripción” presenta antecedentes “maliciosamente falsos, han sido enmendados o tergiversados o se presentan de una forma que claramente induce a error para efectos de la evaluación”. Claramente este no es el caso pues “Ingecas SpA” se inscribió en el Registro de Proveedores en el mes de febrero del año 2016. La eliminación del Registro de Proveedores es una sanción gravísima para una empresa, sobre todo si ha cumplido cabalmente con sus obligaciones laborales y previsionales. Dentro de sus 20 trabajadores uno de ellos intentó maliciosamente levantar la medida de eliminación que afectaba a la empresa. Una sanción impuesta por un ente administrativo sin que exista un procedimiento en el que se investigue debidamente y se sancione los hechos que se imputan rompe el principio del debido proceso aunque se haya reconocido la falta o incluso un delito. Por eso no es de extrañar lo desproporcionado de la sanción pues se decide la eliminación del Registro de Proveedores que implica prácticamente el fin de la empresa. Dicho lo anterior el Director de la Dirección de Compras y Contratación Pública se constituyó en un juez sin que ninguna competencia tenga para tal efecto pues la eliminación del registro exige la existencia de una sentencia ejecutoriada para el caso de la aplicación de una causal que implica la comisión de un delito. Así se desprende del artículo 92, numeral 3., que señala como causal de eliminación del registro la ocurrencia de “manera sobreviniente algunas de las causales establecidas en el artículo 92 del presente Reglamento.” El artículo 92 del Reglamento establece las causales de Inhabilidades e Incompatibilidades para inscribirse en el Registro de Proveedores, entre ellas la N° “4) La presentación al Registro Nacional de Proveedores de uno o más documentos falsos, declarado así por sentencia judicial ejecutoriada.” En el inciso 5° de la disposición citada se establece que para la causal 4) “la inhabilidad durará dos años a contar desde que el respectivo pronunciamiento se encuentre ejecutoriado”. Claramente estas son inhabilidades para inscribirse en el Registro. Pero el artículo 93 regula la “Inhabilidad Sobreviniente” disponiendo que “Si a un proveedor inscrito le sobreviene alguna causal de inhabilidad con posterioridad a la inscripción, ésta será dejada sin efecto.”, y ya sabemos que la inhabilidad se produce por una declaración en una “sentencia judicial ejecutoriada” que no es el caso que motiva este recurso, pues el propio Director Nacional de la Dirección, no solo inhabilitó o suspendió a “Ingecas SpA”, sino que la “eliminó” del registro. Tampoco el servicio recurrido puso los antecedentes en conocimiento del Ministerio Público para los fines de iniciar una investigación de los hechos que la Dirección califica como falsificación o alteración de documento. Es decir, el Director Nacional vulneró flagrantemente los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental al no respetar la Constitución ni las leyes y haberse atribuido facultades que ni la Constitución ni la ley le otorgan. Con ello vulneró el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por los tribunales que determine la ley según lo garantiza el artículo 19 N° 3, inciso 5°, de la Constitución. Una comisión especial no es solo un ente que se forme como tal para un caso determinado sino que también aquella autoridad que se atribuye funciones jurisdiccionales para juzgar conductas con posterioridad a la perpetración del hecho. El efecto en este caso es que se sancionó a la sociedad sin que haya una sentencia judicial ejecutoriada, como lo exige el Reglamento de la Ley N° 19.886 en sus artículos 92 y 93.

Para el profesor nombre reservado, “hay [una] comisión especial si se constituye un órgano con carácter particular y transitorio llamado a resolver una cuestión específica exclusivamente para juzgar a determinada persona o personas o conocer un hecho particular, o cuando un órgano, que tiene jurisdicción, se excede de su órbita juzgando un asunto que no está dentro de su competencia.” [nombre reservado, 200t. VIII: 69]. Por tanto, está prohibido establecer jurisdicción median- te decisiones administrativas (StC R. 554-06). (Citado en el Diccionario Constitucional de Chile. Autores: nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado). En resumen, en este caso la Dirección de Compras y Contratación Pública se constituyó en una comisión especial.

Segunda ilegalidad y arbitrariedad. La vulneración del derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica consagrado en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política. La Dirección de Compras y contratación pública inhabilitó a la empresa “Ingecas SpA” como usuaria de la plataforma www.mercadopublico.cl sin tener atribuciones para hacerlo. La Contraloría General de la República ha sido clara en señalar la improcedencia de esta medida en sus Dictámenes 2644-2012 y E47345-2020. En este último dictamen la Contraloría señala que la eliminación del Registro de Proveedores es solo una medida de publicidad. El Dictamen 2644-2012 señala que “cabe concluir que las facultades de la Dirección de Compras y Contratación Pública no comprenden la de bloquear del Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración a los proveedores que adolezcan de la mencionada inhabilidad para contratar, sin perjuicio de la atribución de eliminar del Registro de Contratistas y Proveedores a los infractores.” Este último dictamen se refiere a la inhabilidad de haber sido condenado por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, inhabilidad establecida en el artículo 4° de la Ley N° 19.886 y por tanto tiene rango legal y no reglamentario como la sanción de eliminación que motiva este recurso. La Resolución 218-B/2023 también vulneró la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 21, es decir, afectó el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica ya que no solo eliminó en forma ilegal y arbitraria a “Ingecas SpA” del Registro de Proveedores sino que además resolvió: “elimínese a los usuarios respectivos de la plataforma www.mercadopublico.cl por las causales indicadas en los considerandos N°s. 7, 8 y 9 de esta resolución, una vez que se encuentre firme esta misma.” En los considerandos citados se constata que la causal invocada es una sola, la del artículo 96, N° 1, del Reglamento y que está mal aplicada porque correspondería aplicar la causal del numeral 3 del mismo artículo en relación con los artículos 92 y 93. La vulneración del derecho a desarrollar una actividad económica afecta toda la actividad de la empresa que tiene un historial impecable en su cumplimiento contractual, tal como consta de los certificados emitidos por las Municipalidades de Galvarino, Traiguén y Carahue, que se acompañan a esta presentación. La sanción ilegal a la empresa afecta también a los trabajadores que laboran en ella. El impedimento de contratación pública afecta gravosamente la actividad de la empresa impidiéndole el ejercicio del derecho a la libertad de realizar cualquier actividad económica. Son serios perjuicios económicos para “Ingecas SpA”. Es cierto que el ejercicio de ese derecho está limitado por el respeto a la ley y la ley sustancial ha sido respetada en este caso, cual es el cumplimiento de las disposiciones legales previsionales que protegen a los trabajadores. Así, la sanción de eliminación es un acto arbitrario porque no es proporcional a la falta cometida por la empresa que no causó perjuicio a ningún trabajador ni a ninguna entidad pública. El impacto económico que tiene la sanción impuesta acarrea para la empresa la imposibilidad de continuar desarrollando su actividad económica. El Tribunal Constitucional que en la sentencia dictada en la causa 2722-2014 se refirió a esta materia. En la prevención para reforzar el voto unánime el Ministro de ese tribunal, Sr. Juan José Romero Guzmán sostuvo, en el N° 5 de su prevención, que la arbitrariedad también dice relación con la función retributiva de la sanción, es decir, con el justo merecimiento de ella. En este sentido la severidad de la sanción (eliminación de los dos sistemas) no se condice con la gravedad del ilícito que en este caso es leve porque las imposiciones estaban pagadas y tampoco Ingecas SpA causó perjuicio a terceros.

Al respecto la empresa Ingecas SpA tiene un registro de 5 sobre 5 en cumplimiento de sus contratos o comportamiento base y ningún reclamo de entidades que contrataron sus servicios, todo lo cual consta en el certificado del Registro de Proveedores que adjunto a esta presentación. Habiendo sido vulneradas las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 3, inciso 5°; y N° 21 de la Constitución Política por los actos ilegales del Director Nacional de la Dirección de Compras y Contratación Pública interpongo dentro de plazo este recurso de protección. Hago presente que la Resolución N° 268-B/2023, del 2 de mayo de 2023, fue notificada al interesado con fecha 3 de mayo de 2023, mediante correo electrónico, y el recurso de reposición se interpuso el 11 de mayo. Posteriormente la Resolución N° 362, del 1° de agosto, rechazó la reposición interpuesta contra la Resolución 268-B, habiendo sido notificada esa resolución con fecha 3 de agosto pasado. Las notificaciones se efectuaron mediante correo electrónico según lo autoriza el Dictamen N°3.610, de 2020, de la Contraloría General de la República. Se acompañan las resoluciones y sus notificaciones respectivas.

Por ello pide, se acoja la acción y se deje sin efecto la Resolución 268-B/2023 y ordenar a dicho organismo reintegrar a la empresa “Ingecas SpA” en el Registro de Contratistas y Proveedores y habilitarla en el sistema www.mercadopublico.cl haciendo cesar las sanciones que vulneran sus derechos constitucionales, con costas.

1. Resolución N° 70-B, de fecha 13 de febrero de 2023, de la Dirección de Compras y Contratación Pública.

2. Resolución N° 218-B, del 2 de mayo de 2023, de la misma Dirección.

3. Constancia de notificación a “Ingecas SpA” de la Resolución 218-B, para los efectos de contabilización del plazo para interponer este recurso.

4. Resolución N° 362-B, del 1° de agosto de 2023, rechaza el recurso de reposición impugnando la Resolución 218-B, que en el Considerando 4. señala que el recurso de reposición se entabló el 11 de mayo de 2023, dentro de plazo. Se acompaña para los efectos de contabilización del plazo para interponer este recurso.

5. Notificación de la Resolución N° 362-B a “Ingecas SpA” mediante correo electrónico del 3 de agosto de 2023.

6. Certificado de PREVIRED que acredita que las imposiciones previsionales correspondientes al año 2022 estaban pagadas. Este certificado tiene fecha 18 de febrero de 2023 pero en ellos consta la fecha efectiva del pago de las imposiciones de cada mes.

7. Certificado de inhabilidad que consta en la web www.mercadopublico.cl 8. Ficha del proveedor donde consta la inhabilidad de “Ingecas SpA”, su Comportamiento base de 5/5 y “Comportamiento de Evaluación de Contratos 0”, es decir, sin reclamos ni observaciones de las entidades licitantes. Además en este certificado consta la facturación de “Ingecas SpA” desde Diciembre de 2022 a esta fecha.

9. Certificado de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Traiguén donde consta las obras realizadas por “Ingecas SpA” en ese municipio con los montos respectivos.

10. Certificados otorgados por la empresa “Forestal Camelio Ltda.” donde constan las obras realizadas para esa empresa el año 2017.

11. Acta de Recepción Provisoria de obra ejecutada en la Municipalidad de Galvarino que acredita cumplimiento del contrato dentro de acuerdo con las bases.

12. Certificados de Experiencia otorgados por las Municipalidades de Traiguén y Carahue.

Comparece la recurrida, nombre reservado DIRECTORA DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA, informando: I.- ANTECEDENTES DEL RECURSO. Mediante correo postal de 28 de agosto de 2023, la Corte de Apelaciones de Temuco ha requerido de informe a esta Dirección en relación al recurso de protección interpuesto por “INGECAS SpA” o “la recurrente”, que ese Ilustrísimo Tribunal tramita bajo el rol N° 12.905-2023. En tal contexto, el recurso de protección mencionado se dirige en contra del acto administrativo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, en adelante “DCCP” o “Dirección ChileCompra”, que: a) Elimina al mencionado proveedor del Registro de Proveedores de la Administración del Estado, y b) Elimina al proveedor en comento de la plataforma www.mercadopublico.cl. II.- RELACIÓN DE LOS HECHOS Señala la sociedad recurrente que mediante Resolución N° 70-B, dictada el 13 de febrero de 2023, esta Dirección resolvió eliminar del Registro de Proveedores de la Administración del Estado e inhabilitar del uso de la plataforma www.mercadopublico.cl a la recurrente, razonando en el considerando décimo que “procede eliminar en forma permanente del Registro de Proveedores a Ingecas SpA por la causal del artículo 96 N° 1 del Reglamento de la Ley de Compras, en razón de la falsedad de los antecedentes presentados por el proveedor en orden a cambiar su habilidad en el Registro de Proveedores. Cabe señalar que los antecedentes serán puestos en conocimiento del Ministerio Público”. Agrega que el origen de esta sanción es la presentación de un documento falso que daba cuenta de un hecho verdadero, ya que la deuda de cotizaciones imputada no existió, toda vez que estas fueron enteradas oportunamente, de lo que se dejó constancia en los finiquitos que suscribieron todos los trabajadores al término de la faena para la cual fueron contratados. Adiciona que el problema se produjo porque los finiquitos no fueron subidos a la plataforma www.declarelo.cl, que es una plataforma de la Dirección del Trabajo, por un error del contador, trabajador de la empresa, que no subió la información al sistema y que al advertir esta omisión presentó ante la Dirección de Compras y Contratación Pública un documento falsificado a fin de que la empresa fuera rápidamente restituida en su calidad de proveedora y usuaria del sistema www.mercadopublico.cl. Señala que este acto administrativo no recogió sus descargos presentados en el procedimiento iniciado al efecto, por lo que presentó un recurso de reposición en contra de la Resolución Exenta N° 70-B, de 2023, que fue resuelto mediante Resolución Exenta N° 218-B de 2 de mayo de 2023. Este último acto administrativo dejó sin efecto la Resolución Exenta N° 70, de 2023 y, ponderando los descargos del proveedor, resolvió eliminarlo del Registro de Proveedores de la Administración del Estado y eliminar a los usuarios correspondientes de la plataforma www.mercadopublico.cl. Respecto de esta última resolución el recurrente presentó recurso de reposición, el que fue rechazado mediante Resolución Exenta N° 362-B, de 1 de agosto de 2023, notificada el 3 de agosto de esa anualidad. Refiriéndose a los actos ilegales y arbitrarios, supuestamente cometidos por esta Dirección señala: 1. Se vulnera el derecho al juez natural pues se ha sancionado a INGECAS SpA por una autoridad sin tener facultades para ello, infringiendo con ello el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República. 2. Se vulnera el derecho a desarrollar libremente cualquier actividad económica consagrado en el artículo 19 N° 21 de la Constitución. III.- EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO El recurrente señala expresamente en su recurso estar recurriendo contra la Resolución Exenta N° 218-B, de 2 de mayo de 2023, notificada mediante correo electrónico, medio válido de notificación con ocasión de la alerta sanitaria que otorgó facultades extraordinarias de gestión a los jefes de servicio. Señala “En este recurso se impugna por ilegal la Resolución N° 218-B, de 2 de mayo de 2023, que mantuvo inalterable la decisión de la Resolución 70-B…”. En razón de lo anterior, cabe señalar que el recurso es extemporáneo toda vez que el recuro o acción de protección, conforme se establece en el Auto Acordado N° 94-2015 sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, se interpondrá “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”, hecho que ocurrió el 3 de mayo, interponiéndose el recurso con fecha 23 de agosto de esta anualidad. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente la Resolución Exenta N° 218-B, de 2 de mayo de 2023 fue recurrida, quedando firme con fecha 3 de agosto, que fue cuando se resolvió el recurso pendiente en su contra. IV.- SOBRE EL REGISTRO DE PROVEEDORES El Registro Electrónico de Contratistas de la Administración, en adelante el “Registro”, a cargo de esta Dirección, fue creado en la ley N° 19.886 y está regulado en el párrafo 5° -artículos 16 y siguientes- del Capítulo III, titulado “De las actuaciones relativas a la contratación”. En este Registro podrán inscribirse todas las personas naturales y jurídicas, chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para contratar con los organismos del Estado, reservándose para el reglamento la regulación del “régimen y criterios de clasificación de los contratistas, los requisitos de inscripción en cada categoría y las causales de inhabilidad, incompatibilidad, suspensión y eliminación del registro por incumplimiento de obligaciones u otras causales” (artículo 17 ley N° 19.886). El objeto de la inscripción es registrar y acreditar antecedentes, historial de contratación con las entidades, situación legal, financiera, idoneidad técnica, así como la existencia de causales de inhabilidad. Los órganos de la Administración del Estado pueden exigir la inscripción en este registro, en estado hábil, como requisito para contratar. El Registro se encuentra latamente regulado en el Decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886, en adelante, el “Reglamento”, en sus artículos 80 y siguientes. A través de 7 párrafos el regulador reglamenta (i) Aspectos generales; (ii) Solicitud de inscripción en el Registro de Proveedores; (iii) De la evaluación de los proveedores; (iv) Antecedentes legales y financieros; (v) Inhabilidades e incompatibilidades; (vi) Ficha de proveedores; y (vii) Eliminación y suspensión del Registro de Proveedores. La eliminación y suspensión del Registro está reglamentada en los artículos 95 y 96 del Reglamento y, en lo que interesa, señala que “La Dirección podrá eliminar en forma permanente a los Proveedores inscritos en el Registro, en las siguientes circunstancias: 1. Si los antecedentes presentados por el Proveedor en su solicitud de inscripción al Registro de Proveedores son maliciosamente falsos, han sido enmendados o tergiversados o se presentan de una forma que claramente induce a error para efectos de su evaluación”. a. Sobre el proceso de inscripción en el registro Habiéndonos referido, en términos generales, a la creación y objeto del Registro, conviene, en este punto, explicar cómo funciona la inscripción para formar parte de este.

En la página de inicio de www.mercadopublico.cl se dispone de una pestaña donde se lee “Pago de Acreditación”, tal como se muestra en la imagen siguiente. En esta pestaña el proveedor puede dar inicio, con su RUT, a su inscripción y realizar el pago en un proceso 100% en línea. Cada nueva inscripción se formaliza a través de una resolución de esta dirección. Luego, el proveedor inscrito va renovando su membresía conforme a la tarifa semestral o anual que haya escogido y se va calculando su habilidad en línea para lo cual se interopera con otros organismos del Estado, como ocurre con la Dirección del Trabajo, para efectos de verificar las deudas previsionales. b. Causal artículo 96 N° 1 del Reglamento. Contenido y alcance Como se ha venido señalando, el Registro es una especie de hoja de vida del proveedor público y permite a los compradores públicos verificar la idoneidad de sus proveedores, quienes colaboran activamente en la gestión pública. Entonces, no es indiferente para ChileCompra, órgano rector de las compras públicas, el comportamiento que el proveedor registrado tenga. Así las cosas, el titular de la potestad reglamentaria estableció que, frente a un comportamiento reñido con la integridad, como es la presentación de antecedentes “maliciosamente falsos…, enmendados o tergiversados o se presenten de una forma que claramente índice a error para efectos de su evaluación”, dicho proveedor debía ser eliminado del Registro, independiente del momento en que este hecho suceda, toda vez que el encabezado del artículo señala expresamente que “La Dirección podrá eliminar en forma permanente a los proveedores inscritos en el Registro” (la negrita es nuestra), no pudiendo sostenerse, como lo hace el recurrente, que al referirse el numeral uno (1) del artículo 96 a “la solicitud de inscripción” esta Dirección solo pueda hacer uso de esta facultad en el momento preciso en que el proveedor ingresa al Registro, ya que su comportamiento es dinámico y, en tanto tal, los antecedentes que pueda presentar pueden darse en distintos momentos, como ocurrió en el caso que nos convoca. Esto se ve corroborado por lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento, que señala que “La inscripción del proveedor tendrá una vigencia que dependerá de la categoría de inscripción. El proveedor inscrito podrá renovar la vigencia de su inscripción debiendo acompañar, dentro del plazo de 30 días corridos, anteriores al término de la vigencia de su inscripción, todos los antecedentes, certificados y documentos que hubieren perdido vigencia o que fuere necesario actualizar”.

c. Inhabilidad artículo 92 N° 4 del Reglamento La causal del artículo 96 N° 1 es distinta de la causal del artículo 92 N° 4, primero porque la causal del artículo 96 es una causal de eliminación del Registro, en tanto que, la causal del artículo 92 es una causal de inhabilidad para inscribirse en este. Como puede advertirse, ambas situaciones traen aparejadas consecuencias jurídicas distintas y, además, ocurren en momentos distintos, sin perjuicio del artículo 93 que permite la inhabilidad sobreviniente. Adicionalmente, la causal de inhabilidad para formar parte del Registro es una causal transitoria y la hipótesis para que esta se configure es la presentación de “uno o más documentos falsos”. La falsedad de estos documentos debe ser declarada por sentencia judicial, lo que resulta del todo acertado, dado que esta Dirección no tiene atribuciones para calificar jurídicamente la falsedad o veracidad de un documento, correspondiente esta atribución a los tribunales de justicia. De todas formas, es del caso precisar que la acción objeto del presente recurso de protección es la dictación, por parte de la Dirección de Compras y Contratación Pública, de la Resolución Exenta N° 218-B, de 2 de mayo de 2023, que acogió parcialmente recurso de reposición contra la Resolución Exenta N° 70-B, de 2023 y resolvió eliminar del Registro de Proveedores de la Administración del Estado al proveedor INGECAS SpA por la causal del artículo 96 N° 1 del Reglamento y eliminar a los respectivos usuarios de la plataforma www.mercadopublico.cl de este proveedor, conforme lo establecido en las políticas y condiciones de uso de la plataforma. V. SOBRE LAS POLÍTICAS Y CONDICIONES DE USO En otro orden de ideas, el artículo 30 de la ley N° 19.886 establece las funciones de la Dirección ChileCompra, entre ellas, las del literal h) “Establecer las políticas y condiciones de uso de los sistemas de información y contratación electrónicos o digitales que se mantengan disponibles”. Con el objeto de materializar esta facultad, la Dirección ChileCompra dictó, el año 2021, la Resolución Exenta N° 585-B, de 2 de septiembre de esa anualidad, que aprueba las nuevas políticas y condiciones de uso del sistema de información de Compras Públicas y Registro de Proveedores. Estas condiciones de uso establecen, en lo que interesa, que “ChileCompra sólo podrá suspender y/o eliminar usuarios de Mercado Público en los siguientes casos: Si el usuario ingresa información falsa o en casos de suplantación de identidad”. VI. DEBIDO PROCESO EN LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN En la aplicación de la sanción por la que se recurre el recurrente ha tenido todas las herramientas para defenderse, fue puesto en su conocimiento el hecho imputado y fue oído en todas las etapas procedimentales. Con fecha 22 de noviembre de 2022, a través del INC 632764-G8J9J1, esta Dirección recibió la solicitud del recurrente de levantar la inhabilidad en el Registro de Proveedores, a la que estaba sujeto. Se trataba de la inhabilidad del artículo 92 N° 3, esto es, registrar deudas previsionales o de salud por más de 12 meses por sus trabajadores dependientes, lo que se acredita mediante certificado de la autoridad competente. Esta inhabilidad es transitoria y dura el tiempo que demore el proveedor en resolver la situación, ya sea pagando la deuda o bien, presentando antecedentes fehacientes que desvirtúen lo informado por la autoridad competente. Así las cosas, el recurrente acompañó una copia de informe laboral previsional Equifax donde se lee la fecha y hora Noviembre 21, 2022 /11:08. N° de verificación: 47afbd08-d9b1-4a6a-ba92-6bdbbc80121e, conforme se muestra en la imagen siguiente: Conforme a los protocolos internos fijados por la Dirección ChileCompra, se procedió a la revisión de autenticidad del documento presentado, en el sitio https://www.equifax.cl/verificacion/, tal como se indicaba en el certificado presentado y a partir de esta revisión, se observó que el contenido del certificado presentado discrepaba completamente al momento de confrontar la información proporcionada por el referido sitio web, a partir de lo cual se observó la adulteración de documento oficial, así como la presentación de información falsa ante esta Dirección, configurándose la causal del artículo 96 N° 1 del Reglamento, en aquella parte que señala la presentación de antecedentes enmendados o tergiversados. Se puede leer en la imagen siguiente que el certificado está a nombre de Servicios y Construcciones Trinjos Limitada. Frente a este acto de constatación, se inició un procedimiento administrativo sancionatorio, conforme a lo establecido en la Ley N° 19.880. El procedimiento se inició con el envío del Oficio N° 132, de 25 de enero de 2023, de esta dirección. A través de este acto, se notificó al proveedor su infracción y se le otorgó un plazo para efectuar sus descargos. Mediante Resolución Exenta N° 70-B, se resolvió eliminar el recurrente del Registro y de la plataforma www.mercadopúblico.cl, sin embargo, dado que en este análisis no se ponderaron sus descargos, mediante Resolución Exenta N° 218-B, se dejó sin efecto parcialmente la Resolución Exenta N° 70-B y, ponderándose los descargos recibidos dentro de plazo se ratificó la decisión inicial a la que arribó la Resolución Exenta N° 70-B. Respecto de la Resolución Exenta N° 218-B se presentó recurso de reposición, el que se rechazó mediante Resolución Exenta N° 362-B, de 1° de agosto, todas resoluciones del año 2023. VII.- SOBRE LA NATURALEZA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN Cumple señalar que el recurso de protección constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y de los derechos preexistentes que el artículo 20 de la Constitución Política enumera, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese ejercicio, por lo que es requisito indispensable de dicha acción, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, que afecte a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto, tal como lo ha indicado la Excma. Corte Suprema, a través de la sentencia Rol N° 3.290, de 2004, de 28 de abril de 2005.

Como es dable advertir, esta Dirección, al eliminar al recurrente del Registro y de la plataforma www.mercadopublico.cl, en razón de la presentación de un informe laboral previsión tergiversado, no ha hecho más que hacer uso de una potestad que le confiere el ordenamiento jurídico, razón por la cual su actuación no puede calificarse de ilegal ni arbitraria, conforme se explicará en los siguientes párrafos. VIII.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN Esta parte estima que el recurso de protección no es el medio idóneo para resolver el caso de marras, dado que, para que proceda el recurso de protección, se requiere que se hayan realizado actos u ocurrido omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado de los afectados, situación que en la especie no ocurre, existiendo discrepancia en cuanto a los hechos y el derecho aplicable, lo que impide que se consideren derechos indubitados, preexistentes, garantizados y amparados en el texto constitucional, no siendo esta acción cautelar una instancia para constituir ni declarar derechos, sino para proteger aquellos que resulten como no discutidos. Podemos señalar que nuestro Máximo Tribunal ha fallado en diversas oportunidades en este sentido, teniendo en especial consideración circunstancias como las que se pretenden ventilar a través del recurso que se informa, donde lo reclamado por este medio extraordinario escapa lo propio de un recurso de protección, en atención a que a través de este tipo de recurso la decisión se encuentra limitada respecto de situaciones cuya arbitrariedad e ilegalidad sean evidentes, lo que no acontece respecto de los presupuestos fácticos referidos por el recurrente, donde se discute la causal invocada.

En consecuencia, el recurso de protección es improcedente para declarar o constituir situaciones jurídicas nuevas o declarar derechos permanentes a favor de las partes. Las sentencias referidas de la Corte Suprema señalan que el recurso de protección jamás debe pronunciarse sobre cuestiones de fondo sobre los derechos fundamentales amagados, ya que sólo se supeditará a una decisión formal como alternativa a la autotutela, acerca de cómo se ha producido una vulneración de derechos, no pudiendo entonces la Corte pronunciarse sobre hechos controvertidos por los recurridos, situación ajena a esta acción de protección desde que requerirán una instancia de lato conocimiento, procedimiento que no se aviene con su objetivo de ser un remedio pronto y eficaz que preste inmediato amparo a un eventual afectado. Además, la naturaleza de la acción y su procedimiento especial, determinan que no sea procedente emplear esta vía para la solución del conflicto sub lite, puesto que las materias en que se basa el libelo exceden el ámbito de este recurso, ya que se trata de una controversia que requiere probarse, discutirse y analizarse, correspondiendo a un procedimiento contradictorio, de lato conocimiento y que mal podría resolverse por la vía del Recurso de Protección. IX. LA ACTUACIÓN DE LA DIRECCIÓN CHILECOMPRA NO ES NI ILEGAL NI ARBITRARIA a) Legalidad del acto administrativo, de sus fundamentos y de la potestad administrativa que se ejerció. Ya señalamos que el artículo 16 de la ley N° 19.886 crea un registro de contratistas de la Administración a cargo de la Dirección ChileCompra. Esta misma disposición establece que la decisión consistente en el rechazo o aprobación de las inscripciones en el registro de proveedores corresponderá a la Dirección ChileCompra y que el proceso de evaluación para la inscripción en el señalado registro concluirá con la aprobación o rechazo de la solicitud de inscripción a través de una resolución emitida por la Dirección. Una vez que el proveedor forma parte de este Registro su comportamiento resulta central, por ello esta Dirección se encuentra en la obligación de desplegar sus potestades cuando constata una situación que se enmarca en lo señalado por la norma y para lo que esta está mandatada. Así las cosas y frente a los descargos recibidos por parte de don nombre reservado, representante legal de INGECAS SpA, con fecha 31 de enero de 2023, INC-663855-N8Q0D4, esta Dirección inició el correspondiente procedimiento sancionatorio. Se lee en los descargos: “…si bien es cierto a los trabajadores se les pago su finiquito correspondiente en notaria e inspección del trabajo según correspondiera no se desvincularon de la empresa en la página declarelo.cl, motivo por el cual quedamos inhábil en chilecompra, cuando detectamos esta situación se le pidió al administrativo que hiciera la gestión correspondiente para habilitar a la empresa, ya que perdimos un contrato con la municipalidad de lautaro por lo mismo. Al consultar ahora debido a este correo por la situación (Oficio N° 132, de 25 de enero de 2023, de la Dirección ChileCompra). Dice que se vio en la obligación de hacer esto ya que se demoraba 2 meses en salir del sistema de equifax, debido a que la página de declarelo.cl no daba ningún certificado de aclaración solo desaparecía del sistema y ante la presión de habilitar chilecompra para no seguir perdiendo trabajos es que recurre a lo que ya ustedes saben”. En relación a lo señalado, cabe reiterar que el fundamento para la dictación de la resolución que motivó la eliminación del proveedor del Registro y de la plataforma www.mercadopublico.cl se debió a que aquel presentó una copia del informe laboral previsional de Equifax, el que, verificado a través del número de verificación, permitió advertir que estaba adulterado.

b) Racionalidad del acto administrativo y proporcionalidad de los medios utilizados. En esta misma línea, de la sola lectura del precepto reglamentario aplicado, no cabe sino entender que la causal de eliminación del Registro y de la plataforma www.mercadopublico.cl se configura tras constatar esta dirección que el proveedor presentó al Registro un antecedente enmendado o tergiversado, situación que además reconoce el recurrente en sus descargos formulados con ocasión del procedimiento que resuelve finalmente eliminarlo del Registro. Esta actuación es razonable y proporcional y tiene su fuente en los artículos 16, 17 y 30 de la ley N° 19.886 y 96 del reglamento de esa ley. X.- GARANTÍAS CONSTITUCIONALES SUPUESTAMENTE VULNERADAS En relación con las garantías constitucionales que la recurrente estima vulneradas y que harían procedente el recurso de autos, esto es, la consagrada en el artículo 19, N° 3, inciso 5° y N° 21 de la Constitución Política, cabe manifestar lo siguiente. En cuanto a la garantía enunciada, el citado artículo 19 N° 3, inciso 5° señala que “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. Este inciso prohíbe la creación de comisiones de juzgamiento ad hoc, creadas para juzgar un caso concreto o a una determinada persona o grupo de personas en particular. Nada de eso ha ocurrido en este caso, ya que la Dirección ChileCompra al resolver la eliminación del recurrente en el Registro y en la plataforma www.mercadopublico.cl no hizo más que constatar una situación fáctica y aplicar la consecuencia jurídica establecida por el legislador. Sostener que la Administración ejerce jurisdicción por aplicar derecho al caso concreto paralizaría a la Administración e impediría el cumplimiento de su función, ya que esta aplicación se diferencia de la función jurisdiccional por su orientación finalista. Mientras que la actividad jurisdiccional se legitima en su contenido por apego o sujeción a la ley. La actividad de la administración se legitima por orientación a ciertos fines sin infringir el margen legal1. Este razonamiento ha sido reconocido por nuestro máximo tribunal en causa CS Rol N° 882-2011, de 21 de febrero de 2011 que, revocando la sentencia apelada, sostiene que la Inspección del Trabajo no ha incurrido en una actuación ilegal o arbitraria, desde que ha actuado en el desempeño de una actividad administrativa por expreso mandato de la ley. 1 Lübbert Álvarez, Valeria (2011) “El Derecho a no ser juzgado por comisiones especiales: Análisis crítico de jurisprudencia”. Revista de Estudios de la Justicia – N° 15 – año 2011. Pág. 92. “Considerando primero: Que la autoridad administrativa está facultada para calificar jurídicamente los hechos, siendo esta actividad parte de tal función. En efecto, es precisamente dicha calificación jurídica la que es indispensable para el ejercicio de esa labor, especialmente en lo concerniente a la imposición de sanciones administrativas, por lo cual no existe garantía constitucional alguna que deba protegerse por la presente vía, puesto que la Inspección del Trabajo de que se trata no ha actuado como una comisión especial sino en el ejercicio de las facultades de que ha sido investida.

En lo que se refiere a la supuesta afectación de los derechos y garantías asegurados por el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, cabe observar que no resulta posible determinar en qué forma la medida adoptada por esta Dirección pudo haber conculcado los señalados derechos, puesto que el actuar de esta Dirección se ha limitado a eliminarlo del Registro y de la plataforma www.mercadopublico.cl como consecuencia de su propio actuar y pese a quedar marginado del mercado público, esta situación no le impide desarrollar su actividad económica. XI. DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS a. Resolución Exenta N° 585-B, de 2 de septiembre de esa anualidad, que aprueba las nuevas políticas y condiciones de uso del sistema de información de Compras Públicas y Registro de Proveedores. b. Informe laboral previsional Equifax acompañado por el recurrente c. Informe laboral previsional Equifax verificado por ChileCompra En atención a los antecedentes y consideraciones anotadas, procede que ese lItmo. Tribunal desestime el recurso de protección deducido en estos autos INGECAS SpA, en contra de la Dirección de Compras y Contratación Pública.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la acción constitucional de protección ha sido establecida en nuestro ordenamiento jurídico como un recurso de carácter extraordinario, en favor de todo aquel que por causa de actos u omisiones ilegales o arbitrarios sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el propio Legislador Fundamental se ha encargado de precisar, cuando del mérito de los antecedentes se constate que se ha verificado el acto u omisión que menoscabe el legítimo ejercicio de alguno de los derechos protegidos por la vía, debiendo en tal caso adoptarse las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al ofendido.

SEGUNDO: Que, la recurrida alega primeramente la extemporaneidad del presente recurso dado que la recurrente expresamente en su recurso indica estar recurriendo contra la Resolución Exenta N° 218-B, de 2 de mayo de 2023, notificada mediante correo electrónico, por lo que el recurso es extemporáneo toda vez que se interpuso con fecha 23 de agosto de 2023.

TERCERO: Que, en su recurso la recurrente expresa que la recurrida primeramente dicto la Resolución Exenta N° 70-B el 13 de febrero de 2023, por la que resolvió eliminar del Registro de Proveedores de la Administración del Estado e inhabilitar del uso de la plataforma www.mervadopublico.cl a la empresa “INGECAS SpA” razonando en el Considerando 10 que: “procede eliminar en forma permanente del Registro de Proveedores a “Ingecas SpA”, por la causal del artículo 96 N°1 del Reglamento de la Ley de Compras, en razón de la falsedad de los antecedentes presentados por el Proveedor en orden a cambiar su habilidad en el Registro de Proveedores. Ante recurso de INGECAS SpA se dicta posteriormente la Resolución Exenta N° 218-B/2023, del 2 de mayo de 2023, notificada al interesado con fecha 3 de mayo de 2023, mediante correo electrónico. Contra ella se interpone un nuevo recurso de reposición el 11 de mayo de 2023. Posteriormente se dicta la Resolución Exenta N° 362, del 1° de agosto de 2023, que rechaza la reposición interpuesta contra la Resolución 218-B, habiendo sido notificada esa resolución con fecha 3 de agosto de 2023. Las notificaciones se efectuaron mediante correo electrónico según lo autoriza el Dictamen N°3.610, de 2020, de la Contraloría General de la República.

Que, la acción fue ejercida el 23 de Agosto de 2023 y la última resolución pronunciada en el procedimiento administrativo incoado contra la recurrente es la Resolución Exenta N° 362-B, del 1° de agosto de 2023, que rechaza el recurso de reposición impugnando la Resolución 218-B, que en el Considerando 4. señala que el recurso de reposición se entabló el 11 de mayo de 2023. Ello consta de los antecedentes acompañados en autos la Resolución N° 362-B a “Ingecas SpA” fue notificada a la recurrida mediante correo electrónico del 3 de agosto de 2023 y precisamente esa es la fecha que la recurrente considera para definir el plazo de interposición de su recurso En este contexto se estima que el acto que causa el agravio a la recurrente es la Resolución Exenta N° 362-B, del 1° de agosto de 2023, que rechaza el recurso de reposición impugnando la Resolución 218-B, y que desde la fecha de su notificación corres el plazo para ejercer a la presente acción de protección por lo que, cabe rechazar la alegación de extemporaneidad.

Que, además que si se estima que lo recurrido es Resolución Exenta 218-B/2023 de 2 de mayo de 2023, también el recurso habría sido interpuesto en forma oportuna dado que conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 54 de la ley 19.880 planteada una reclamación administrativa se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Plazo que volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.

Lo anterior esta además en sintonía con lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en sentencia de 06 de Julio de 2016 (Rol N° 4245-2016) que señalo que “si el administrado elige la vía administrativa de impugnación ello le impone la obligación de agotar tal vía, originándose un impedimento para el ejercicio de las acciones judiciales”. “Lo expresado trae como consecuencia que, si el administrado ha planteado un recurso administrativo, sólo una vez resuelto opera el agotamiento de la vía administrativa y, en tal caso, podrá deducir el reclamo judicial” (Sentencia Excma. Corte Suprema de fecha 09 de septiembre de 2014. Rol N°7071-2014). En el último tiempo esta ha sido la reiterada y uniforme de la Corte Suprema según da cuenta lo resuelto en los autos Roles N°s [cuenta reservada], 415-2014, 16162-2014, 1463-2015, 30218-2015, y 5736-2015, Rol N° 22944-2018, entre otros.

Así, solo una vez que se produzca el agotamiento completo de la vía administrativa comenzará recién a computarse el plazo para interponer los recursos judiciales, lo que recién se ha producido en el caso de autos con la notificación de la Resolución Exenta N° 362, del 1° de agosto, que rechaza la reposición interpuesta contra la Resolución 218-B, y que fue notificada con fecha 3 de agosto de 2023.

CUARTO: Que los hechos que sustentan la aplicación de la sanción recurrida establecido en la resolución impugnada son los siguientes:

a.- Que, con fecha 22 de noviembre de 2022 esta Dirección recibió, de parte del proveedor Ingecas SpA, la solicitud de levantar la inhabilidad en el Registro de Proveedores, a la que está sujeta. Cabe señalar que esta se aplicó en razón de la causal contemplada en el artículo 92 N°3 del Reglamento de la Ley N°19.886, es decir, “Registrar deudas previsionales o de salud por más de 12 meses por sus trabajadores dependientes, lo que se acreditará mediante certificado de la autoridad competente.”. Todo lo anterior se encuentra registrado internamente bajo el número de incidente INC-628347-F9X0L1.

b.- Que, con objeto de fundar su solicitud, el proveedor solicitante acompañó una copia de informe laboral previsional Equifax donde se lee la fecha y hora Noviembre 21, 2022/11:08. En el caso concreto, la copia presentada se singularizaba bajo el N° de verificación 47afbd08-d9b1-4ª6a-ba92-6bdbbc80121e.

c.- Que, poniendo en práctica los protocolos internos operativos ante solicitudes de esta naturaleza, esta Dirección procedió a la revisión de autenticidad de la copia del informe acompañado, ingresando código de verificación antedicho, en el sitio web https://www.equifax.cl/verificacion/.

d.- Que, tras lo señalado en el considerando anterior, la Dirección ChileCompra pudo advertir que el contenido de la copia del informe en comento acompañado en su solicitud discrepaba completamente de lo certificado en el sitio web referido, toda vez que, al momento de confrontar la información, fue posible observar la adulteración de documento oficial, así como la presentación de información falsa ante la Dirección de Compras y Contratación Pública.

QUINTO:

Que, cabe considerar, que el ius puniendi del Estado, ya sea en su manifestación penal o administrativa, dada la evidente naturaleza común, en su ejercicio debe respetar los mismos principios de legalidad y tipicidad, y sus derivados, (culpabilidad y non bis in idem). De allí que el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 26 de Agosto de 1996 Rol Nº 244-1996 señalase en su considerando noveno que los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado.”

SEXTO: Al respecto señaló el Tribunal Constitucional en el considerando séptimo de la sentencia de 27 de Julio del 2006 (Rol 480-2006) lo siguiente: “Que la aplicación de las garantías constitucionales del Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador tiene una larga tradición en el derecho chileno, pues ya hace cuarenta años, la Corte Suprema interpretó que la voz “condenados” del artículo 11 de la Constitución de 1925 era aplicable a quienes sufrían sanciones administrativas. En efecto la Corte Suprema en fallo de 31 de marzo de 1966 señalaba que “…existe en verdad jurisprudencia ya establecida por esta Corte en el sentido de que el vocablo “condenado” de que se sirve el artículo 11 de la Constitución Política , no significa por sí solo una condena por delito penal porque de diversos artículos del Código Civil y del de Procedimiento Civil aparece que las expresiones “condenar”, “condenarse” y otras análogas, se emplean en el sentido amplio comprensivo del hecho de imponerse a una persona una pena o sanción, sea de carácter penal, civil o administrativo, cualquiera que sea la causa que la haga procedente, por lo que no se comprende porqué la palabra “condenado”, sin otro calificativo `puede limitarse en su alcance a la condena por delito penal, máxime cuando el precepto de que se trata se refiere al hecho sobre que recae el juicio y ese hecho puede revestir diversa naturaleza”. (considerando 9º). En igual sentido se pronunció la misma Corte en fallo de inaplicabilidad de 12 de julio de 1966, agregando además que: “Como se ha dicho, el mencionado precepto comprende la condenación de una persona por cualquier hecho al que la ley sanciona con una pena, y la multa….es una pena pecuniaria, y esta calidad punitiva no se desnaturaliza por el hecho de que la sanción sea aplicada administrativamente” (considerando 7º). De ese modo, hace ya cuarenta años nuestra Corte Suprema hacía aplicables al derecho administrativo sancionador las garantías constitucionales propias del derecho penal”.

SEPTIMO: Que, además una reiterada jurisprudencia administrativa ha reconocido que los principios del derecho penal son aplicables en materia sancionadora, lo que ha sido confirmado en temas tales como la irretroactividad de las normas sancionadoras -conforme al cual sólo pueden aplicarse aquellas sanciones que estaban vigentes al momento de cometerse la falta investigada, a menos que ésta tenga asignada una sanción menor de acuerdo con la nueva legislación, en cuyo caso corresponderá aplicar precisamente la sanción más benigna o favorable al funcionario aun cuando haya sido establecida con posterioridad (Dictámenes N°s. 45.905 y 88.303, ambos de 1976, 20.991 de 1984, 25.961 de 2000, 3.858 y 6.926, ambos de 2001, y 38.075 de 2002, entre otros)-; el principio non bis in idem (Dictámenes N°s. 27.108 de 1969, 21.815 de 1983, y 41.736 de 2004); la prohibición de la analogía en cuanto a las sanciones (Dictámenes N°s. 21.464 de 1989, y 29.136 de 1999), y el principio pro reo (Dictámenes N°s. 81.058 de 1974, 16.141 de 1977 y 20.991 de 1984, . 21.464 de 1989, y 29.136 de 1999, 14.571 de 2005 entre otros)

OCTAVO: Que, la analogía que puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la ley, extendiéndoles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes o están deducidos de los principios generales del derecho cuando está totalmente prohibida cuando se ejerce el ius puniendi por el Estado en perjuicio del inculpado, (analogía in malen partem), ya que ni el juez ni la administración puede asumir función de legislador. La simple semejanza con el supuesto expresamente previsto no es una razón para ampliar la esfera de aplicación de la norma sancionadora. Por el contrario, la analogía favorable (analogía in bonam partem) es aceptada en los procesos, de interpretación de la ley penal.

NOVENO: Que, no obstante, que en el derecho administrativo sancionador los principios que los presiden pueden ser atenuados en su estrictes relación con el derecho penal, ello no conlleva que la Administración pueda crear el binomio infracción sanción o circunstancias agravantes para el administrado, vía analógica, y aplicar la norma sancionatoria a supuestos no previstos en la misma.

DECIMO: Que, el numeral primero del artículo 96 del DS. 250 de 2004 del Ministerio de Hacienda que aprueba el Reglamento de la Ley Nº19.886, impone las siguientes condiciones a cumplirse para poder generar como sanción la eliminación permanente a un proveedor inscritos en el Registro respectivos, saber:

a.- Está inscrito en el Registro de Proveedores b.- Haber sido lograda la inscripción sobre la base de antecedentes presentados por el Proveedor en su solicitud de inscripción que son maliciosamente falsos, han sido enmendados o tergiversados o se presentan de una forma que claramente induce a error para efectos de su evaluación.

UNDECIMO: Que, como se aprecia, de los hechos consignados en el considerando tercero, en el presente caso no se está ante un proveedor que logro su inscripción en el Registro de Proveedores con antecedentes maliciosamente falsos, o que han sido enmendados o tergiversados o se presentan de una forma que claramente induce a error para efectos de su evaluación, muy por el contrario, se está ante un proveedor ya inscrito que para levantar una inhabilidad que le afectaba en el Registro de Proveedores, presenta un documentación que fue adulterada .

DUODECIMO: Que, la recurrida implícitamente en su informe reconoce que dio aplicación analógica a la norma citada cuando expresa: “ el encabezado del artículo señala expresamente que “La Dirección podrá eliminar en forma permanente a los proveedores inscritos en el Registro” (la negrita es nuestra), no pudiendo sostenerse, como lo hace el recurrente, que al referirse el numeral uno (1) del artículo 96 a “la solicitud de inscripción” esta Dirección solo pueda hacer uso de esta facultad en el momento preciso en que el proveedor ingresa al Registro, ya que su comportamiento es dinámico y, en tanto tal, los antecedentes que pueda presentar pueden darse en distintos momentos, como ocurrió en el caso que nos convoca. Esto se ve corroborado por lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento, que señala que “La inscripción del proveedor tendrá una vigencia que dependerá de la categoría de inscripción. El proveedor inscrito podrá renovar la vigencia de su inscripción debiendo acompañar, dentro del plazo de 30 días corridos, anteriores al término de la vigencia de su inscripción, todos los antecedentes, certificados y documentos que hubieren perdido vigencia o que fuere necesario actualizar”.

DECIMO TERCERO: Que, en este contexto, la Resolución Exenta N° 70-B dictada el 13 de febrero de 2023 por la Dirección de Compras y Contratación Pública, y las resoluciones posteriores que se pronuncian en relación a recursos administrativos presentados por la recurrente, que resolvió eliminar del Registro de Proveedores de la Administración del Estado e inhabilitar del uso de la plataforma www.mervadopublico.cl a la empresa “INGECAS SpA” por haber incurrido en la causal del artículo 96 N°1 del Reglamento de la Ley de Compras, debe ser estimada ilegal, al dar aplicación de la norma a un caso no supuesto por la misma, haciendo uso de una interpretación analógica in malen partem que resulta contraria a los artículos 1°, 5°, 19 N°s 2°, 3° y 7°; y 63 de la Constitución; así como a los artículos 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

DECIMO CUARTO: Que, además las consideraciones anteriores demuestran también la arbitrariedad de la actuación, en cuanto el aplicar una sanción aun caso no explícitamente previsto por la norma, configura una falta de racionalidad dado que la simple semejanza con el supuesto expresamente previsto no es una razón para ampliar la esfera de aplicación de la norma sancionadora.

DECIMO QUINTO: Que, lo anterior no implica dejar sin eventual sanción, la acción reprochable de la recurrente ya que el artículo 92, numeral 3 del DS. 250 de 2004 del Ministerio de Hacienda que aprueba el Reglamento de la Ley Nº19.886 señala como causal de eliminación del registro la ocurrencia de “manera sobreviniente algunas de las causales establecidas en el artículo 92 del presente Reglamento, y es del caso que el artículo 92 del Reglamento establece en el numeral cuarto como causal de Inhabilidad e Incompatibilidad para inscribirse en el Registro de Proveedores, la presentación al Registro Nacional de Proveedores de uno o más documentos falsos, declarado así por sentencia judicial ejecutoriada.

DECIMO SEXTO: Que, se ha vulnerado la garantía del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política , toda vez tal como ha señalado el Tribunal Constitucional la aplicación del principio de legalidad a la actividad sancionadora del Estado viene también exigida por lo dispuesto en el artículo 19 Nº 21 en relación al 19 Nº 26 y al 63 Nº 2 de la Carta Fundamental.( (Tribunal Constitucional en el considerando octavo de la sentencia de 27 de Julio del 2006 , Rol 480-2006) y al actuarse con infracción al mismo, se vulnera la garantía constitucional al efecto reconocida al recurrido. Que, también se afecta la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 3 inciso 4° de la Constitución Política de la República, que establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta ya que la incorrecta actuación conlleva que la autoridad administrativa se transforme a en una Comisión Especial que ha juzgado la procedencia de las destitución de un funcionario , sin haber obrado conforme a las exigencias que al respecto le impone el ordenamiento jurídico.

DECIMO SEPTIMO: Que, por las razones expresadas las Resoluciones cuestionadas resultan ser ilegales y arbitrarias y por ende hacen plenamente justificable la acción intentada, que esta Corte procederá a acoger.

Por estas consideraciones, y teniendo además presente lo dispuesto en el artículos 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 24 de junio de 1992, se declara HA LUGAR el recurso deducido por el abogado don EDUARDO GUILLERMO CASTILLO VIGOUROUX, en representación de “INGECAS SPA”, en contra de la DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA, sólo en cuanto se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 70-B dictada el 13 de febrero de 2023, la Resolución Exenta N° 218-B, de 2 de mayo de 2023 y la Resolución Exenta N° 362, del 1° de agosto de 2023, todas Dirección de Compras y Contratación Pública, sin perjuicio de que la recurrida adopte conforme a la normativa vigente el procedimiento sancionador que en derecho corresponda.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del abogado integrante don Roberto David Contreras Eddinger.

Rol N° 12905-2023 Protección. (sac)