nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, ocho de marzo de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Que a Folio 1 comparece nombre reservado de nacionalidad haitiana, cédula de identidad RUT reservado, trabajadora, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone acción de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES (continuadora legal del Departamento de Extranjería y Migración), representada legalmente por su Director Nacional, don LUIS EDUARDO THAYER CORREA, RUT N° RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región Metropolitana, por su omisión ilegal y arbitraria en cuanto a pronunciarse sobre la solicitud de Permanencia Definitiva, iniciada por la parte recurrente el día 30-12-2022, es decir, hace 231 DÍAS SIN PRONUNCIAMIENTO.

Señala que su nombre es nombre reservado, ciudadana de nacionalidad haitiana, que llegó a Chile tras el sueño de poder tener estabilidad emocional y financiera, las que en su país de origen es muy difícil conseguir dada toda la inestabilidad política, social y económica por la cual atraviesa Haití durante años, arribando a este país en el año 2016 y con toda la documentación necesaria para solicitar la residencia, otorgándose una temporaria la cual tuvo una vigencia desde el año 2016 al 2017, lo que le dio acceso a una cédula de identidad, volviendo luego a postular a una residencia temporaria.

En el año 2022, realizó la solicitud de residencia definitiva adjuntando toda la documentación necesaria, sin embargo se le solicita realizar la subsanación de documentos y el correspondiente pago de los derechos correspondientes a su residencia definitiva, trámites que compló según lo ordenado por la autoridad migratoria. Lamentablemente ha transcurrido mucho tiempo sin obtener la información deseada y ningún tipo de respuestas a sus inquietudes por parte del recurrido, situación que genera gran pesar, frustración, incertidumbre y miedo a que su estatus migratorio esté a la deriva, por decirlo de cierta manera. Esto provoca que no pueda acceder a la compra de una vivienda o postular a un empleo que le permita un mejor desarrollo económico.

Por lo señalado en los párrafos anteriores y a la gran incertidumbre y dudas que tiene respecto de su estatus migratorio, recurre a través de esta vía a fin de que la autoridad migratoria emita un pronunciamiento respecto del estado de su solicitud de residencia definitiva la cual al día de hoy no ha sido resuelta.

EL DERECHO:

LA OMISIÓN ES ARBITRARIA Y AMENAZA, PRIVA O PERTURBA UN DERECHO PROTEGIDO POR LA CARTA FUNDAMENTAL.

Señala la recurrente que la acción de protección de garantías constitucionales procede ante una actuación arbitraria o ilegal que amenace, prive o perturbe un derecho protegido por la Carta Fundamental. De esta forma, resulta indispensable no sólo la existencia de un derecho cierto y determinado por parte de quien ejerce la acción cautelar, sino que también, un actuar arbitrario del recurrido que amague y vulnere tal derecho, pues de no existir este perjuicio o amenaza, no se configuran los presupuestos que ameritan la adopción de medidas urgentes de cautela, que es el objetivo de esta vía excepcional. En otras palabras, la cuestión a resolver será si la demora del Servicio Nacional de Migraciones afecta los derechos del recurrente.

En su caso, la actuación del Servicio Nacional de Migraciones vulnera los siguientes derechos amparados por la Constitución Política de la República de Chile y los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

1°.- PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN O AMENAZA EN EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL DERECHO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19 N°16.- ESTO ES, A LA LIBERTAD DE TRABAJO Señala que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.

Así, la omisión de pronunciamiento por parte del Servicio Nacional de migraciones le priva del derecho a la libre elección del trabajo por cuanto al no tener el pronunciamiento necesario se ve obligado a mantenerse en su actual puesto laboral, sin poder EJERCER SU DERECHO A LA LIBERTAD DE TRABAJO, ya que la incerteza de poder concluir con el trámite de la residencia definitiva, en la práctica no le permite elegir libremente un nuevo trabajo con una justa retribución existiendo un nexo causal entre la omisión arbitraria y la privación de un derecho protegido por la carta fundamental.

2°.- PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN O AMENAZA EN EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL DERECHO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19 N°21.- ESTO ES, EL DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIERA ACTIVIDAD ECONÓMICA Acusa que el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, se le encuentra impedida por la omisión arbitraria del Servicio le priva de desarrollar actividades económicas por cuanto no puede ser CONTRIBUYENTE DE PRIMERA CATEGORÍA, y ante el Servicio de Impuestos Internos solo puede iniciar actividades de segunda categoría, es decir, que la omisión arbitraria por parte del Servicio Nacional de Migraciones le priva del derecho a ser contribuyente de primera categoría, no pudiendo solicitar autorización de folios de facturas electrónicas, verificación de actividades entre diversos trámites tributarios, teniendo desventaja respecto a quienes sí ha recibido un pronunciamiento por parte del Servicio y que han podido regularizar su situación migratoria, quienes si pueden desarrollar dichas actividades comerciales, existiendo un nexo causal entre la omisión arbitraria y la privación de mi derecho protegido por la carta fundamental. Lo anterior implica además que no se le permite ser representante legal de una empresa ante la imposibilidad de iniciar actividades como persona natural a través de un contribuyente llamado “empresario individual” intenta optar por la creación de una persona jurídica, sin embargo al permanecer sin su estatus migratorio resuelto, no se le permite ser el representante legal de dicha empresa existiendo un nexo causal entre la omisión arbitraria y la privación de un derecho protegido por la carta fundamental.

3°.- PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN O AMENAZA EN EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL DERECHO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19 N°1.- ESTO ES, A LA INTEGRIDAD PISÍQUICA Esta omisión arbitraria de pronunciamiento por parte del Servicio Nacional de Migraciones le irroga severos perjuicios e infiere directamente en la sensación de ANGUSTIA PERMANENTE de inseguridad, desigualdad e injusticia por ser tratado como si perteneciese a una categoría jurídicamente inferior, ya que en la práctica en diversos organismos privados se le niega lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley N°21.325, “Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

Agrega que en la práctica este artículo es “letra muerta” ya que ni los organismos públicos comprenden el alcance de la norma siendo que la Excelentísima Corte Suprema ha instruido remitir copia de la sentencia Rol 115064-2023, peor aún, actualmente el sector privado le trata como si perteneciera a una categoría jurídicamente inferior, condición que da pie a una serie de discriminaciones a todo nivel, por ejemplo, con entidades bancarias, educacionales, municipales, de telecomunicaciones, arrendadores y empleadores, que exigen la existencia de una cédula de identidad vigente (o número de serie vigente) para proceder a la celebración de negocios jurídicos. Siendo además increpado por personas molestas con la migración irregular, no pudiendo acreditar la situación de regularidad, existiendo un nexo causal entre la omisión arbitraria y la privación de su derecho protegido por la carta fundamental.

4°.- PRIVACIÓN, PERTURBACIÓN O AMENAZA EN EL LEGÍTIMO EJERCICIO DEL DERECHO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 19 N°2.- ESTO ES, A LA IGUALDAD ANTE LA LEY.

Finalmente, solicita tener por interpuesto el presente Recurso de Protección, otorgarle tramitación, declararlo admisible y ordenar informar al SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES que se le entregue una inmediata respuesta e información necesaria a su solicitud de Permanencia Definitiva dentro de un plazo razonable, y a la vez que se adopten las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho vulnerado, y conceder el remedio solicitado con expresa condenación en costas.

Además, solicita que en el caso de ser necesario subsanar algún tipo de documento, que se otorgue un plazo prudente con el fin de poder seguir dándole continuidad al proceso de solicitud de residencia definitiva.

Acompaña su presentación los siguientes documentos:

- Copia de cédula de identidad.

- Copia Comprobante de Envío Solicitud de Residencia Definitiva.

A folio 6 se prescinde del informe del recurrido.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora exige como presupuesto ineludible, una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, la presente acción constitucional de protección dirigida en contra del Servicio Nacional de Migraciones, se interpone por la omisión en que habría incurrido el servicio referido, respecto de la solicitud de permanencia definitiva. Pide, en definitiva, ordenar al recurrido que se pronuncie sobre la solicitud presentada y que se adopten las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, con costas.

TERCERO: Que, la cuestión a resolver será si la demora del Servicio Nacional de Migraciones afecta los derechos de la parte recurrente.

CUARTO: Que, la parte recurrente ha centrado su acción en que la situación ya descrita, le afecta su derecho a la vida e integridad física y síquica, pues se le mantiene en un estado de permanente angustia y desesperación al no poder ejercer prácticamente ningún derecho constitucional, así como su garantía constitucional de igualdad ante la ley, habiendo transcurrido el plazo del artículo 27 de la Ley N°19.880.

QUINTO: Que, si bien de los antecedentes que obran en autos, es posible desprender que el Servicio recurrido no se ha pronunciado sobre la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, al menos a la fecha de interposición de la presente acción, lo cierto es que ha resultado acreditado que tal requerimiento se encuentra sometido a un procedimiento uniforme y previamente establecido por el órgano, para el conocimiento, tramitación y resolución de este. El estado de esta solicitud puede verificarse por el interesado, en la plataforma en línea, que el Servicio recurrido ha dispuesto para ello.

SEXTO: Que, para dilucidar esta controversia, conviene tener presente que existió un cambio de legislación reciente en esta materia, pues de estar regida por el Decreto Ley N°1094 y su Reglamento, actualmente se encuentra sometida a la Ley N°21.325 y al Decreto Supremo N°296 del Ministerio de Interior y Seguridad Pública que contiene el Reglamento de la misma. Sobre la vigencia de esta nueva normativa, el artículo Undécimo transitorio de la Ley N°21.325 dispuso que esta ley entrará en vigor “una vez publicado su reglamento.” Por su parte, el Decreto Supremo ya aludido fue publicado el 12 de febrero del año 2022, fecha ésta desde la cual ha cobrado vigencia este nuevo régimen.

SÉPTIMO: Que, este cambio de legislación se ocupó de una de las grandes problemáticas que afecta a los extranjeros que se encuentran tramitando los beneficios migratorios como el de autos. Esta problemática dice relación con la pérdida de vigencia de las cédulas de identidad para extranjeros antes que se obtenga un pronunciamiento de la autoridad administrativa respecto del permiso migratorio.

Así, el artículo 43 de la Ley N°21.325, prevé lo siguiente: “Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia. El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva. La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo. Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

OCTAVO: Que, tanto del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país, es la cédula de identidad. Por ende, si la nueva ley ha contemplado una norma específica, que determina la mantención de la vigencia de pleno derecho de tal instrumento mientras se tramita la solicitud sobre la situación migratoria del extranjero, no puede existir perturbación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva, pues no resulta efectivo que el extranjero esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada. Evidentemente, la conclusión antes dicha, se refiere a un extranjero en situación regular en el país.

NOVENO: Que, además, con relación a la posibilidad de ingreso y egreso del territorio nacional, el artículo 38 de la Ley N° 21.325 establece que: “No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento. Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.”

Este precepto, viene a corroborar lo razonado en los motivos precedentes, en cuanto a que, no ha quedado demostrado que la parte solicitante sufra alguna vulneración en sus derechos garantizados por la Constitución Política de la República y amparados por la acción de protección, por el mero hecho de no existir pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva.

DÉCIMO: Que, asimismo, en la presente causa no existe discusión acerca del hecho que la parte recurrente se encuentra en situación migratoria regular, sin que exista una orden de expulsión u otra similar en su contra.

UNDÉCIMO: Que, en cuanto a la alegación de la parte recurrente con relación a haberse transgredido el artículo 27 de la Ley N°19.880, al haber transcurrido más de seis meses sin que el Servicio recurrido emita pronunciamiento, debe aclararse que lo que ha dicho esta Corte en relación a este plazo, es que el mismo no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable. En este sentido, el Servicio Nacional de Migraciones debe pronunciarse en un plazo razonable a fin de evitar mantener en la incertidumbre a los peticionarios.

DUODÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo razonado hasta ahora, resulta ser un hecho conocido por todos que existe una problemática que se ha mantenido no obstante la claridad del artículo 43 de la Ley N°21.325, y que se materializa en las dificultades que, otros órganos públicos y/o privados, colocan a los extranjeros en la situación de espera de pronunciamiento del beneficio de permanencia definitiva, cuestión que legitima pasivamente a dichas entidades para ser objeto de esta acción, y no al Servicio recurrido. Sin embargo, atendido el principio de colaboración o cooperación que debe existir entre los organismos públicos, es que esta Corte ordenará en lo resolutivo, que esta sentencia sea puesta en conocimiento del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión para el Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo, quienes deberán distribuirlo entre sus reparticiones y/o entidades fiscalizadas, según corresponda.

DÉCIMO TERCERO: Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza, deberá desestimarse la acción, sin perjuicio que el recurrido deberá emitir pronunciamiento en un plazo razonable de conformidad con los principios que le impone su reglamentación en el artículo 37 de la Ley N°21.325 y en el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto a por nombre reservado de nacionalidad haitiana, cédula de identidad RUT reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante, don Sergio Oliva Fuentealba, quien fue de opinión de acoger el recurso de protección, en razón de lo siguiente:

PRIMERO: Que, en cuanto al fondo, cabe señalar que el artículo 3º inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Bases General de la administración del Estado dispone que: “La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes”. Por su parte, el artículo 7 inciso primero de la Ley N° 19.880 señala: “Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites.” A su turno, el artículo 8 de dicha ley prescribe: “Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.”. En ese mismo sentido, el artículo 9 inciso primero de la misma ley indica: “Artículo 9º. Principio de economía procedimental. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios. Finalmente, es menester consignar que el artículo 27 de dicha ley señala: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.”

SEGUNDO: Que, en ese orden de ideas, la tramitación de un procedimiento administrativo como el de marras, debe aspirar a su finalización oportuna, debiendo la administración del Estado propender a su impulso, dando celeridad al mismo, todo ello conforme a los principios de servicialidad del Estado, de eficiencia y eficacia que rigen su actuar. En esas condiciones, no habiéndose justificado ni acreditado por parte de la recurrida alguna hipótesis que pudiera constituir alguna situación de caso fortuito o fuerza mayor para que la duración de estos procedimientos administrativos para la resolución de la solicitud de permiso de permanencia definitiva de la parte recurrente exceda con creces el plazo de seis meses, es menester concluir que dicha actuación ha devenido en ilegal al exceder el plazo contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 antes citado, vulnerándose así el derecho de igualdad ante la ley por cuanto importa una discriminación en contra de este en relación con el trato otorgado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal, dentro de plazo legal, en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, quedando la parte recurrente en una situación de indefensión respecto de su situación migratoria, razones por las cuales la acción constitucional debe ser acogida.

Regístrese y oportunamente, archívense los autos.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Sergio Oliva Fuentealba.

Rol N° Protección-12851-2023.(jog)