Protección contra SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, cuatro de marzo de dos mil veinticuatro.

VISTO:

A folio N°1 comparece nombre reservado, quien interpone acción de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Funda su acción en que en el mes de noviembre del año2018 ingresó a Chile en calidad de turista, haciéndose posteriormente titular de una visa temporaria, con el fin de establecerse en este país. El 10 de noviembre de 2020 realizó la solicitud de permanencia definitiva. Posteriormente y estando su solicitud en etapa de análisis resolutorio, se emitió orden de giro a fon de pagar los derechos correspondientes, lo que realizó integra y oportunamente.

Agrega que habiendo dejado transcurrir un plazo razonable revisó el estado de su solicitud en numerosas ocasiones pero no ha habido progreso de ésta.

A fines del año 2022 ingresó un reclamo a la página del SIAC, del cual tampoco obtuvo respuesta. El 26 de mayo de 2023 se le notificó de una multa por encontrarse en situación del artículo 119 de la Ley de nombre reservado.

Invoca como vulnerada las garantía constitucional del N°2 del articulo19 de la Constitución Política de la Republica.

A folio N°6 evacua informe la recurrida, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En forma previa a desarrollar los vicios de los cuales adolece la acción protección deducida, y que deben derivar en su inadmisibilidad, cabe hacer presente consideraciones fundamentales que permiten efectuar un adecuado contexto a los hechos descritos por la recurrente.

En el presente recurso de protección se alega la supuesta configuración de una omisión arbitraria o ilegal por no dictar esta autoridad un acto terminal respecto a la solicitud de residencia definitiva de la contraria, y que dicha omisión generaría por sí sola una supuesta vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En ese contexto, no podemos obviar las sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema, en causas ROL N° 115.064-2022 y 115.368-2022, ambas de fecha 20 de marzo del presente, que indican en los citados considerandos:

“Sexto: Que este cambio de legislación se ocupó de una de las grandes problemáticas que afecta a los extranjeros que se encuentran tramitando los beneficios migratorios como el de autos. Esta problemática, dice relación con la pérdida de vigencia de las cédulas de identidad para extranjeros antes que se obtenga un pronunciamiento de la autoridad administrativa respecto del permiso migratorio. Así, el artículo 43 de la Ley N°21.325, prevé lo siguiente: “Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud”.

“Octavo: Que, además, en relación a la posibilidad de ingreso y egreso del territorio nacional, el artículo 38 de la Ley N°21.325 establece que: “No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento.

Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.”

Este precepto, viene a corroborar lo razonado en los motivos precedentes, en cuanto a que, no ha quedado demostrado que el solicitante sufra alguna vulneración en sus derechos garantizados por la Constitución Política de la República y amparados por la acción de protección, por el mero hecho de no existir pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva.”

“Duodécimo: Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por los recurrentes ni aún en grado de amenaza, deberá revocarse lo resuelto y desestimarse la acción, sin perjuicio que el recurrido deberá emitir pronunciamiento en un plazo razonable de conformidad con los principios que le impone su reglamentación en el artículo 37 de la Ley N°21.325 y en el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.”

Como podemos observar, no existe alguna en los hechos un acto u omisión que pueda ser calificado como ilegal o arbitrario y que vulnere las garantías fundamentales de la contraria, ni aún en grado de amenaza, y que pueda ser tutelada mediante la presente acción de protección. Así, la materia de la presentación de la contraria excede con creces la tutela cautelar que es propia del recurso de protección por lo que, en virtud de la jurisprudencia reciente, la presente acción debe ser declarada inadmisible por S.S. Iltma.

II. RESPECTO DE LA EFICACIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEDUCIDA La eficacia del recurso de protección se asocia con su carácter cautelar, en tanto su finalidad es restablecer el imperio del derecho en caso de constatarse la amenaza, perturbación o privación de una garantía fundamental. Por lo mismo, si el acto u omisión que funda su interposición es considerado por la Excma. Corte Suprema que no hay existencia de vulneración alguna, ni aún en grado de amenaza, la tutela cautelar requerida del órgano jurisdiccional pierde su eficacia, puesto que no existe derecho cuyo imperio deba ser reestablecido.

III. NO HAY EJERCICIO DE UN DERECHO INDUBITADO Como bien sabe S.S. Iltma., es un requisito básico del recurso de protección es la existencia de un derecho indubitado en su efectividad, alcance y contenido.

Consecuentemente, en el examen de admisibilidad de un recurso de protección debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, pues la presente es una acción cautelar, destinada a la tutela de derechos de carácter indubitado. Así, resulta improcedente declarar admisible la presente acción de protección, toda vez que no hay existencia de alguna vulneración que pueda ser cautelada por esta vía.

Además, es dable señalar que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cedula de identidad ante cualquier entidad pública o privada.1”

Así las cosas, podemos observar que dicha acción debe ser declarada inadmisible al no existir alguna arbitrariedad o ilegalidad por esta autoridad, ni aún en grado de amenaza.

Pide declarar la inadmisibilidad del recurso de protección de autos, por los argumentos ya expuesto al no cumplir los requisitos que establece la Constitución Política de la República y el Auto Acordado exigen para su admisión a trámite, así también la jurisprudencia reciente en la materia.

En subsidio, y en el improbable caso que no se acoja de plano la declaración de inadmisibilidad del presente recurso de protección, opone la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que el presente recurso de protección se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados.

Que, como bien ya fue expuesto a S.S. Iltma. en lo principal de esta presentación las sentencias ya individualizadas de la Excma. Corte Suprema, en su considerando undécimo señala lo siguiente:

“UNDÉCIMO: Que, igualmente, no deja de advertir esta Corte Suprema, tal como lo señala el Servicio recurrido en su presentación de diez de enero del actual, que existe una problemática que se ha mantenido no obstante la claridad del artículo 43 de la Ley N° 21.325, y que se materializa en las dificultades que, otros órganos públicos y/o privados, colocan a los extranjeros en la situación de espera de pronunciamiento del beneficio de permanencia definitiva, cuestión que legitima pasivamente a dichas entidades para ser objeto de esta acción, y no al Servicio recurrido.(…)”

En dicho sentido la recurrente ha errado al intentar su recurso de protección en contra de esta autoridad en atención a que, no ha vulnerado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales incoados por la recurrente, todo esto conforme a los artículos 38, 43 y 45 de la Ley N°21.325, por lo que mal podría ser esta autoridad el legitimado pasivo de la acción que se emprende.

En efecto, esta autoridad conforme a la normativa por la que rige en ningún momento ha dejado en un estado de indefensión migratoria a la recurrente, procurando mantener su regularidad migratoria en el país que le permita realizar cualquier actividad lícita y desplazarse libremente sin que exista alguna limitación dentro de nuestro país.

Como bien es sabido por S.S. Iltma., para que un Recurso de Protección sea acogido, es necesario que, por parte del recurrido, exista una acción u omisión ilegal o arbitraria. En este sentido, y de acuerdo a los antecedentes que señala el presente recurso, y la jurisprudencia emanada por la Excma. Corte Suprema es claro que esa supuesta omisión, que se estima por la contraria como vulneratoria de derechos fundamentales no existe ni tampoco es posible sostener que es obra del Servicio Nacional de Migraciones, ya que la normativa vigente y los instrumentos que ella regula permiten a la recurrente residir en Chile sin ninguna restricción ni limitación, salvo el respecto de la Constitución y la ley como cualquier otro habitante de la República.

Pide acoger la excepción de falta de legitimación pasiva por los argumentos expuestos.

En subsidio evacúa informe requerido en la presente acción constitucional de Protección, solicitando desde ya el rechazo en todas sus partes de la misma, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

I. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Respecto de la solicitud de residencia definitiva realizada por el recurrente nombre reservado° 14177341 Con fecha 10.11.2020, el recurrente solicitó ante esta autoridad, el beneficio de la residencia definitiva, mediante la solicitud N° ID 14177341 La solicitud del recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa pago de derechos tal como se muestra en la siguiente fotocaptura obtenida del Registro Nacional de Extranjeros:

II. ANTECEDENTES DE DERECHO 1. EN CUANTO AL BENEFICIO DE LA RESIDENCIA DEFINITIVA:

El artículo 78 de la Ley N° 21.325, Ley de Migración Extranjería, señala: “Residencia definitiva es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias”.

Por su parte, el artículo 37 de la Ley N° 21.325 señala: “Al Servicio le corresponderá otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia definidos en esteTítulo, con excepción de aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

2. EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE RESIDENCIA DEFINITIVA Y LAS NORMAS PROTECTORAS DE LA LEY N° 21.325 Como bien se ha expuesto en el primer acápite de esta presentación, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Artículo 1 (Ley N° 21.325).- Definiciones. Para efectos de esta ley, se entenderá por: 25. Residencia en trámite: Certificado otorgado por el Servicio al extranjero que realiza una solicitud, cambio o prórroga de un permiso de residencia, que da cuenta del inicio del proceso de tramitación respectivo.

Artículo 45 (Decreto N° 296).- Al extranjero que realiza una solicitud, cambio o prórroga de un permiso de residencia, el Servicio le otorgará un certificado de residencia en trámite que dará cuenta del inicio del proceso de tramitación respectivo.

Este certificado de residencia en trámite podrá habilitar al extranjero a desarrollar actividades remuneradas, solamente cuando la subcategoría migratoria a que accede considere dicha posibilidad. Esta habilitación para desarrollar actividades remuneradas se mantendrá vigente durante el periodo en que la solicitud principal a que accede se encuentre pendiente de resolución.

Tanto la existencia de un permiso de residencia en trámite, como la habilitación para desarrollar actividades remuneradas deberán anotarse en el Registro Nacional de Extranjeros.

La Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería ha establecido una serie de normas protectoras, que tienen por objeto asegurar el legítimo ejercicio de los derechos de todos los extranjeros solicitantes de un permiso de residencia definitiva. En efecto, en virtud de los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la norma individualizada, todo ciudadano extranjero que ostente un certificado de residencia definitiva en trámite mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional.

Por un lado, el artículo 38 de la Ley N° 21.325 protege la libertad personal y la seguridad individual de todos los extranjeros que ostentan un certificado de residencia en trámite, determinando que son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia.

Artículo 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento. Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.

En segundo lugar, los extranjeros residentes en Chile también pueden acreditar su condición migratoria regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente.

Artículo 45.- Acreditación de la residencia. Para los extranjeros que obtuvieron su permiso de residencia en Chile, la cédula de identidad vigente será suficiente para acreditar su condición de residente regular. Sin perjuicio de ello, los interesados podrán solicitar al Servicio que el permiso de residencia les sea además incorporado en el pasaporte, trámite que estará sujeto al pago de derechos. Finalmente, y vinculado a lo anterior, la Ley N° 21.325, en su artículo 43 inciso final, protege el legítimo ejercicio de los derechos de los extranjeros al establecer, de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjeros, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

Artículo 43.-(…)

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.

La protección jurídica otorgada a los extranjeros migrantes por las normas de la Ley N° 21.325 ya individualizadas ha sido expresamente reconocida por la Excelentísima Corte Suprema. Es fundamental citar en el caso de autos la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol N° 115064-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre la apelación de un recurso de protección de idéntica naturaleza al de autos.

En efecto, dicho recurso fue conocido previa vista de la causa, de forma extraordinaria, por nuestro Tribunal Supremo, con el objeto de otorgar un pronunciamiento jurisprudencial definitivo sobre la materia de autos, la cual, hasta el momento, había producido una abundante y a veces dispersa jurisprudencia por parte de nuestros tribunales superiores de justicia, a consecuencia del evidente incremento de la interposición acciones constitucionales de esta naturaleza en los últimos años.

Así, la sentencia citada, en sus considerandos Quinto y Sexto, determina, por un lado, que la nueva Ley de nombre reservado ha establecido normas que tienen por objeto proteger al extranjero migrante que ha solicitado un permiso de residencia ante esta autoridad:

Quinto: Que, a lo anterior, debe añadirse que en esta oportunidad se ha conocido esta materia previa vista de la causa, decisión que esta Corte Suprema adoptó dada la proliferación de recursos de protección por hechos similares. Esta circunstancia ha llevado a este Tribunal ha realizar un acabado estudio de la normativa que regula la materia y del estado actual en que se desenvuelve esta discusión.

Lo primero que debe precisarse es que, existió un cambio de legislación reciente en esta materia, pues de estar regida por el Decreto Ley N° 1.094 y su Reglamento, actualmente se encuentra sometida a la Ley N° 21.325 y al Decreto Supremo N°296 del Ministerio de Interior y Seguridad Pública que contiene el Reglamento de la misma. Sobre la vigencia de esta nueva normativa, el artículo Undécimo transitorio de la Ley N°21.325 dispuso que: “Esta ley entrará en vigencia una vez publicado su reglamento.” Por su parte, el Decreto Supremo ya aludido fue publicado el 12 de febrero del año 2022, fecha ésta desde la cual ha cobrado vigencia este nuevo régimen.

Sexto: Que, este cambio de legislación se ocupó de una de las grandes problemáticas que afecta a los extranjeros que se encuentran tramitando los beneficios migratorios como el de autos. Esta problemática, dice relación con la pérdida de vigencia de las cédulas de identidad para extranjeros antes que se obtenga un pronunciamiento de la autoridad administrativa respecto del permiso migratorio (el ennegrecido es nuestro). Así, el artículo 43 de la Ley N°21.325, prevé lo siguiente: “Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

Acto seguido, en su considerando Séptimo, la Excelentísima Corte Suprema ha entendido que las normas protectoras de la Ley N° 21.325, especialmente su artículo 43, que establece la prórroga de la cédula de identidad para extranjeros, impiden que el extranjero migrante se vea vulnerado en sus garantías fundamentales por el mero estado de pendencia de una solicitud de permiso de residencia. Así, la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros asegura la posibilidad de estos de ejercer todos los derechos asegurados en la Constitución y las leyes, y que derivan de su condición migratoria regular.

Séptimo: Que, de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país, es la cédula de identidad. Por ende, si la nueva ley ha contemplado una norma específica, que determina la mantención de la vigencia, de pleno derecho, de tal instrumento, mientras se tramita la solicitud sobre la situación migratoria del extranjero, no puede existir perturbación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva, pues el extranjero no está impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada. Evidentemente, la conclusión antes dicha, se refiere a un extranjero en situación regular en el país (el ennegrecido es nuestro).

Pues bien, en el caso de autos, el recurrente mantiene una solicitud de residencia definitiva en trámite, puede acceder a un certificado que acredita dicha condición y posee una cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, se encuentra plenamente vigente por el sólo ministerio de la ley, mientras su solicitud se encuentre en estado de trámite.

Mantiene entonces la contraria, a la fecha de este informe, condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

3. EN CUANTO AL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY N° 21.325 POR PARTE DE TERCEROS Si bien la nueva Ley de nombre reservado es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales.

El Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento efectivo de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

El primer Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero, órgano fiscalizador de las entidades enumeradas en el artículo 3 de la Ley N° 21.000.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido al órgano público fiscalizador de las instituciones bancarias y financieras que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

Todo lo anterior ha sido realizado por este Servicio para salvaguardar y velar por:

1. La promoción, respeto y garantía de derechos económicos de los extranjeros en Chile, en cumplimiento al artículo 3 inciso 6 de la Ley N° 21.325.

2. La igualdad en el ejercicio de derechos de los extranjeros en Chile, en cumplimiento al artículo 13 de la Ley N° 21.325.

3. El fluido y efectivo ejercicio de derechos económicos de los extranjeros establecidos en la Ley N° 21.325, tal como es el derecho de enviar y recibir remesas, establecido en el artículo 20 de dicha Ley, derecho que necesariamente debe ser ejercido a través de las entidades fiscalizadas por la Comisión para el Mercado Financiero.

El segundo Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excelentísima Corte Suprema, como el órgano público que ejerce la superintendencia directiva, correccional y económica de los notarios, conservadores y archiveros de todo el territorio nacional.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido a S.S. Excma., para que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades, como auxiliares de la administración de justicia, a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

Lo anterior, para velar por el derecho de los extranjeros migrantes para realizar todo tipo de trámites que se realizan regularmente ante estas instituciones, tales como el acceso a la firma de escrituras públicas, a la autorización de su firma en instrumentos privados de diversa índole, la autorización de firma en finiquitos de trabajo, el ingreso de solicitudes de inscripción de diverso tipo ante los Conservadores o la obtención de copias de instrumentos públicos ante Archiveros.

El tercer Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud, órgano fiscalizador de las entidades enumeradas en el artículo 107 del DFL N° 1, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido al órgano público fiscalizador de las instituciones de salud previsionales y en general a los prestadores de salud públicos y privados, para que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

Lo anterior, para velar por el derecho de los extranjeros migrantes para realizar todo tipo de trámites atingentes al acceso a la salud en nuestro país, como la apertura o cierre de un contrato de seguro de salid, la afiliación o desafiliación de una institución de previsión de salud, el uso de beneficios como los reembolsos médicos y el acceso a las prestaciones de salud en general.

Así, el Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Cabe destacar que la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo ya citado, también ha reconocido la situación descrita en este capítulo. En su considerando Undécimo, el Tribunal Supremo, en primer lugar, ha determinado que el Servicio Nacional de Migraciones no es la entidad pasivamente legitimada para ser sujeto de una acción de protección por el desconocimiento de la norma migratoria vigente.

Por otro lado, y con el objeto de colaborar con los organismos de la Administración Pública con el cumplimiento efectivo de una ley de la República, ordenó remitir dicha sentencia a una serie de reparticiones públicas como: del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión del Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo.

Undécimo: Que, igualmente, no deja de advertir esta Corte Suprema, tal como lo señala el Servicio recurrido en su presentación de diez de enero del actual, que existe una problemática que se ha mantenido no obstante la claridad del artículo 43 de la Ley N° 21.325, y que se materializa en las dificultades que, otros órganos públicos y/o privados, colocan a los extranjeros en la situación de espera de pronunciamiento del beneficio de permanencia definitiva, cuestión que legitima pasivamente a dichas entidades para ser objeto de esta acción, y no al Servicio recurrido. Sin embargo, atendido el principio de colaboración o cooperación que debe existir entre los organismos públicos, es que esta Corte ordenará en lo resolutivo, que esta sentencia sea puesta en conocimiento del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión del Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo, quienes deberán distribuirlo entre sus reparticiones y/o entidades fiscalizadas, según corresponda.

4. RESPECTO A LA LEY DE PRESUPUESTO PARA EL SECTOR PÚBLICO 2023, LEY N°21.516.

Es también pertinente indicar que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se ha hecho mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”. Con esto podemos ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones, dicho plan de regularización se encuentra controlado en la glosa 4 y 6 del programa, lo que contempla:

“4) A más tardar el 31 de enero de 2023, el Servicio Nacional de Migraciones informará a la DIPRES y al Congreso Nacional a través del Senado la cantidad de solicitudes migratorias pendientes de resolución al cierre del año 2022, su tipo y su antigüedad. En junio y diciembre de 2023, se informará cuántas de dichas solicitudes han sido resueltas, señalando el tipo y el tiempo promedio de resolución de cada una.

Con cargo a estos recursos se podrá contratar a honorarios hasta un máximo de 62 personas con un gasto total anual de hasta $992.089 miles.

6) El Servicio Nacional de Migraciones informará a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos acerca de la planificación presupuestaria, objetivos y metas de dicho plan para el año 2023, lo que deberá remitirse antes del 31 de enero del mismo año. Además, trimestralmente, informará de los proyectos e iniciativas desarrolladas y del avance en el cumplimiento de los objetivos y metas, indicando las transferencias a otras instituciones, cuando corresponda.”

De esto podemos, desprender que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

5. EN CUANTO A LA DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

Según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello, por sí solo, implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo “no fatal”, esto es, un plazo referencial y prudencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, además a su respecto no se ha establecido la sanción de caducidad.

La Excelentísima Corte Suprema, en la sentencia ya referida en capítulos anteriores de esta presentación, también ha decidido zanjar la discusión sobre la naturaleza del plazo establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, confirmando la tesis de este Servicio de que dicho plazo no es de naturaleza fatal para la Administración. Así, en el considerando Décimo de la sentencia, ha dispuesto.

Décimo: Que, sin perjuicio de lo razonado hasta acá, esta Corte se hará cargo de la alegación de la recurrente en relación a haberse transgredido el artículo 27 de la Ley N° 19.880 al haber transcurrido más de seis meses sin que el Servicio recurrido emita pronunciamiento. Sobre el particular, debe aclararse que lo que ha dicho esta Corte en relación a este plazo, es que el mismo no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable. En este sentido, el Servicio Nacional de Migraciones debe pronunciarse en un plazo razonable a fin de evitar mantener en la incertidumbre a los peticionarios.

Cabe reiterar lo ya dicho por esta parte en esta presentación, en cuanto a la relevancia de lo dictaminado por nuestro Tribunal Supremo en la comentada sentencia, debido a que la materia discutida en ella es idéntica a la de la presente causa. Por lo demás, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

“Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.”

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa, máxime cuando es pacífico que ha dado tramitación legal a la solicitud de residencia definitiva recibida, sustanciando su tramitación, dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

6. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEDUCIDA NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA SU INTERPOSICIÓN La acción de protección ha sido establecida como una acción constitucional, de naturaleza cautelar y de tramitación desformalizada, cuya interposición solamente es admisible verificándose una conducta que cumpla con dos requisitos copulativos: que sea una (i) conducta ilegal o arbitraria, y (ii) que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

La pretensión de la contraria, manifestada en la presente acción de protección, es identificar la demora de la resolución de su solicitud de permiso de residencia como una omisión por parte de esta autoridad que, por sí sola, traería aparejada una serie de perturbaciones y dificultades en su vida cotidiana y que ha subsumido como una amenaza o vulneración a sus garantías fundamentes. De forma más específica ha identificado conducta la conducta de este Servicio como un atentado en contra de su derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2.

La consecuencia lógica de todo lo anteriormente expuesto es que la presente acción de protección no puede prosperar debido a que no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición:

i.

No existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por este Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración.

ii.

Ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

A mayor abundamiento, la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo comentado por esta parte, resolvió finalmente desestimar la acción de protección interpuesta, lisa y llanamente por no existir vulneración de derechos fundamentales, ni aún en su grado de amenaza.

Duodécimo: Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza, deberá revocarse lo resuelto y desestimarse la acción, (…).

Cabe destacar que las consideraciones contenidas en la sentencia de causa han sido reproducidas en la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol 115368-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, por lo que constituyen un criterio jurisprudencial emitido de nuestro máximo tribunal de justicia, constante y uniforme.

Finalmente, en el evento que S.S. Iltma. entienda que existe alguna vulneración en las garantías de la contraria, por determinar que el estado de pendencia de su solicitud de residencia conlleva un detrimento al legítimo ejercicio de sus derechos ante un organismo público o privado, esta parte viene en reiterar que esta autoridad no es aquella pasivamente legitimada para ser recurrida por dichos hechos.

Cualquier acción jurisdiccional intentada que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra de Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

Acompañó los siguientes documentos: 1. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°3977/2022, de fecha 26 de julio de 2022, otorgada ante la notaria de Temuco, de don nombre reservado; 2.

Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.064-2022, de fecha 20 de marzo de 2023; 3. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.368-2022, de fecha 20 de marzo de 2023.

A folio N°23 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, se ha sostenido por la parte recurrente la existencia de una actuación ilegal y arbitraria por parte del Servicio Nacional de Migraciones, atendida la demora en la resolución de la solicitud de permiso de permanencia definitiva. Por su parte, la recurrida ha sostenido la inadmisibilidad del recurso, por cuanto la parte recurrente cuenta con una situación migratoria regular, al mantenerse vigente la cédula de identidad. En subsidio, alega la falta de legitimación pasiva, por cuanto las dificultades respecto a la cédula de identidad no corresponde a una actuación realizada por dicho servicio.

TERCERO: Que, en relación las alegaciones efectuadas por la parte recurrida, es menester, en primer término, consignar que atendido la época en que fue declarado admisible el presente recurso y la oportunidad en que formula dicha alegación, ha precluído su derecho para sostener ello. Luego, en cuanto a la falta de legitimación pasiva, no se alega como una actuación ilegal y arbitraria la calidad en que la parte recurrente se mantiene durante la tramitación de la solicitud, ni la vigencia de la cédula de identidad, sino que más bien la demora injustificada de dicho servicio público en emitir un acto administrativo terminal, de modo tal que corresponde el rechazo de las alegaciones de inadmisibilidad y subsidiaria de falta de legitimación pasiva.

CUARTO: Que, en cuanto al fondo, cabe señalar que el artículo 3º inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Bases General de la administración del Estado dispone que: “La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes”. Por su parte, el artículo 7 inciso primero de la Ley N° 19.880 señala: “Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites.” A su turno, el artículo 8 de dicha ley prescribe: “Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.”. En ese mismo sentido, el artículo 9 inciso primero de la misma ley indica: “Artículo 9º. Principio de economía procedimental. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios. Finalmente, es menester consignar que el artículo 27 de dicha ley señala: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.”

QUINTO: Que, en ese orden de ideas, la tramitación de un procedimiento administrativo como el de marras, debe aspirar a su finalización oportuna, debiendo la administración del Estado propender a su impulso, dando celeridad al mismo, todo ello conforme a los principios de servicialidad del Estado, de eficiencia y eficacia que rigen su actuar. En esas condiciones, no habiéndose justificado ni acreditado por parte de la recurrida alguna hipótesis que pudiera constituir alguna situación de caso fortuito o fuerza mayor para que la duración de estos procedimientos administrativos para la resolución de la solicitud de permiso de permanencia definitiva de la parte recurrente exceda con creces el plazo de seis meses, es menester concluir que dicha actuación ha devenido en ilegal al exceder el plazo contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 antes citado, vulnerándose así el derecho de igualdad ante la ley por cuanto importa una discriminación en contra de este en relación con el trato otorgado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal, dentro de plazo legal, en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, quedando la parte recurrente en una situación de indefensión respecto de su situación migratoria, razones por las cuales la acción constitucional será acogida en la forma que se expondrá.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I. Que, SE RECHAZA, sin costas, las alegaciones de inadmisibilidad y falta de legitimación pasiva sostenidas por la parte recurrida.

II. Que, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, todos ya individualizados, solo en cuanto se ordena que la recurrida deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, y efectuar su oportuna notificación respecto de la solicitud de permiso de permanencia definitiva presentado por los actores, dentro del plazo de sesenta días contados desde que quede firme la presente resolución.

Decisión acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. Cecilia Subiabre Tapia, quien estuvo por rechazar el recurso de protección interpuesto en virtud de las siguientes consideraciones:

1° Que, examinados los antecedentes, y como lo ha señalado recientemente la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 87.976-2023, no se advierte en qué medida afecta dicha omisión los derechos alegados, sobre todo dado el tiempo trascurrido desde el ingreso de la solicitud, y encontrándose en todo caso los actores en una situación regular, y no impidiéndosele la libre entrada y salida del territorio nacional, así como el tránsito al interior del país.

2° Que a mayor abundamiento, resulta importante destacar que de acogerse la petición de la parte recurrente, se acelerar a de manera injusta la respuesta por parte de la recurrida, en desmedro de otros extranjeros en una idéntica situación, con lo cual esta Corte estará afectando el principio de la igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19 N° 2 de nuestra Constitución, lo cual evidentemente no resulta adecuado.

Por lo anterior, que no es posible dar por establecidas las irregularidades sostenidas por la parte recurrente y que correspondan a aquellas que se encuentran protegidas mediante la acción de protección deducida, toda vez que no se da cuenta en el recurso de una privación, perturbación o amenaza a su derecho de igualdad ante la ley.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-12804-2023. (sac)