nombre reservado con GENDARMERIA

C.A. de Temuco Temuco, quince de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece don nombre reservado, Cédula Nacional de Identidad N° RUT reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, de esa comuna y ciudad, en representación, de don nombre reservado, chileno, Profesor de Educación Técnico Profesional y funcionario público, RUT RUT reservado, de su mismo domicilio, interponiendo acción de protección constitucional en contra de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, RUT RUT reservado, en su calidad de Director Regional de Gendarmería de Chile, o en contra de quien sus derechos represente, en razón de los antecedentes y fundamentos de hecho y de derecho que seguidamente pasa a exponer: I.- LOS HECHOS: 1.- El día 06 de agosto del año en curso, su esposa nombre reservado, RUT RUT reservado, efectuó ante el SII la solicitud del aporte fiscal o Bono Clase Media ofrecido por el gobierno. La solicitud se ingresó entre las 15:26 y 15:30 horas de ese mismo día. 2.- Después de haber efectuado todos los pasos exigidos por el SII en la plataforma destinada al efecto, se autoriza la entrega del bono. 3.- Se indica que “el monto del bono será depositado por la Tesorería General de la República, en un plazo de 10 días hábiles contados de la presentación de la solicitud según los datos ingresados”. Luego se indican los datos bancarios del usuario. Cabe hacer presente que, en esta etapa de la postulación, aun pudiendo advertir algún error operacional, estando cursada la solicitud y según el software del SII era imposible retroceder o intentar dejarla sin efecto. 4.- Entiende que las personas que, cumplen con ciertos requisitos pueden postular al beneficio ofrecido por el Estado de Chile. Y en efecto, no es más que eso, el derecho a la opción en cuanto a su legítimo ejercicio a optar a un beneficio, cuyo resultado dependerá única y exclusivamente de la calificación de un organismo técnico llamado SII, quien fue llamado a cumplir con dicho mandato. 5.- El día 08 de agosto d 2020, habiéndose determinado por parte del SII que muchas personas tenían derecho al aporte fiscal, esta entidad a través de sus redes sociales intenta corregir el error cometido mediante la publicación de infografías. Y llama la atención que las correcciones las solicita realizar respecto al ítem en que más errores hubo, esto es, el valor que se debía expresar en el campo de complemento de ingresos de julio de 2020, siendo precisamente en ese instante, donde el SII recién aclara e instruye a sus usuarios que el valor que se debía consignar para indicar el sueldo. 6.- Entonces, expone que es el SII, quien induce a que miles de contribuyentes inocentes cometan un evidente error: Para ellos fue imposible corregir dicha información, por defectos del software creado por el SII, tal consta en la imagen N° 7 contenida en los documentos acompañados a este libelo. 7.- No bastando todos los problemas creados por el SII a los usuarios, 6 días después de haberse generado la solicitud, esto es, el 12 de agosto de 2020 su representado toma conocimiento del Oficio Circular N° 222, de 06 de agosto de 2020, acto administrativo emanado del Sr. Director Regional de Gendarmería de Chile, en que se imparten instrucciones respecto al financiamiento con aporte fiscal para la protección de los ingresos de la clase media y retiro del 10% en orden a la obligación de sus funcionarios de abstenerse de solicitar el bono en los términos que sugiere. Ante esto, su representado inmediatamente ingresa a la página del SII para ratificar que existe constancia de haber intentado rectificar la información en los términos solicitados por el Servicio. 8.- Que, aunque el día 13 de agosto de 2020 el bono de $500.000.- a pesar de todos los errores cometidos por el SII, igualmente figura depositado en la cuenta de su representado, según orden de este organismo y tal como consta en los documentos que acompaña a esta presentación, este procede a su devolución.

Al respecto, se observa como el SII pretende atribuir a los trabajadores la responsabilidad por la negligencia de sus funcionarios encargados de velar por la operatividad del sistema de postulación mediante una plataforma que, aunque regida por criterios técnicos, indudablemente falló expresando. “Este servicio detectó diferencias entre el monto que usted declaró como sueldo tributable del mes de julio de 2020 al momento de solicitar el bono, y el monto, real calculado a partir de sus cotizaciones previsionales obligatorias”. Es así que nuevamente, el SII introduce un elemento nuevo y ajeno al usuario, pues la expresión “sueldos tributables”, nunca fue utilizada por el servicio durante la postulación, toda vez que solo se refería a expresiones equivocas como “complemento de sueldo “o “ingreso julio 2020”. 9.- Se hace presente que a pesar de que, a la fecha, según el dictamen N° E49071 de fecha 04 de noviembre de 2020 de CGR, aún pende la resolución del proceso instruido con miras a establecer las responsabilidades que procedieren por parte de los funcionarios del SII, igualmente se está tratando de responsabilizar a ciertos funcionaros públicos por actos que ni siquiera han sido tipificados como ilícito, instruyéndoles sumarios y haciendo peligrar su fuente laboral en medio de una crisis sanitaria y con efectos económicos sin precedentes en la historia del mundo. CONDUCTA ILEGAL Y ARBITRARIA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE GENDARMERÍA DE CHILE. 1.- Con fecha 26 de noviembre de 2020 su representado es citado por la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, donde se le informa por parte de la Fiscal Administrativo, que se le ha instruido un sumario por haber solicitado el aporte fiscal. Señala que es evidente que el fin de dar a conocer y utilizar información privada de las personas no es para identificar e instruir un sumario a ciertos funcionarios públicos. Tampoco es aceptable que se utilice esta información para crear un nuevo sujeto activo de una conducta constitutiva de un delito no tipificada ni sancionada por ninguna ley de la República, pues la Ley 21.152 únicamente mandata verificar el cumplimento de ciertos y determinados requisitos para un solo fin, cual es, determinar la procedencia del Bono Clase Media. A mayor abundamiento el sumario administrativo instruido por el Director Regional de Gendarmería, no es más que el resultado de la obtención de información obtenida con infracción de derechos fundamentales y legales, en especial Ley 19.628 sobre protección de la vida privada de las personas y 21.252 sobre entrega Bono Clase Media. 2.- Finalmente y respecto a una consulta respecto al pago del bono a funcionarios públicos en dictamen N° E53.635-20, la Contraloría General de la República ha señalado que, atendido que se encuentran en curso de procedimiento administrativo y, particularmente, que el SII no ha determinado la situación concreta de cada uno de los funcionarios públicos hasta la fecha, esta Contraloría General señaló que no resultaba procedente la adopción de medidas disciplinarias, por ahora. Enseguida, el órgano fiscalizador expresó, lo anterior obedece a que establecer responsabilidades administrativas sin que el SII haya definido la situación particular de cada funcionario implicaría, en los hechos, trasladar a los fiscales administrativos de cada órgano la determinación del cumplimiento de los requisitos para acceder al aporte fiscal, invadiéndose las atribuciones del anotado Servicio, a quien el legislador le otorgó competencia en la materia, sin perjuicio de las facultades de control de dicha entidad.

Finalmente, Contraloría manifestó que, como se informó en su oportunidad, la ley N° 21.252 no impidió a los funcionarios públicos acceder al anotado aporte, siendo necesario esperar la finalización del procedimiento que está desarrollando el SII, así como la auditoría en ejecución, para determinar las eventuales responsabilidades administrativas respecto de los funcionarios que obtuvieron el bono clase media sin cumplir con los requisitos legales (Fuente: Publicación de fecha 25 de noviembres de 2020 en sitio WEB www.diarioconstitucional.cl). FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1.- La ley 21.252 no confiere potestad alguna al SII o a la TGR para hacer uso de datos pertenecientes a la esfera de la vida privada de las personas para fines no previstos por la norma legal. Por otra parte, la Ley 19.628 también es categórica al señalar que el tratamiento de los datos de carácter personal en registro de bancos de datos por organismos públicos o por particulares se debe sujetar a su texto. En la especie, la conducta de ambas entidades vulnera abiertamente su inciso 2° del N°1 que señala como límite cualquier actuación en el contexto de dicha ley que atente contra los derechos fundamentales de los titulares de los datos. A mayor abundamiento, el artículo 9 de la misma ley prohíbe expresamente el tratamiento de datos personales para fines distintos a los tenidos a la visita para recolectarlos, con la sola excepción de que provengan de fuentes que no sean de acceso púbico, excepción que, en la especie no concurre, toda vez que dichos datos, claramente, provienen de fuentes privadas. Además, esta misma ley, en el artículo 7 obliga a quienes trabajan con datos personales, tanto en organismos públicos como privados, guardar los datos que provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público, como ocurre en la especie. A mayor abundamiento SS. I. esta misma prohibición se encuentra también presente en la letra a) del artículo 61 del DFL 29 del año 2005 sobre Estatuto Administrativo. 2.- Conforme a lo establecido en el N° 4 del Artículo 19 de la Constitución Política de la República, esta garantiza a todas las personas la Igualdad ante la ley. Esta norma prohíbe a la ley y a cualquier autoridad establecer diferencias arbitrarias. En consecuencia, el derecho fundamental que le fue conculcado a 437.703 trabajadores en la categoría de dependientes que, obrando de buena fe y en la convicción de que eran titulares de un beneficio ofrecido por el Estado, optaron por participar en el proceso de postulación para la entrega del aporte Fiscal y que hoy día están siendo sometidos a un proceso indebido por hechos en que ni siquiera se les puede atribuir responsabilidad alguna, han sido víctimas de un acto arbitrario e ilegal que, a todas luces vulnera esta garantía constitucional. 3.- Conforme al Artículo 19 N° 2 de la CPR, “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado el alcance de esta garantía constitucional, y a manera ejemplar puede señalarse una Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, la cual precisa: "Que, por lo que toca a la igualdad ante la ley, es útil dejar en claro que ella requiere una aplicación a todos los habitantes de la república de manera uniforme y sin discriminaciones injustas o arbitrarias en cuanto a su interpretación, valoración y alcance de sus efectos jurídicos e impide establecer estatutos legales diferentes, atendiendo a razones de raza, condición social, estirpe, fortuna, religión, ideología u otros atributos estrictamente particulares". Al respecto solo baste señalar que la desigualdad de trato entre los funcionarios públicos y las demás personas implica establecer estatutos legales diferentes para unos y para otros trabajadores, más aún cuando la conducta final del recurrido obedece a una serie de irregularidades e infracciones a diversos cuerpos legales que deslegitiman absolutamente su actuar. III.- CONCLUSIONES. Se puede concluir que de la relación de los hechos queda en evidencia la responsabilidad del SII y la inocencia de todos los trabajadores dependientes respecto de su participación culpable en el proceso de postulación al Bono Clase Media, lo que ha motivado a este recurrente a requerir la intervención jurisdiccional de vuestro Ilustrísimo Tribunal, a fin de se restablezca el imperio del derecho en razón de las vulneraciones a las siguientes garantías constitucionales: 1.- Artículo 19 N° 2. “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Al respecto, cabe señalar que el crear una categoría especial de sujetos activos de un hecho constitutivo de un ilícito que aún se investiga en sede administrativa, darles un trato desigual, arbitrario e ilegal y, además, distinto al de otras personas que habiendo igualmente recibido este bono a título de aporte fiscal en las mismas condiciones, por los mismos medios y participando de un único proceso de postulación, constituye una abierta vulneración al derecho contenido en el N° 2 del artículo 19 de la CPR, que autoriza la intervención de vuestro alto tribunal a fin de que proteja debidamente a mi representado como afectado. 2.- Articulo 19 N° 4. “Respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de las personas y de su familia”. Este derecho fundamental hoy se ve conculcado por la existencia de un sumario administrativo instruido en contra de mi representado sin motivación alguna, toda vez que los actos que supuestamente le dan origen emanan del SII y no de este recurrente ni de alguno de los 437.703 trabajadores a quienes se les imputan ilegitímenme hechos ajenos a su autoría.

Por ello, pide que en virtud de lo expuesto, artículo 20 y N° 2 y 4 del artículo 19 de Nuestra Carta Fundamental, disposiciones legales invocadas y demás pertinentes, solicita se sirva tener por interpuesta acción de protección constitucional en contra de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, por actos vulneratorios de derechos fundamentales, declararlo admisible y, en definitiva, acogerlo, declarando que se anule el sumario administrativo en contra de su representado, con expresa condenación en costas. Acompaña antecedentes.

Que, a su turno, informa la recurrida, señalando lo siguiente: el recurso fue interpuesto por Don nombre reservado, en representación de nombre reservado, funcionario de Gendarmería de Chille, Administrativo, en calidad jurídica de Contrata, Grado 18 E.U.S, actualmente desempeñando sus funciones en el Centro de Reinserción Social de Temuco. La fundamentación del recurso se basa en supuestos actos ilegales y/o arbitrarios realizados por la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, solicitando se declare la vulneración de los derechos constitucionales consignados en los numerales 2 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política, disponiéndose la declaración de anulación del sumario administrativo en contra de nombre reservado. Expone el recurrente en su libelo, un relato circunstanciado de la forma en que realizó el procedimiento de cobro del Aporte Fiscal indicado en la Ley N° 21.252, alegando una serie de falencias y errores por parte del Servicio de Impuestos Internos, hechos que nada dicen relación con Gendarmería de Chile. Ahora bien, respecto a la supuesta conducta ilegal y arbitraria de Gendarmería de Chile, expone que nombre reservado con fecha 26 de noviembre de 2020, fue citado a la Dirección Regional donde es informado que se le ha instruido un Sumario Administrativo por haber solicitado el aporte fiscal, agregando que lo anterior, demuestra un mal uso de información privada, utilizando esta para crear un nuevo sujeto activo de una conducta constitutiva de un delito no tipificada ni sancionada por ninguna ley de la República. Respecto a este punto, es dable señalar que la mera comunicación de que se está desarrollando un Sumario Administrativo, que es una Investigación para esclarecer hechos y establecer posibles responsabilidades administrativas, en ningún caso dicho acto le pueda acarrear algún perjuicio, máxime si dicho proceso está encaminado primeramente a dilucidar hechos y eventualmente establecer posibles responsabilidades. Agregar que esta autoridad regional al tomar conocimiento de un hecho que eventualmente sea constitutivo de una infracción administrativa, que fue lo que ocurrió en el caso en cuestión, a través del envió del correo electrónico por parte de la Oficina de Responsabilidad Funcionaría de la Unidad de Fiscalía de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile de fecha 04 de Noviembre de 2020, se encuentra en el imperativo legal de iniciar el procedimiento administrativo correspondiente, ya sea Investigación Sumaria o Sumario Administrativo, conforme a lo indicado en el Art. 128 y 129 del Estatuto Administrativo y este proceso se encuentra debidamente reglado en este cuerpo legal, existiendo las oportunidades procesales correspondientes para que el funcionario investigado cuente con los resguardos propios de un debido proceso. Señalar que conforme lo establece el Art. 137° Inc. 2o del Estatuto Administrativo "El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa", norma que deja de manifiesto que Gendarmería de Chile se encuentra en la obligación de mantener en resguardo toda información que emane producto de un Sumario Administrativo. La alegación que crea un nuevo sujeto activo de un delito, no es de competencia de Gendarmería de Chile el investigar hechos que eventualmente puedan ser constitutivos de delito, sino que, lo que es de su competencia es investigar posibles infracciones administrativas, esto quiere decir, incumplimientos a alguna obligación funcionaría debidamente indicada en algún cuerpo legal y/o reglamentario que rija a nuestra Institución. En cuanto a la supuesta vulneración del Art. 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental, en cuanto al derecho de igualdad ante la ley, señalar que en nuestro ordenamiento, esta garantía ocupa el lugar más destacado luego del derecho a la vida, al consagrarse en el N° 2 del artículo 19, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, aunque como dice el Profesor Fernández Concha, se trata de una igualdad en la ley. Ahora bien, la igualdad ante la ley apunta no al contenido de la ley sino que en cuanto a su aplicación, sea por parte de la autoridad administrativa o de cualquier agente, en el sentido que dicha aplicación debe ser igualitaria. El primer acto para poder determinar si hay igualdad o discriminación arbitraria en un acto o norma, es el ejercicio del "agrupamiento de los iguales." Así, se dispondrá de forma similar para aquellos que se encuentren en las mismas circunstancias, y diferente para aquellos que no lo están. Existe consenso en la doctrina nacional en el contenido de la garantía, cuya fuerza jurídica es tal, que debe ser respetada no sólo por cualquier autoridad pública, sino por el legislador e incluso por el Poder Constituyente. Los conceptos o ideas de la garantía de la igualdad ante la ley se sirven simultáneamente del concepto de "discriminación arbitraria", para de esa forma, definir la igualdad negando o prohibiendo lo que se entiende por discriminación arbitraria. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley a cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma situación". Conforme a lo argumentos vertidos, al Sr. nombre reservado no le ha sido conculcado dicho derecho, ya que como indica el mismo recurrente, ha sido a 437.703 trabajadores dependientes, que hoy están siendo sometidos a un proceso, por lo que la ley ha sido aplicada de manera igualitaria a dicho grupo de trabajadores, lo que se traduce en el "agrupamiento de los iguales" concepto reseñando en los párrafos precedentes. Agregar que es evidente, que efectivamente existen estatutos legales diferenciados entre los funcionarios públicos y el resto de la ciudadanía, pero dicha diferencia no tiene el carácter de arbitraria, sino que está dirigida a resguardar la importancia y trascendencia de la función pública.

Con respecto a la vulneración al Art. 19° N° 4, el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de su persona y su familia, por existir un Sumario Administrativo en contra del Sr. nombre reservado sin motivación alguna, agregando que los actos supuestos que le dan origen provienen del Servicio de Impuestos Internos y que se imputan ilegítimamente a su autoría. Indicar respecto a este punto, que la Dirección Regional de Gendarmería, con el sólo hecho de iniciar un Sumario Administrativo, no ve de qué manera se trasgrede este derecho, máxime si durante este proceso administrativo rige la obligación de mantener secreto. Agregar que en ningún caso existe una atribución de responsabilidad hacia el Sr. nombre reservado, solo se trata de una investigación, que como ya se indicó busca dilucidar hechos y eventualmente responsabilidad administrativa. Es importante hacer mención que este Sumario Administrativo aún se encuentra en etapa indagatoria, por lo que aún está en su etapa primaria, esto quiere decir en tomas de declaraciones, solicitud de documentos, y todas aquellas diligencias que disponga el Fiscal Administrativo para establecer los hechos, por lo que no existe afectación, ni agravio alguno al Sr. nombre reservado.

Por todos los argumentos vertidos en el presente Informe, la Dirección Regional de Gendarmería de Chile, Región de la Araucanía, no ha conculcado, ni afectado derecho constitucional alguno al recurrente, sólo ha hecho uso de una facultad privativa contemplada en norma legal para investigar y esclarecer hechos y determinar posibles responsabilidades administrativas producto de una potencial comisión de una infracción administrativa.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: El recurso de protección de garantías constitucionales contemplado en el artículo 20 de la Carta Política de la República constituye jurídicamente una acción de manifiesta naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe su desempeño.

En la especie, se invoca la perturbación del derecho a la igualdad ante la ley y al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la personas y su familia, causado por el hecho de iniciarse en contra del recurrente un sumario administrativo, sin fundamento alguno, únicamente sustentado en que el mismo solicitó el bono de clase media COVID-19, en circunstancias que desconocía la prohibición que pesaba sobre los funcionarios de Gendarmería al respecto. Añade que la página del SII no permitió efectuar cambios en la información inicialmente cargada, por lo que dicha institución también tiene responsabilidad en los hechos que actualmente se están investigando. Enfatiza además, que el SII y Tesorería General de la República entregaron información de carácter sensible y privada sobre sus ingresos, lo cual es utilizado hoy por Gendarmería, para iniciar esta indagación en su contra.

Segundo: Que, por su parte, la recurrida alega que el Director Regional de Gendarmería se encuentra plenamente facultado para iniciar una investigación administrativa, máxime si desde la Unidad de Fiscalía de la Dirección Nacional se le han remitido los antecedentes, que dan cuenta de actos que podrían eventualmente constituir faltas a la probidad administrativa por parte del recurrente, quien solicitó un bono al cual no puede acceder por instrucción institucional. En este punto, el recurrido enfatiza que Gendarmería recibió esta información desde el mando central, por lo que tiene el imperativo legal de iniciar, en todos los casos semejantes, sumarios administrativos. Agrega que como institución no han divulgado datos personales respecto de los funcionarios, por lo que malamente se les puede imputar el hecho de afectar las garantías constitucionales señaladas en el libelo por el actor.

Tercero: Que, de los antecedentes expuestos, fluye que lo impugnado en la presente acción de protección, es el hecho de iniciarse por parte de Gendarmería una investigación, lo cual por sí mismo no puede resultar ilegal, desde que, por un lado existe la facultad legal para ello, y por el otro, considerando que la misma se encuentra recién en etapa indagatoria, sin que pueda tacharse su tramitación de arbitraria o contraria a derecho, por el sólo hecho de encontrarse en curso, no existiendo alegaciones por parte del actor en cuanto a una ritualidad defectuosa.

Por otra parte, el recurrente no ha reclamado que en dicha indagatoria, se haya contravenido lo establecido en el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, que dispone que dicha investigación, es en la primera etapa, secreta, al señalar: “… El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos…”.

Conforme a lo anterior, es claro que el supuesto fáctico en que descansa lo peticionado por el recurrente, no comparece en los hechos.

Cuarto: Que, de lo anterior, además se sigue que no hay afectación a los derechos constitucionales del recurrente, desde que no se le ha dado un trato desigual, pues los demás funcionarios públicos en la misma situación,- ya tantas veces referida,- también están actualmente sometidos a un proceso de investigación, por lo que no es posible vislumbrar un atentado a la igualdad ante la ley.

Por su parte, y como ya se consignó anteriormente, tampoco es posible achacarle a Gendarmería una vulneración a la vida privada o a la honra de las personas, al no haberse acusado a la misma institución de haber filtrado a terceros información contenida en el sumario administrativo.

Finalmente cabe señalar, que de los antecedentes aportados por ambas partes, es posible apreciar que la decisión adoptada por la autoridad, en cuanto a sumariar a los funcionarios involucrados en estos hechos, aparece debidamente fundada y posee razonabilidad, por lo que dicho actuar no es fruto de un mero capricho.

Quinto: Que, conforme se ha venido razonando, en la especie, faltan los supuestos de hecho que puedan justificar la procedencia del recurso de protección, cual es la existencia de un acto o una omisión que pueda calificarse de arbitraria o ilegal, lo que determina que el recurso interpuesto debe ser necesariamente rechazado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso deducido en favor don nombre reservado, sin costas, en razón de haber tenido motivos pasibles para litigar.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° Protección-12444-2020.(jog)