nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, trece de febrero de dos mil veinticuatro.

Vistos:

A folio 1, comparece don nombre reservado, de nacionalidad haitiana, soltero, trabajador a contrata, cédula nacional de identidad N.°.RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra del Servicio de Migraciones representado por don LUIS EDUARDO THAYER CORREA cédula nacional de identidad N.°.RUT reservado, domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, por su omisión ilegal y arbitraria en cuanto a pronunciarse sobre la solicitud de Permanencia Definitiva, efectuada por la parte recurrente el día 6 de julio de 2022 Antecedentes de hecho:

1. Afirma que presentó su solicitud de residencia definitiva, con fecha 21 de julio de 2022.

2. Que, con fecha 27 de junio del año 2023, transcurrido más de un año desde la presentación de dicha solicitud, no habiendo respuesta en ningún sentido por parte del servicio de migraciones, envió de una carta a través de correo electrónico, en el que expresa su preocupación respecto del estado actual del trámite en proceso, pidiendo se le den noticias al respecto. Misiva que actualmente sigue sin tener respuesta.

3. Ante tal eventualidad concurre personalmente a las oficinas de servicio de migraciones de la ciudad de Temuco el día 7 de julio, y que en aquella visita tampoco obtuvo respuesta clara de la situación actual de su trámite por parte del funcionario, indicándole éste que cualquier consulta al servicio debía hacerlo por medio de correo electrónico.

4. En este sentido, produce particular menoscabo no contar con un documento formal que permita acreditar la residencia regular en el país, ya que se expongo a escenarios más lesivos aún; en este sentido, toma particular relevancia que su cedula de identidad se encuentra vencida, lo que constituye un trato gravemente pernicioso en cuanto la desigualdad que imprime, además de los riesgos que ello supone.

5. Que de esto devienen otros hechos que en la práctica le son perjudiciales, tales como desigualdad e injusticia por ser tratado un ciudadano de segunda categoría, no pudiendo optar con los documentos que den cuenta de mi situación regular en el país, como lo es la cédula de identidad. Lo que genera situaciones de gran incomodidad ante personas que cuestionan su regularidad en el país, no teniendo la documentación necesaria para aclarar la situación, teniendo que resignarse ante tales situaciones. Generando hechos de discriminación con entidades bancarias, educacionales, municipales, de telecomunicaciones, FONASA, Cajas de Compensación, arrendadores y empleadores, que como es natural, exigen a lo menos cedula de identidad vigente.

6. Que de las situaciones relatadas se han repetido reiteradas ocasiones en el tiempo, lo que le ha llevado a interponer el actual recurso.

7. Que la acción deducida en autos es producto de la demora y siendo más específico de las diferencias jurídicas, y no de la situación irregular en la que se encuentra actualmente. Situación que se produce por no contar con una visa o cedula de identidad vigente; lo cual afecta su diario vivir y lo pone en una situación ilegalmente desigual.

8. Como se desprende de lo ya relatado, su situación no es producida por un caso fortuito o por fuerza mayor, situaciones que excusarían al Servicio de Migraciones de cumplir con las reglas del procedimiento administrativo.

9. Hace presente que, producto de una relación que perdura hasta la actualidad con doña nombre reservado, chilena, cedula nacional de identidad número RUT reservado, nace mi pequeña hija, nombre reservado, también chilena, cedula nacional de identidad número RUT reservado.

10. Que además de las vivencias ya relatadas, su situación particular pone en riesgo uno de los principios que rigen el derecho migratorio, que como lo es el derecho a la reunificación familiar, toda vez que queda en entredicho mi estadía en el país, y que eventualmente pudiera devenir en su expulsión.

El Derecho:

1. Cita el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

2. Por cuanto, como se deduce de esta presentación se ha visto afectado mi derecho de igualdad ante la ley, que está consagrada en el articulo 19 N° 2 de la Constitución.

Respecto a cómo este derecho se me ha vulnerado es preciso señalar que:

i. La ley N°21.325 es la que regula la extensión de visas en chile y que, en su articulado no menciona la duración del trámite en comento, quedando como norma supletoria las reglas contenidas en la ley N°19.880, la cual regula las bases de los procedimientos administrativos, las cuales se aplican a los actos realizados por los órganos de Administración del Estado, así fue declarado en la Sentencia de la Corte Suprema, en la causa Rol N°256-2009, de fecha 11 de mayo del 2011 ii. Que sus artículos 4,7,8 y 14 la ley N°19.880 consagra los principios de celeridad, economía procedimental, conclusivo e inexcusabilidad.

iii. Así mismo el artículo 24 de la ley N°19.880 establece que “Las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los 20 días siguientes, contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará origen a responsabilidad administrativa.”.

iv. Que, tampoco es el caso establecido en el articulo 27 de la ley 19.880, donde establece al caso fortuito o fuerza mayor como causales que liberan a los órganos administrativos de exceder el plazo de 6 meses en la ejecución de sus procedimientos, desde que se da inicio hasta la resolución que lo da por terminado.

3. Expuesto los puntos anteriores, quedan manifiestas las siguientes situaciones: 1) que su solicitud se encuentra en situación de ser resuelta según el artículo 24 de la ley N°19.880; 2) que desde el inicio del trámite ya han transcurrido más de 6 meses, y; 3) considerando los puntos anteriores, el servicio no ha cumplido con los principios de: celeridad, economía procedimental e inexcusabilidad, al dilatar injustificadamente mi solicitud.

Cita el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República y agrega que en su facultad interpretar la Ley, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Coihaique, en el fallo del 23 de noviembre del 2007, Rol N°38-2007, respecto de la igualdad ante la ley señala que: “la normativa jurídica debe ser igual para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares y supone que todos los habitantes gocen de los mismos derechos protegiendo éstos; dice relación a los bienes jurídicos y valores humanos de carácter político y social, sin establecer diferencias por atributos de orden particular y que la norma legal, al respetar esta garantía, debe tener caracteres de generalidad sin que sea posible la discriminación arbitraria.”.

Así las cosas, queda de manifiesto que la entidad recurrida en autos me ha puesto en una situación desventajosa en esta materia, producto de su omisión ilegal y arbitraria respecto de las demás personas que recurren a dicho servicio a realizar la misma solicitud, en virtud de los principios ya expuestos en concordancia del articulo 19 N°2 de la Constitución. Situación que merece la protección que puede y debe brindar esta Ilustre Corte de Apelaciones Cita jurisprudencia.

5. Se puede concluir entonces, que la parte recurrida ha actuado de forma ilegal, toda vez que su omisión, al dilatar el procedimiento de Residencia Definitiva solicitado por el recurrente, más allá de lo que la ley de la materia establece, y que por lo menos amenaza el derecho de igualdad ante la ley que establece la Constitución en su artículo 19 N°2; En similares términos se refiere el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 26 que transcribe y, que en similares condiciones también lo ha establecido la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 10, tratados que han sido ratificados por Chile y, que en virtud del artículo 5° inciso final de nuestra Constitución, pasa a ser parte de nuestro derecho interno.

6. En virtud de lo antes expuesto, debo hacer mención la tardanza en la tramitación de su Residencia Definitiva, pone en riesgo el principio de Reunificación Familiar, esto ya que profundiza en mayor medida el estado de incertidumbre jurídica en el que se encuentra al no tener documentación que acredite su estadía permanente en el país, perjudicando eventualmente la relación continua y permanente con su hija que está regulado en la ley.

Que el artículo 19 de la ley 21.325, establece: “Los residentes podrán solicitar la reunificación familiar con su cónyuge o con aquella persona que mantenga una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, padres, hijos menores de edad, hijos con discapacidad, hijos solteros menores de 24 años que se encuentren estudiando y menores de edad que se encuentren bajo su cuidado personal o curaduría, debiendo el Estado promover la protección de la unidad de la familia Las solicitudes de reunificación familiar de niños, niñas y adolescentes con extranjeros residentes se tramitarán de manera prioritaria.”.

Se puede establecer entonces que la omisión en la que recae la parte recurrida, atentaría con dicho principio, por entenderse, a contrario sensu, que la falta de actividad manifiesta, que produce la demora en la resolución de mi solicitud, pondría en riesgo mi estadía en el país, o por lo menos, me pone en un estado de irregularidad que puede devenir en mi expulsión. Que como señale anteriormente, en conformidad a las leyes que rigen los plazos en que debe tramitarse los procedimientos administrativos, no han sido respetadas.

Que lo anterior también atenta con lo establecido en el artículo 27 primer inciso de la ley 21.4300 que al respecto señala “Derecho a vivir en familia. Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a vivir en familia, preferentemente en la de origen, y completar así su adecuado desarrollo. El Estado tiene el deber de velar por la protección y consideración de la familia del niño, niña o adolescente, cualquiera que sea su composición. […]”, por cuanto, como ya mencioné, pone en riesgo la posibilidad de vivir o por lo menos tener una relación con mi hija.

7. Que este recurso también es útil para resguarda lo dispuesto en el artículo 19 en su numeral 16 de la Constitución.

Cita el artículo 19 N° 16 y alega que dicho derecho le es vulnerado, toda vez que el estado en el que me deja la demora del servicio recurrido, le imposibilita para encontrar un trabajo mejor remunerado, por cuanto una de las exigencias en los lugares donde ha aplicado para contratación, se exige de forma preliminar contar con la documentación al día.

Cita jurisprudencia.

8. Que el hecho de que haya presentado esta acción, no comprende un acto de querer sacar ventaja respecto de la institución recurrida, sino más bien busca resguardar su derecho a la igualdad ante la ley.

Pide tener deducido el presente recurso de protección de garantías constitucionales, contra el SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES (continuadora legal del Departamento de Extranjería y Migración), representada legalmente por su Director Nacional, don LUIS EDUARDO THAYER CORREA, ya individualizado; acogerlo a tramitación y, previo oír a las partes, se sirva acogerlo en todas partes, declarando y resolviendo:

1. Que la recurrida ha incurrido en una omisión ilegal y arbitraria respecto mi persona, en forma constante y al menos hasta el día de interposición del presente recurso, al no pronunciarse ni otorgar la Residencia Definitiva, lo que ha conculcado o amenazado infringir su derecho fundamental de igualdad ante la ley y el derecho a la libertad laboral consagrados en el artículo 19 N°2 y N°16 respectivamente de la Constitución Política de la República, 2. Que, en consecuencia, se ordena a la recurrida pronunciarse inmediatamente respecto la solicitud de Residencia Definitiva hecha por mi parte; otorgándola, proveyéndole de todos los certificados y estampados que correspondan hasta que obtenga efectivamente su cédula de identidad y disponiendo toda otra medida que se estime pertinente para reestablecer el imperio del Derecho, y 3. Que se condena en costas a la recurrida.

Acompaña a su recurso los siguientes documentos:

1) Certificado que acredita el pago realizado a la Tesorería General de la República con fecha 30 de noviembre del 2022, por la suma de $103134 (ciento tres mil ciento treinta y cuatro pesos).

2) Certificado de Nacimiento de nombre reservado.

3) Certificado de Recepción de consulta n°66091039, extendido por el Servicio Nacional de Migraciones.

4) Correo electrónico enviado con fecha 27 de junio del 2023.

5) Certificado de “Ampliación de Certificado de Residencia Definitiva en Tramite” extendido por el SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, en virtud de la solicitud de residencia definitiva N°51481889.

6) Carola de Registro Social de Hogares.

A folio 6, evacúa informe la abogada doña Valentina Vera Nazal, por el Servicio Nacional de Migraciones, en los siguientes términos:

Que, por este acto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Acta Nº94-2015 dictada por la Excma. Corte Suprema que fija el texto refundido del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales (en adelante, el “Auto Acordado”), y de acuerdo a la jurisprudencia reciente aplicable al caso concreto, solicita que al momento de examinar la presente acción declare su inadmisibilidad, pues la misma no reúne los más básicos requisitos que la Constitución Política de la República y el Auto Acordado exigen para su admisión a trámite. Lo anterior, dado que la acción de protección impetrada incurre en diversos vicios que impiden que pueda ser acogida, dado que no existe alguna vulneración ni siquiera en grado de amenaza, de las garantías fundamentales alegadas que sea consecuencia de alguna conducta desplegada por el Servicio Nacional de Migraciones.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En forma previa a desarrollar los vicios de los cuales adolece la acción protección deducida, y que deben derivar en su inadmisibilidad, cabe hacer presente consideraciones fundamentales que permiten efectuar un adecuado contexto a los hechos descritos por la recurrente.

En el presente recurso de protección se alega la supuesta configuración de una omisión arbitraria o ilegal por no dictar esta autoridad un acto terminal respecto a la solicitud de residencia definitiva de la contraria, y que dicha omisión generaría por sí sola una supuesta vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En ese contexto, no podemos obviar las sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema, en causas ROL N° 115.064-2022 y 115.368-2022, ambas de fecha 20 de marzo del presente, que cita.

Como podemos observar, no existe alguna en los hechos un acto u omisión que pueda ser calificado como ilegal o arbitrario y que vulnere las garantías fundamentales de la contraria, ni aún en grado de amenaza, y que pueda ser tutelada mediante la presente acción de protección. Así, la materia de la presentación de la contraria excede con creces la tutela cautelar que es propia del recurso de protección por lo que, en virtud de la jurisprudencia reciente, la presente acción debe ser declarada inadmisible.

II. RESPECTO DE LA EFICACIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEDUCIDA La eficacia del recurso de protección se asocia con su carácter cautelar, en tanto su finalidad es restablecer el imperio del derecho en caso de constatarse la amenaza, perturbación o privación de una garantía fundamental. Por lo mismo, si el acto u omisión que funda su interposición es considerado por la Excma. Corte Suprema que no hay existencia de vulneración alguna, ni aún en grado de amenaza, la tutela cautelar requerida del órgano jurisdiccional pierde su eficacia, puesto que no existe derecho cuyo imperio deba ser reestablecido.

III. NO HAY EJERCICIO DE UN DERECHO INDUBITADO Como bien se sabe, es un requisito básico del recurso de protección es la existencia de un derecho indubitado en su efectividad, alcance y contenido.

Consecuentemente, en el examen de admisibilidad de un recurso de protección debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, pues la presente es una acción cautelar, destinada a la tutela de derechos de carácter indubitado. Así, resulta improcedente declarar admisible la presente acción de protección, toda vez que no hay existencia de alguna vulneración que pueda ser cautelada por esta vía.

Además, es dable señalar que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cedula de identidad ante cualquier entidad pública o privada.” (Sentencias pronunciadas por la Excma. Corte Suprema, en causas ROL 115.064-2022 y 115.368-2022, ambas de fecha 20 de marzo de 2023.)

Así las cosas, podemos observar que dicha acción debe ser declarada inadmisible al no existir alguna arbitrariedad o ilegalidad por esta autoridad, ni aún en grado de amenaza.

Pide se declare la inadmisibilidad del recurso de protección de autos, por los argumentos ya expuesto al no cumplir los requisitos que establece la Constitución Política de la República y el Auto Acordado exigen para su admisión a trámite, así también la jurisprudencia reciente en la materia.

Alega también la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que el presente recurso de protección se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados.

Cita el considerando undécimo de las sentencias individualizadas.

En dicho sentido la recurrente ha errado al intentar su recurso de protección en contra de esta autoridad en atención a que, no ha vulnerado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales incoados por la recurrente, todo esto conforme a los artículos 38, 43 y 45 de la Ley N°21.325, por lo que mal podría ser esta autoridad el legitimado pasivo de la acción que se emprende.

En efecto, esta autoridad conforme a la normativa por la que rige en ningún momento ha dejado en un estado de indefensión migratoria a la recurrente, procurando mantener su regularidad migratoria en el país que le permita realizar cualquier actividad lícita y desplazarse libremente sin que exista alguna limitación dentro de nuestro país.

Como bien es sabido para que un Recurso de Protección sea acogido, es necesario que, por parte del recurrido, exista una acción u omisión ilegal o arbitraria. En este sentido, y de acuerdo a los antecedentes que señala el presente recurso, y la jurisprudencia emanada por la Excma. Corte Suprema es claro que esa supuesta omisión, que se estima por la contraria como vulneratoria de derechos fundamentales no existe ni tampoco es posible sostener que es obra del Servicio Nacional de Migraciones, ya que la normativa vigente y los instrumentos que ella regula permiten a la recurrente residir en Chile sin ninguna restricción ni limitación, salvo el respecto de la Constitución y la ley como cualquier otro habitante de la República.

Pide acoger la excepción de falta de legitimación pasiva por los argumentes expuestos.

En cuanto al fondo, señala lo siguiente:

I. ANTECEDENTES DE HECHO Con fecha 21.07.2022, el recurrente solicitó ante esta autoridad, el beneficio de la residencia definitiva, mediante la solicitud N° ID 51481889 La solicitud del recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de resolución II. ANTECEDENTES DE DERECHO 1. EN CUANTO AL BENEFICIO DE LA RESIDENCIA DEFINITIVA:

Señala que el artículo 78 de la Ley N° 21.325 define lo que se entiende por residencia definitiva y que el artículo 37 le entrega al Servicio la función de otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia definidos en esa ley, con excepción de aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores.

2. EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE RESIDENCIA DEFINITIVA Y LAS NORMAS PROTECTORAS DE LA LEY N° 21.325 Como bien se ha expuesto en el primer acápite de esta presentación, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

La Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería ha establecido una serie de normas protectoras, que tienen por objeto asegurar el legítimo ejercicio de los derechos de todos los extranjeros solicitantes de un permiso de residencia definitiva. En efecto, en virtud de los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la norma individualizada, todo ciudadano extranjero que ostente un certificado de residencia definitiva en trámite mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional.

Por un lado, el artículo 38 de la Ley N° 21.325 protege la libertad personal y la seguridad individual de todos los extranjeros que ostentan un certificado de residencia en trámite, determinando que son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia.

En segundo lugar, los extranjeros residentes en Chile también pueden acreditar su condición migratoria regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente.

Finalmente, y vinculado a lo anterior, la Ley N° 21.325, en su artículo 43 inciso final, protege el legítimo ejercicio de los derechos de los extranjeros al establecer, de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjeros, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

La protección jurídica otorgada a los extranjeros migrantes por las normas de la Ley N° 21.325 ya individualizadas ha sido expresamente reconocida por la Excelentísima Corte Suprema. Es fundamental citar en el caso de autos la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol N° 115064-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre la apelación de un recurso de protección de idéntica naturaleza al de autos.

En efecto, dicho recurso fue conocido previa vista de la causa, de forma extraordinaria, por nuestro Tribunal Supremo, con el objeto de otorgar un pronunciamiento jurisprudencial definitivo sobre la materia de autos, la cual, hasta el momento, había producido una abundante y a veces dispersa jurisprudencia por parte de nuestros tribunales superiores de justicia, a consecuencia del evidente incremento de la interposición acciones constitucionales de esta naturaleza en los últimos años.

Así, la sentencia citada, en sus considerandos Quinto y Sexto, determina, por un lado, que la nueva Ley de Migraciones ha establecido normas que tienen por objeto proteger al extranjero migrante que ha solicitado un permiso de residencia ante esta autoridad:

Acto seguido, en su considerando Séptimo, la Excelentísima Corte Suprema ha entendido que las normas protectoras de la Ley N° 21.325, especialmente su artículo 43, que establece la prórroga de la cédula de identidad para extranjeros, impiden que el extranjero migrante se vea vulnerado en sus garantías fundamentales por el mero estado de pendencia de una solicitud de permiso de residencia. Así, la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros asegura la posibilidad de estos de ejercer todos los derechos asegurados en la Constitución y las leyes, y que derivan de su condición migratoria regular.

Pues bien, en el caso de autos, el recurrente mantiene una solicitud de residencia definitiva en trámite, puede acceder a un certificado que acredita dicha condición y posee una cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, se encuentra plenamente vigente por el sólo ministerio de la ley, mientras su solicitud se encuentre en estado de trámite.

Mantiene entonces la contraria, a la fecha de este informe, condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

3. EN CUANTO AL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY N° 21.325 POR PARTE DE TERCEROS Si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales. 13 El Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento efectivo de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

El primer Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero, órgano fiscalizador de las entidades enumeradas en el artículo 3 de la Ley N° 21.000.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido al órgano público fiscalizador de las instituciones bancarias y financieras que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

El segundo Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excelentísima Corte Suprema, como el órgano público que ejerce la superintendencia directiva, correccional y económica de los notarios, conservadores y archiveros de todo el territorio nacional.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido a S.S. Excma., para que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades, como auxiliares de la administración de justicia, a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

El tercer Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud, órgano fiscalizador de las entidades enumeradas en el artículo 107 del DFL N° 1, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469.

En dicho Oficio, el Servicio Nacional de Migraciones ha requerido al órgano público fiscalizador de las instituciones de salud previsionales y en general a los prestadores de salud públicos y privados, para que imparta las instrucciones pertinentes a dichas entidades a fin de que den estricta aplicación al artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325.

Así, el Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Cabe destacar que la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo ya citado, también ha reconocido la situación descrita en este capítulo. En su considerando Undécimo, el Tribunal Supremo, en primer lugar, ha determinado que el Servicio Nacional de Migraciones no es la entidad pasivamente legitimada para ser sujeto de una acción de protección por el desconocimiento de la norma migratoria vigente.

Por otro lado, y con el objeto de colaborar con los organismos de la Administración Pública con el cumplimiento efectivo de una ley de la República, ordenó remitir dicha sentencia a una serie de reparticiones públicas como: del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión del Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo.

4. RESPECTO A LA LEY DE PRESUPUESTO PARA EL SECTOR PÚBLICO 2023, LEY N°21.516.

Es también pertinente indicar que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se ha hecho mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”. Con esto podemos ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones.

De esto podemos, desprender que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

5. EN CUANTO A LA DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

Según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello, por sí solo, implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo “no fatal”, esto es, un plazo referencial y prudencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, además a su respecto no se ha establecido la sanción de caducidad.

La Excelentísima Corte Suprema, en la sentencia ya referida en capítulos anteriores de esta presentación, también ha decidido zanjar la discusión sobre la naturaleza del plazo establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, confirmando la tesis de este Servicio de que dicho plazo no es de naturaleza fatal para la Administración. Así, transcribe el considerando décimo.

Cabe reiterar lo ya dicho por esta parte en esta presentación, en cuanto a la relevancia de lo dictaminado por nuestro Tribunal Supremo en la comentada sentencia, debido a que la materia discutida en ella es idéntica a la de la presente causa. Por lo demás, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

“Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.”

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa, máxime cuando es pacífico que ha dado tramitación legal a la solicitud de residencia definitiva recibida, sustanciando su tramitación, dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

6. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEDUCIDA NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA SU INTERPOSICIÓN La acción de protección ha sido establecida como una acción constitucional, de naturaleza cautelar y de tramitación desformalizada, cuya interposición solamente es admisible verificándose una conducta que cumpla con dos requisitos copulativos: que sea una (i) conducta ilegal o arbitraria, y (ii) que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

La pretensión de la contraria, manifestada en la presente acción de protección, es identificar la demora de la resolución de su solicitud de permiso de residencia como una omisión por parte de esta autoridad que, por sí sola, traería aparejada una serie de perturbaciones y dificultades en su vida cotidiana y que ha subsumido como una amenaza o vulneración a sus garantías fundamentes. De forma más específica ha identificado conducta la conducta de este Servicio como un atentado en contra de su derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2.

La consecuencia lógica de todo lo anteriormente expuesto es que la presente acción de protección no puede prosperar debido a que no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición:

i. No existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por este Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración.

ii. Ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

A mayor abundamiento, la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo comentado por esta parte, resolvió finalmente desestimar la acción de protección interpuesta, lisa y llanamente por no existir vulneración de derechos fundamentales, ni aún en su grado de amenaza.

Cabe destacar que las consideraciones contenidas en la sentencia de causa han sido reproducidas en la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol 115368-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, por lo que constituyen un criterio jurisprudencial emitido de nuestro máximo tribunal de justicia, constante y uniforme.

Finalmente, en el evento que S.S. Iltma. entienda que existe alguna vulneración en las garantías de la contraria, por determinar que el estado de pendencia de su solicitud de residencia conlleva un detrimento al legítimo ejercicio de sus derechos ante un organismo público o privado, esta parte viene en reiterar que esta autoridad no es aquella pasivamente legitimada para ser recurrida por dichos hechos.

Cualquier acción jurisdiccional intentada que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra de Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide tener por evacuado el informe requerido en autos, solicitando desde ya el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

Acompaña a su presentación mandato judicial y sentencias de la Excma. Corte Suprema.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, se ha sostenido por la parte recurrente la existencia de una actuación ilegal y arbitraria por parte del Servicio Nacional de Migraciones, atendida la demora en la resolución de la solicitud de permiso de permanencia definitiva. Por su parte, la recurrida ha sostenido la inadmisibilidad del recurso, por cuanto la parte recurrente cuenta con una situación migratoria regular, al mantenerse vigente la cédula de identidad. En subsidio, alega la falta de legitimación pasiva, por cuanto las dificultades respecto a la cédula de identidad no corresponde a una actuación realizada por dicho servicio.

Por su parte, la recurrida ha señalado que el procedimiento se encuentran en etapa de resolución, destacando que el actor cuenta con una situación migratoria regular durante la tramitación del permiso y que el plazo de duración del procedimiento administrativo no es fatal, especialmente considerando la situación de la pandemia que afectó a la tramitación de los procedimientos administrativos.

TERCERO: Que, en relación las alegaciones efectuadas por la parte recurrida, es menester, en primer término, consignar que atendido la época en que fue declarado admisible el presente recurso y la oportunidad en que formula dicha alegación, ha precluído su derecho para sostener ello. Luego, en cuanto a la falta de legitimación pasiva, no se alega como una actuación ilegal y arbitraria la calidad en que la parte recurrente se mantiene durante la tramitación de la solicitud, ni la vigencia de la cédula de identidad, sino que más bien la demora injustificada de dicho servicio público en emitir un acto administrativo terminal, de modo tal que corresponde el rechazo de las alegaciones de inadmisibilidad y subsidiaria de falta de legitimación pasiva.

CUARTO: Que, en cuanto al fondo cabe señalar que como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 87.976-2023, existió un cambio de legislación reciente en esta materia, pues de estar regida por el Decreto Ley N°1094 y su Reglamento, actualmente se encuentra sometida a la Ley N°21.325 y al Decreto Supremo N°296 del Ministerio de Interior y Seguridad Pública que contiene el Reglamento de la misma. Dentro de las modificaciones establecidas, el legislador expresamente reguló la situación de la vigencia de las cédulas de identidad durante la tramitación de los procedimientos administrativos de residencia temporal y definitiva, señalando el artículo 43 de la Ley N° 21.325: “Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

QUINTO: Que, en ese orden de ideas, y siguiendo el raciocinio del máximo Tribunal, tanto del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país, es la cédula de identidad. En consecuencia, al mantener la vigencia de dichos instrumentos durante la tramitación del procedimiento administrativo, no puede existir perturbación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, pues no resulta efectivo que el extranjero esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada. Misma situación ocurre respecto al ingreso y egreso del territorio nacional, ya que conforme al artículo 38 de la Ley N° 21.325, no existen limitaciones mientras se encuentra pendiente el procedimiento administrativo, debiendo acreditarse únicamente dicha circunstancia.

SEXTO: Que, de ese modo, habiendo sido asentado que la parte recurrente se encuentra en una situación migratoria regular, en cuanto a la alegación relativa a la demora en la dictación del acto administrativo terminal, cabe señalar que como indica el artículo 27 de la Ley N° 19.880, el plazo de seis meses señalados en dicha disposición no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza, deberá desestimarse la acción.

OCTAVO: Que, sin perjuicio de lo razonado hasta ahora, resulta ser un hecho conocido por todos que existe una problemática que se ha mantenido no obstante la claridad del artículo 43 de la Ley N°21.325, y que se materializa en las dificultades que, otros órganos públicos y/o privados, colocan a los extranjeros en la situación de espera de pronunciamiento del beneficio de permanencia definitiva, cuestión que legitima pasivamente a dichas entidades para ser objeto de esta acción, y no al Servicio recurrido. Sin embargo, atendido el principio de colaboración o cooperación que debe existir entre los organismos públicos, es que esta Corte ordenará en lo resolutivo, que esta sentencia sea puesta en conocimiento de las direcciones regionales del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión para el Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo, quienes deberán distribuirlo entre sus reparticiones y/o entidades fiscalizadas, según corresponda.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I. Que, SE RECHAZA, sin costas, las alegaciones de inadmisibilidad y falta de legitimación pasiva sostenidas por la parte recurrida.

II. Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Sin perjuicio de lo anterior, se ordenar remitir copia de esta sentencia a los organismos indicados en el considerando octavo y para los fines que se indicaron en dicho motivo.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado integrante sr. Reinaldo Osorio Ulloa.

N°Protección-12420-2023. (sac)