SOC. INMOBILIARIA INVERSUR LTDA con SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA REGIÓN DE METROPOLITA

C.A. de Temuco Temuco, nueve de abril de dos mil veintiuno.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que comparece don nombre reservado, factor de comercio, cédula nacional de identidad RUT reservado, en representación de la INMOBILIARIA INVERSUR LTDA, del giro de su denominación, rol único tributario 78.649.640-3, ambos domiciliados en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección contenida en el artículo 20 de la Constitución Política de la República en contra de la SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE LA ARAUCANIA, RUT RUT reservado, Organismo Público descentralizado del Estado, con las funciones de su nombre, representada por doña nombre reservado, cédula nacional de identidad RUT reservado, o por quien lo subrogue, reemplace o haga sus veces, ambos domiciliados en domicilio reservado, siendo los fundamentos del presente recursos los que se exponen a continuación: HECHOS. La sociedad INMOBILIARIA INVERSUR LTDA es dueña de los estacionamientos que se encuentran en el primer piso y subterráneo del edificio Inversur ubicado en domicilio reservado de la comuna de Temuco. El rubro comercial que se explota es el estacionamiento de vehículos que consiste en cobrar una cierta cantidad de dinero proporcional al tiempo que los vehículos quedan resguardados en el estacionamiento. La actividad se desarrolla de manera formal y contamos con patente para el ejercicio de la misma. El estacionamiento cuenta con 2 PISOS, los cuales, en su totalidad pueden almacenar el resguardo de 53 VEHICULOS. I.II Inicio pandemia por COVID-19. Es de público conocimiento que desde el mes de marzo de 2020, nuestro país se encuentra afectado por una grave pandemia, a raíz del virus COVID-19; productor de lo anterior, se adoptaron para nuestros trabajadores todas las medidas para el funcionamiento y seguridad sanitaria, a saber: Alcohol desinfectante para cada uno de los trabajadores, con disponibilidad todos los días, e igualmente disponible para los clientes. Mascarillas, escudos faciales, lentes y guantes para los trabajadores, con disponibilidad todos los días. En el contexto anterior, el estacionamiento siguió funcionando con “normalidad” respetando las instrucciones y medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud de Chile. Posteriormente, el día 28 de marzo de 2020 la comuna de Temuco entro en “fase de cuarentena”, pero sin perjuicio de ello, el estacionamiento de vehículos singularizado precedentemente siguió funcionando – con menor flujo de clientes –, al igual que los distintos estacionamientos de la comuna de Temuco. Durante el transcurso del tiempo, hasta antes de entrar nuevamente con fecha 31 de octubre de 2020 en “fase cuarentena”, el estacionamiento funcionó con los debidos resguardos sanitarios a nuestros trabajadores y clientes, sin reportar hasta la fecha ningún caso de contagio por COVID-19 hasta la actualidad. Situación actual. Según se anticipó, la comuna de Temuco se encuentra en “fase cuarentena” desde el día 31 de octubre de 2020; asimismo, el estacionamiento al cual se ha hecho referencia funcionó con las mismas medidas de resguardo que adquirió al funcionar en la primera fase de cuarentena del mes de marzo de 2020. Sin perjuicio de ello, el día 09 de diciembre de 2020, se presentaron dos individuos en la caseta del estacionamiento ubicado en domicilio reservado, quienes se identificaron ante el trabajador que se encontraba, como fiscalizadores de la Seremi de Salud de la Araucanía, quienes manifestaron al trabajador que el estacionamiento no podría seguir funcionando debido a que no constituye una actividad esencial en la fase de cuarentena, sin exhibir por cierto, la documentación legal que lo acredite; así mismo, advirtieron que en el evento de funcionar al día siguiente se nos cursaría una multa por infringir lo manifestado. Pues bien, frente a la multa que se advirtió sería millonaria, forzosamente se cerró el estacionamiento totalmente desde dicho día hasta la actualidad. Lo anterior, ha provocado un enorme perjuicio económico en el ingreso diario de mi empresa y por tanto en mi propio bolsillo, según explico brevemente: Ingreso diario: El estacionamiento durante el periodo de fase de cuarentena, percibe de forma diario alrededor de $100.000.- Las cuales he dejado de percibir desde el día 09 de diciembre de 2020, no teniendo otro tipo de ingresos. Trabajadores: Lo anterior, dificultará eventualmente el pago de las remuneraciones de sus trabajadores, lo cual además genera un efecto dominó, debido a que estos últimos, deben solventar sus gastos de familia, personales, entre otros.

- Ámbito personal: La actividad que se ejerce ya descrita, es el principal sustento económico personal y de mi familia, y la prohibición de funcionamiento ha implicado una situación económica compleja, que requiere atención urgente para evitar sobre endeudamientos con casas comerciales y/o instituciones financieras. Por último, debe tenerse en consideración que existen otros tipos de estacionamiento de vehículos que siguen en funcionamiento en “fase de cuarentena”, cumpliendo la misma función que el estacionamiento que invoco, esto es, el resguardo de vehículos. A modo de ilustrar lo anterior, señalo algunos de los estacionamientos que siguen en funcionamiento: “Estacionamiento de la Plaza de Armas de Temuco”; “Estacionamiento de la Plaza Manuel Recabarren”; “Estacionamiento Mall Portal Temuco”; “Estacionamiento de todos los Supermercados de Temuco”; “Estacionamiento de Farmacias”; “Estacionamiento del Paseo Los Suizos”; “Estacionamiento Copec Avenida Alemania”, entre otros. Acto ilegal y arbitrario, y de las garantías constitucionales afectadas. Conforme fue explicado, el acto de prohibición de funcionamiento del estacionamiento ubicado en domicilio reservado de la comuna de Temuco, es arbitrario, según se explica a continuación: la prohibición de funcionamiento que comunicó la Seremi de Salud de la Araucanía, a través de sus funcionarios, no tiene una causa suficiente y carece de una explicación, debido a que en la especie se ha prohibido el ejercicio de una actividad económica, no obstante, de existir estacionamientos del mismo tipo, funcionado sin ningún tipo de problema lo que se traduce en una discriminación arbitraria. El acto impugnado es, asimismo, ilegal, debido a que la Seremi de Salud de la Araucanía a través de sus fiscalizadores, no expuso ni puso en conocimiento a esta parte, la normativa legal que prohibiría el funcionamiento de los estacionamientos en el periodo de cuarentena. La prohibición de funcionamiento del estacionamiento que se ha hecho referencia en este escrito, además de constituir una conducta arbitraria e ilegal, vulnera las garantías constitucionales de la República de Chile, a saber: el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República de Chile, que dispone en su parte pertinente: “…La igualdad ante la ley…”, “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. En autos, según se explicó ha existida una discriminación de la autoridad sanitaria debido a que ha prohibido el funcionamiento del estacionamiento, sin perjuicio de existir varios estacionamientos que se encuentran en “normalidad”. Lo anterior, guarda estrecha relación con el artículo 19 número 22 de la Constitución Política de la República de Chile, que dispone en lo pertinente: “…La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica…”. En otras palabras, nadie puede ser perjudicado o beneficiado arbitrariamente por decisiones de la autoridad, lo cual, ha ocurrido en la especie mediante la prohibición de funcionamiento que se ha impuesto, no obstante, de que la competencia del mismo rubro sigue en funcionamiento. Pues bien, la igualdad y la no discriminación señaladas en la Constitución Política de la República de Chile guarda relación con el no establecimiento de diferencias arbitrarias y desigualdades, lo cual, en la especie, ha ocurrido mediante la prohibición arbitraria de funcionamiento en desigualdad de los otros estacionamientos. El artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la República de Chile, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

En la especie, se ha prohibido arbitraria e ilegalmente el desarrollo de la actividad económica; asimismo, se han adoptado todas las medidas sanitarias impartidas por el Ministerio de Salud de Chile a fin de proteger la salud de nuestros trabajadores y clientes.

Por ello pide, acoger esta acción en definitiva, declarando específicamente, como medida de protección, que el estacionamiento de propiedad de esta recurrente ubicado en domicilio reservado puede seguir funcionando con las respectivas medidas sanitarias, sin perjuicio de otras medidas de protección que se estimen del caso adoptar para el pleno restablecimiento del imperio del derecho quebrantado por la conducta ilegal y arbitraria de la recurrida, con expresa condición en constas. Acompaña: 1.- Patente municipal de funcionamiento de estacionamiento; 2.- Copia de inscripción constitución de Inmobiliaria Inversur Limitada.

Segundo: Que a su turno, comparece el recurrido, Secretaría Regional Ministerial se Salud, Región de La Araucanía, informando lo siguiente: Respecto del procedimiento de fiscalización en el establecimiento: importa aclarar que la recurrente invoca como actuar arbitrario e ilegal de parte esta institución, la "visita de dos individuos, quienes se identificaron ante el trabajador que se encontraba, como fiscalizadores de la Seremi de Salud de la Araucanía, quienes manifestaron al trabajador que el estacionamiento no podría seguir funcionando debido a que no constituye una actividad esencial en la fase de cuarentena, sin exhibir por cierto, la documentación legal que lo acredite", lo anterior, resulta evidentemente difuso y poco preciso, pues no presenta ningún medio de respaldo que acredite la veracidad de tal situación, ni tampoco acompaña algún documento válidamente emitido, como un acta de visita o fiscalización en que se plasme la actuación desarrollada por funcionarios de esta Autoridad Sanitaria. En tal sentido, informamos que todo personal fiscalizador porta su credencial respectiva por lo que resultaba fácil saber al menos el nombre de las personas que indica lo visitaron, y al aportar ese dato, permitiría a esta parte una adecuada defensa pues se sabría la identidad de los funcionarios que acudieron, su contexto y lo que efectivamente se desarrolló en ese procedimiento. Como se podrá apreciar, la sola circunstancia anterior genera indefensión a esta parte, pues impide generar un informe preciso en relación a los hechos alegados por la recurrente, al no aportar la información mínima que permita determinar su veracidad y circunstancias, entendiendo lo anterior como suficiente para solicitar sea rechazado su recurso.

Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior y suponiendo que la visita de funcionarios de esta Seremi de Salud indicada en su recurso fue efectiva, se debe señalar que se realiza, (dentro de un contexto de centenares de visitas diarias informativas y/o educativas desarrolladas en toda la región con la finalidad de informar oportunamente a la población de las medidas sanitarias implementadas en la misma en pandemia), en atención a que mediante Resolución Exenta N° 930 del MINSAL, de fecha 29 de octubre de 2020, se dispuso de parte del Ministerio de Salud y dentro de sus atribuciones, que Temuco, entre otras comunas de la región y país, retrocederán al "Paso 1: Cuarentena" del que trata el Capítulo II de la resolución exenta N° 591, de 2020, del Ministerio de Salud. La resolución en referencia se encontraba vigente al momento de realizarse la visita respectiva y oportunamente publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de octubre de 2020.

Aun en el supuesto, los fiscalizadores pudieron constatar el funcionamiento del establecimiento fiscalizado, lo que resulta ratificado por la recurrente, sin que se pudiera acreditar por sus encargados, que la actividad se tratase de venta de productos o servicios de primera necesidad o esenciales, pues al estar Temuco en fase 1 cuarentena, sólo los establecimientos que comercialicen dicho tipo de bienes y servicios podían mantenerse abiertos al público. En el instructivo para permisos de desplazamiento, con vigencia desde el 23 de octubre de 2020, tampoco existe referencia explícita al rubro desarrollado por la recurrente, es decir, no indica a los estacionamientos de vehículos como un servicio de primera necesidad o esencial. En tal sentido, si bien la recurrente señala que otros estacionamientos sí funcionaban, en perjuicio del propio al cual se le indicó que no correspondía a servicios esenciales, importa señalar que se trata, varios de los indicados en su recurso, de aquellos con sistema de cobro mecanizado sin la intervención de personas, y los otros, están directamente relacionados con estacionamientos de establecimientos que sí comercializan bienes o servicios de primera necesidad, por lo tanto no son comparables aquellos con su local el cual carece de dichas condiciones.

Claramente, resulta complejo poder incluir en un instructivo o resolución el detalle de la totalidad de las actividades o rubros que podrán ser entendidos como de primera necesidad o esenciales o aquellos que no lo son, y en tal sentido, considerando las facultades fiscalizadoras de esta Autoridad Sanitaria, y en el supuesto que los hechos hubiesen ocurrido, se podría haber determinado, al momento mismo de la inspección, que el establecimiento y los servicios ofrecidos, no cumplían con las características que le permitieran ser catalogados como esenciales. En virtud de lo anterior, se le debió informar de tal situación al momento de la visita y de los riesgos a los que se exponía en caso de no cesar en su conducta, apercibiéndosele con el inicio de un sumario sanitario y las eventuales sanciones administrativas culminado que sea dicho proceso administrativo. El derecho: De acuerdo a lo prescrito en el artículo 155 del Código Sanitario, "Para la debida aplicación del presente Código y de sus reglamentos, decretos y resoluciones del Director General de Salud, la autoridad sanitaria podrá practicar la inspección y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de abajo, sean públicos o privados".

Por su parte, el Decreto N° 04, de fecha 05.02.2020, del Ministerio de Salud, que Decreta Alerta Sanitaria por el periodo que señala y otorga facultades extraordinarias por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV), indica en su numeral 3o, lo siguiente: Otorgase a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud del país, facultades extraordinarias para disponer, según proceda, de todas o algunas de las siguientes medidas:... N° 26. Realizar acciones educativas en instituciones, empresas, asociaciones u organizaciones de la sociedad civil vara informar a la comunidad de las medidas que se deben adoptar para evitar el contagio en lugares de trabajo.

De esta forma, se puede concluir categóricamente que la supuesta diligencia de visita realizada por funcionarios de esta SEREMI de Salud, no infringe las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, por cuanto el personal actuó dentro de sus facultades y al advertir que el establecimiento y los productos y servicios ofrecidos, no cumplían con las características que le permitieran ser catalogados como esenciales, se informó que debían por tanto, ajustarse a las medidas impuestas por la Resolución Exenta N° 930 del MINSAL. En resumen, la supuesta actuación de los funcionarios de esta Autoridad Sanitaria Regional, al realizar la visita al establecimiento de la recurrente, no tiene el carácter de arbitraría ni ilegal, y por ende, no ha infringido las garantías constitucionales indicadas en el recurso de autos, sino que sólo se trató de un procedimiento realizado en cumplimiento de las facultades y competencias de que goza esta Autoridad Sanitaria Regional, por lo que en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, se solicita se rechace el recurso de protección interpuesto.

Finalmente, importa señalar que, pese a que resulta infundado el recurso de protección impuesto, se solicita que, en caso de acogerlo, no se condene en costas a esta parte, por cuanto de los antecedentes y fundamentos esgrimidos, ha quedado demostrado que esta parte ha tenido motivo plausible para litigar.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. Supone, como elemento esencial, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que provoque a la recurrente la vulneración de la garantía constitucional que ha señalado como atropellada o amenazada.

Cuarto: Que entonces, para que proceda el recurso de protección se requiere efectivamente que se hayan realizado actos u ocurrido omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre garantizado y amparado en el texto constitucional.

Quinto: Que, de los antecedentes aportados por la parte recurrente, no es posible advertir elementos de convicción suficientes para estimar acreditado que, -en el presente caso-, exista alguna perturbación grave o un acto arbitrario o ilegal que amague, altere o la prive del legítimo ejercicio de sus derechos y garantías enumerados en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Sexto: Que en efecto, en la especie, más bien es posible estimar que ha concurrido un acto meramente informativo por parte de la autoridad, que por su naturaleza no posee la capacidad de amenazar o afectar el derecho a la igualdad ante la ley, invocado por el recurrente, reiterándose en todo caso, que ante la total ausencia de evidencia, esta Corte se encuentra impedida de adoptar alguna medida protectora, por lo que este remedio procesal deberá ser necesariamente desestimado.

Y de acuerdo, también con lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA la acción constitucional deducida por don nombre reservado, en representación de la INMOBILIARIA INVERSUR LTDA.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Fiscal Judicial sr. nombre reservado.

N°Proteccion-12364-2020. (sac)