CONSTRUCTORA LAVAL LIMITADA con DIRECCION NACIONAL DE TRABAJO

C.A. de Temuco Temuco, veintinueve de abril de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

A folio 1, comparecen Francisco Javier Calderón Barbas, abogado, Rut N° RUT reservado, correo electrónico correo reservado, en representación convencional, según se acreditará, de CONSTRUCTORA LAVAL SpA, empresa del giro de su denominación, RUT N° RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado quienes interponen recurso de protección en contra de la DIRECCIÓN DEL TRABAJO, representada por su Director Nacional don Pablo Zenteno Muñoz, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Indica que el Ordinario N° 1513/42, de fecha 20 de diciembre de 2023, de la Dirección del Trabajo, y específicamente en lo referente a la determinación que se realiza en cuanto a la cantidad de trabajadores de una empresa que se deben considerar para precisar el número de personas con discapacidad que se deben contratar.

Se trata de un acto ilegal y arbitrario que vulnera los siguientes derechos fundamentales de nuestra Constitución:

- Artículo N° 19, números 20, inciso primero de la Constitución: El derecho fundamental a la igual repartición de las cargas públicas.- - Artículo N° 21, inciso primero: El derecho fundamental a desarrollar cualquier actividad económica, respetando las normas legales que la regulen.

ANTECEDENTES DEL ACTO IMPUGNADO Relación entre el momento en que una empresa tiene cien o más trabajadores y el momento en el que debe contratar un 1% de trabajadores con discapacidad, según el Código del Trabajo.

Con fecha 15 de junio de 2017 fue publicada en el Diario Oficial la Ley N° 21.015, que incentiva la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral. El artículo 3° de dicha ley modificó el Código del Trabajo. Al efecto, y en lo que en este momento interesa, agregó el artículo 157 bis que dispone lo siguiente en sus incisos primero y quinto, en lo relativo a la determinación del momento en que una empresa debe contratar el 1% de trabajadores con discapacidad:

Inciso primero: “Las empresas de cien o más trabajadores deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores”.

Inciso quinto: “Un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social y suscrito por los ministros de Hacienda y de nombre reservado, establecerá los parámetros, procedimientos y demás elementos necesarios para dar cumplimiento a lo establecido en este capítulo”.

Relación entre el momento en que una empresa tiene cien o más trabajadores y el momento en el que debe contratar un 1% de trabajadores con discapacidad, según el Decreto N° 64, de 2018, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

El Ministerio del Trabajo y Previsión Social cumplió lo dispuesto en el artículo 157 bis, inciso quinto, del Código del Trabajo, mediante la dictación del Decreto N° 64, que fue publicado en el Diario Oficial el 1 de febrero de 2018. El artículo 6° de este Decreto, en sus incisos primero y segundo, precisó lo dispuesto en el ya transcrito artículo 157 bis. En su versión original, de 2018, lo hizo en los siguientes términos:

“Artículo 6.- Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 157 bis del Código del Trabajo se seguirán las siguientes reglas:

a) Esta obligación afecta a las empresas que tengan un número total de trabajadores de cien o más.

b) Para determinar el número total de trabajadores de la empresa se seguirán las siguientes reglas:

i. La empresa deberá considerar el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior, o bien, desde su inicio de actividades y hasta el 31 de diciembre de ese año.

ii. El número total de trabajadores de la empresa equivaldrá a la suma del número de trabajadores de cada mes, dividido por 12, o por el número de meses que corresponda, en caso de haber iniciado actividades en forma posterior al 1º de enero. El número de trabajadores de cada mes corresponderá al número total de trabajadores de la empresa al último día del mes respectivo.

c) El número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deberán ser contratados por la empresa corresponderá al 1% del número total de trabajadores de la empresa. Si de este cálculo resultare un número con decimales, se aproximará al entero inferior.

Las empresas que resulten obligadas deberán enviar una comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo en que informen el número total de trabajadores y el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deban ser contratadas. En esta misma comunicación, las empresas deben informar el número de contratos vigentes que mantienen con personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez. Esta comunicación se deberá enviar en el mes de enero de cada año”.

Además, en su artículo 14, inciso segundo, el Decreto N° 64, de 2018, disponía lo siguiente: “La obligación del inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo será exigible en aquellos meses en que la empresa tenga contratados cien o más trabajadores”.

La expresión “empresas que tengan”, empleada en el artículo 6°, letra a), claramente alude a las empresas que actualmente tengan cien o más trabajadores. No alude a las empresas que hayan tenido o que tendrán. Por otra parte, el mismo artículo 6° exige obtener el promedio anual de trabajadores que tiene la empresa. Si el promedio es superior a cien, el artículo 14, inciso segundo, hace una importante precisión: solo existe obligación de contratar personas con discapacidad en los meses en que la empresa tenga contratados cien o más trabajadores.

Relación entre el momento en que una empresa tiene cien o más trabajadores y el momento en el que debe contratar un 1% de trabajadores con discapacidad, según el Decreto N° 36, de 2023, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

El Decreto 64, de 2018, fue modificado por el Decreto N° 36, publicado en el Diario Oficial de 3 de noviembre de 2023. Este último Decreto reemplazó el artículo 6° del Decreto N° 64, fijando la siguiente redacción, en lo que a la presente acción interesa:

“Artículo 6º: Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 157 bis del Código del Trabajo se seguirán las siguientes reglas:

a) Esta obligación afecta a las empresas que tengan un número total de cien personas trabajadoras o más.

b) Para determinar el número total de personas trabajadoras de una empresa se considerará un promedio anual calculado según las siguientes reglas:

i. La empresa deberá considerar los doce meses previos al 31 de octubre del año anterior al envío de la comunicación electrónica, o bien, los meses comprendidos entre el inicio de sus actividades y el 31 de octubre del año anterior al envío de la comunicación electrónica, si el inicio de sus actividades fuera posterior.

ii. Para determinar el número de personas trabajadoras de cada mes se considerará el informado en la planilla de declaración y/o pago de cotizaciones al Organismo Administrador del Seguro de la Ley Nº 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

iii. Para calcular el promedio de personas trabajadoras de la empresa, se debe sumar el número de personas trabajadoras de cada mes del periodo indicado en el numeral i. anterior. Esta sumatoria deberá dividirse por doce, o por el número de meses comprendido entre el inicio de actividades y el 31 de octubre del año anterior al envío de la comunicación electrónica, según corresponda.

c) El número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deberán ser contratadas, o mantenerse contratadas, por la empresa corresponderá al 1% del promedio de personas trabajadoras de dicha entidad. Si de este cálculo resultare un número con decimales se aproximará al entero inferior.

Si el promedio de personas trabajadoras, calculado conforme al inciso precedente es igual o superior a cien, la empresa estará obligada a realizar durante el mes de enero de cada año, una comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo, a través de la página web de dicho órgano fiscalizador, debiendo informar, a lo menos lo siguiente:

1. El número total de personas trabajadoras de la empresa, desglosándolo por cada uno de los meses considerados para el cálculo del promedio indicado en la letra b) de este artículo.

2. El promedio que haya resultado de la aplicación de las reglas expuestas en la letra c) del presente artículo.

3. El número de contratos de trabajo vigentes que mantienen con personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez.

4. El número de contratos de trabajo con personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez al que se puso término por cualquier causa”.

Además, el Decreto N° 36, de 2023, sustituyó el inciso segundo del artículo 14 del Decreto N° 64, de 2018, por el siguiente: “La obligación del inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo será exigible durante todos los meses del año”.

La expresión “empresas que tengan”, empleada en el artículo 6°, letra a), claramente alude a las empresas que actualmente tengan cien o más personas trabajadoras. No alude a las empresas que hayan tenido o que tendrán. Por otra parte, el mismo artículo 6° exige obtener el promedio anual de trabajadores que tiene la empresa. Si el promedio es superior a cien, el nuevo inciso segundo del artículo 14, hace una importante precisión: la obligación de contratar personas con discapacidad será exigible todos los meses del año.

Relación entre el momento en que una empresa tiene cien o más trabajadores y el momento en el que debe contratar un 1% de trabajadores con discapacidad, según el Ordinario N° 1513/42, de 2023, de la Dirección del Trabajo.

Con fecha 20 de diciembre de 2023 la Dirección del Trabajo emitió el Ordinario N° 1513/42. A continuación se explica su justificación y la interpretación que hace del Código del Trabajo y del Decreto N° 64, de 2018, modificado por el Decreto N° 36, de 2023.

Justificación. En el Ordinario mencionado la Dirección del Trabajo afirma que lo emite: “Por necesidades del Servicio”. Agrega que por dicha razón “se ha estimado pertinente precisar el alcance de las modificaciones efectuadas en materia de inclusión laboral, incorporadas a través del Decreto N°36, de 03.11.2023, al Decreto N°64, de 01.02.2018, ambos del Ministerio del Trabajo y Previsión Social”.

Relación entre el momento en que una empresa tiene cien o más trabajadores y el momento en el que debe contratar un 1% de trabajadores con discapacidad. Al regular la relación entre el momento en que una empresa tiene 100 o más trabajadores y el momento en el que debe contratar un 1% de trabajadores con discapacidad, el Ordinario 1513/42, de 2023, establece lo que a continuación se transcribe:

“III. Determinación del número total de personas trabajadoras de una empresa: promedio anual de trabajadores Conforme a lo dispuesto en el nuevo artículo 6 del Reglamento, para determinar el número de trabajadores de una empresa, se utilizará un promedio anual, considerando el número de trabajadores de cada mes informado en la planilla de declaración y/o pago de cotizaciones al Organismo Administrador del Seguro de la Ley N°16.744, de la anualidad anterior al envío de la comunicación electrónica, según las reglas expuestas en la referida disposición.

Ahora bien, para el proceso de comunicación electrónica del año 2024, deberán seguirse las reglas establecidas en el artículo transitorio del Decreto N°36, de 03.11.2023, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

De esta manera, para determinar el número de trabajadores de una empresa, se utilizará un promedio anual, considerando los trabajadores contratados el año anterior, según las siguientes reglas:

Para el año 2024:

Deberá sumarse el número de trabajadores de cada uno de los 10 meses previos al 31.10.2023, esto es del 01.01.2023 al 31.10.2023, según lo informado en la planilla de declaración y/o pago de cotizaciones al Organismo Administrador del Seguro de la Ley N°16.744 y dividir esta sumatoria por diez.

En caso de que el inicio de actividades de la empresa sea posterior, deberán considerarse los meses entre este inicio y el 31.10.2023, y dividir la sumatoria por el respectivo número de meses.

Desde el año 2025:

Deberá sumarse el número de trabajadores de cada uno de los doce meses previos al 31 de octubre del año anterior al de envío de la comunicación electrónica, según lo informado en la planilla de declaración y/o pago de cotizaciones al Organismo Administrador del Seguro de la Ley N°16.744 y dividir esta sumatoria por 12.

En caso de que el inicio de actividades de la empresa sea posterior, deberán considerarse los meses entre 31 de octubre del año anterior al envío de la comunicación y el inicio de actividades, para luego dividir ese resultado por el respectivo número de meses.

IV. Obligación de reserva legal de empleos para personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez.

Conforme a lo señalado en el ya citado artículo 157 bis del Código del Trabajo, las empresas obligadas deberán contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez, de cualquier régimen previsional.

Por lo expuesto, y según dispone el literal c) del artículo 6 del Reglamento, las personas trabajadoras con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez que la empresa deberá contratar o mantener contratadas durante cada uno de los meses del año de envío de la comunicación electrónica será el 1% del promedio anual de trabajadores o trabajadoras, debiendo considerar que si el resultado corresponde a una cifra con decimales se aproximará siempre al entero inferior.

En relación con lo anterior, cumple indicar, a contar de enero de 2024, y en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 del Reglamento, la obligación de contratación en análisis debe cumplirse durante todos los meses del año de envío de la comunicación electrónica, atendido que la referida disposición prescribe lo que sigue:

"La obligación del inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo será exigible durante todos los meses del año." De esta manera, a partir de las modificaciones incorporadas por el Decreto N°36, de 03.11.2023, el cumplimiento de las obligaciones en materia de inclusión laboral de las personas con discapacidad deberá efectuarse durante cada uno de los meses del año, conforme a la información contenida en la comunicación electrónica remitida en el mes de enero en base a los trabajadores contratados en la anualidad anterior, sin considerar el número efectivo de trabajadores contratados en cada mes”.

Esta extensa transcripción puede ser resumida, en lo que interesa a la presente acción, en los siguientes términos:

El ordinario impugnado no alude a las empresas que actualmente tengan cien o más personas trabajadoras. Alude a las empresas que en el pasado tuvieron cien o más personas trabajadoras. Así consta en su regulación del modo de determinar la cantidad de trabajadores que tiene una empresa. Para dichos efectos exige establecer el promedio de trabajadores contratados entre noviembre de un determinado año y octubre del año siguiente. Dicho promedio puede ser menor, igual o superior a cien. Si es igual o superior, dicha empresa tendrá la obligación de contratar personas con discapacidad en el año subsiguiente.

Lo recién expuesto puede ser explicado con referencia a la comunicación electrónica a que se refiere el artículo 6° del Decreto N° 64, de 2018. Esta es, de hecho, la forma en que lo hace el ordinario impugnado. En la comunicación electrónica de un determinado año la empresa deberá informar el promedio de trabajadores que tuvo en la anualidad que precede a octubre del año anterior. Esto significa que debe generar un promedio a partir de los trabajadores contratados en el siguiente período: noviembre del año ante precedente y octubre del año precedente al mes de enero en que debe enviar dicha comunicación. Si el promedio es igual o superior a cien, deberá contratar personas con discapacidad durante cada mes del año en que envió la comunicación.

ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO QUE LESIONA DERECHOS FUNDAMENTALES.

Según se expresó, el acto impugnado es el Ordinario N° 1513/42, de 20 de diciembre de 2023, de la Dirección del Trabajo, y específicamente en lo referente a la determinación que se realiza en cuanto a la cantidad de trabajadores de una empresa que se deben considerar para precisar el número de personas con discapacidad que se deben contratar.

Aplicando la regla dispuesta por la Dirección del Trabajo en el mencionado Ordinario, la situación es la siguiente para el año 2024: una empresa estará obligada a contratar personas con discapacidad durante cada uno de los meses del año 2024, si entre enero y octubre de 2023 tuvo contratados, en promedio, cien o más trabajadores.

Para el año 2025, y siguientes, la situación es semejante. Una empresa estará obligada a contratar personas con discapacidad durante cada uno de los meses del año 2025, si entre noviembre de 2023 y octubre de 2024 tuvo contratados, en promedio, cien o más trabajadores.

Ilegalidad del acto impugnado.

El acto es ilegal. El acto impugnado, es decir, la exigencia establecida por la Dirección del Trabajo en el Ordinario N° 1513/42, de 20 de diciembre de 2023, es ilegal. Esto se debe a que es contrario a lo dispuesto por el artículo 157 bis, inciso primero, del Código del Trabajo, y al artículo 6° del Decreto N° 64, de 2018, modificado por el Decreto 36, de 2023.

La ley exige que las empresas tengan cien o más trabajadores en el presente. El artículo 157 bis, inciso primero, del Código del Trabajo textualmente alude a “Las empresas de cien o más trabajadores” que una determinada empresa tenga en la actualidad.

Esta regulación es reforzada por los Decretos dictados en cumplimiento del artículo 157 bis, inciso quinto. El artículo 6° del Decreto 64, de 2018, en su versión original textualmente prescribía lo siguiente: “Esta obligación afecta a las empresas que tengan un número total de trabajadores de cien o más”. La idea no fue alterada por el Decreto 36, de 2023, que reemplazó el mencionado artículo 6°. En efecto, la nueva redacción establece: “Esta obligación afecta a las empresas que tengan un número total de cien personas trabajadoras o más”. Como se puede advertir, solo se sustituye la expresión “trabajadores” por “personas trabajadoras”. Sin embargo, y esto es lo relevante, se mantiene la expresión “”tengan” cien o más trabajadores.

De este modo, el tenor literal del Código alude a “empresas de cien o más trabajadores”. El Decreto N° 64, de 2018, por su parte, se refiere a empresas “que tengan” cien o más personas trabajadoras. Por tanto, el Legislador y, más claramente, el Presidente de la República mediante su potestad reglamentaria se refieren a empresas que en el presente tengan cien o más trabajadores.

De acuerdo con lo que se viene diciendo, la obligación de contratar un 1% de personas con discapacidad rige sobre empresas que en el presente tengan cien o más trabajadores. No se aplica a empresas que en el año ante precedente o en el anterior hayan tenido cien o más trabajadores.

Tampoco se aplica a empresas que en el futuro presumiblemente tendrán cien o más trabajadores.

El acto impugnado exige que las empresas hayan tenido cien o más trabajadores en el pasado. El Ordinario 1513/42 de la Dirección del Trabajo es contrario al Código del Trabajo y al Decreto N° 64, de 2018, modificado por el Decreto N° 36, de 2023, toda vez que no establece la obligación de contratar personas con discapacidad a empresas que en el presente tengan cien o más trabajadores, sino que muy por el contrario impone esta obligación a empresas que en el pasado tuvieron cien o más trabajadores. Específicamente a las que los tuvieron entre noviembre del año ante precedente y octubre del año precedente.

De este modo, el acto impugnado es claramente contrario a la letra y a la intención del Código del Trabajo y del Decreto N° 64, de 2018, modificado por el Decreto N° 36, de 2023.

Advierte que, en su justificación, el Ordinario recurrido sostiene que se emite “Por necesidades del Servicio”. Agrega que pretende “precisar el alcance de las modificaciones efectuadas en materia de inclusión laboral, incorporadas a través del Decreto N°36”. Sin embargo, va más allá de precisar el alcance de las modificaciones incorporadas por este último. En realidad establece reglas que contrarían dicho Decreto y al propio Código del Trabajo. Y lo hace al determinar la relación entre el momento en que una empresa tiene cien o más trabajadores y el momento en el que debe contratar un 1% de trabajadores con discapacidad.

Arbitrariedad del acto impugnado.

El acto es arbitrario. El acto impugnado, es decir, la exigencia establecida por la Dirección del Trabajo en el Ordinario N° 1513/42, de 20 de diciembre de 2023, es arbitrario. Como se sabe, la jurisprudencia entiende que un acto es arbitrario si es contrario a la razón, a la lógica o a la justicia, o si es desproporcionado, irracional o despótico.

Razonabilidad de la regulación legal y de la práctica de la Dirección del Trabajo. Tanto el Código del Trabajo como el Decreto 64, de 2018, modificado por el Decreto 36, de 2023, obligan a las empresas que en el presente cuenten con cien o más trabajadores.

Hasta la dictación del Ordinario 1513/42, de 20 de diciembre de 2023, la práctica de la Dirección del Trabajo coincidía con el Código y el Decreto mencionados. Específicamente en lo relativo a la relación entre el momento en que una empresa tiene cien o más trabajadores y el momento en el que debe contratar un 1% de trabajadores con discapacidad, así se da cuenta del Ordinario 6245/047 de 2018, Ordinario 3376 de 2020 y la práctica de la Dirección del Trabajo.

a) El Ordinario N° 6245/047 del 12.12.2018, estableció lo siguiente en el último párrafo del numeral 1:

“Sobre la base de la información contenida en esta comunicación electrónica anual en el mes de enero de cada año, la Dirección del Trabajo determinará, primeramente, si la empresa estuvo obligada a cumplir con la reserva legal de contratación de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez y posteriormente, el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que debieron haber sido contratadas en el periodo anual calendario inmediatamente anterior”.

En este dictamen la Dirección del Trabajo estableció que, para determinar si una empresa tiene cien o más trabajadores y cuántos trabajadores con discapacidad contrató, se debe considerar un mismo año calendario. En particular, el año calendario que precede al mes de enero en el que se debe enviar la comunicación electrónica en que se informa el cumplimiento de la Ley 21.015.

b) El Ordinario N° 3376, de 30 de diciembre de 2020, pretendió modificar la doctrina anterior. Luego de reproducir lo pertinente del Ordinario N° 6245/047, de 2018, sostuvo lo siguiente en su numeral 1):

“El párrafo antes reproducido del mencionado dictamen podría inducir a error al empleador. En efecto, pareciera referirse que, como resultado de la información proporcionada por la empresa, las contrataciones exigidas debieron haberse realizado en el año calendario anterior a la comunicación en cuestión.

Lo afirmado en el citado dictamen difiere con lo dispuesto por la frase inicial del inciso segundo del artículo 6° del Reglamento. Como ya fue expresado, en dicha norma se dispone que "Las empresas que resulten obligadas deberán enviar una comunicación electrónica a la Dirección del Trabajo en que informen el número total de trabajadores y el número de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez que deban ser contratadas". Al ocupar el término "deban ser contratadas", se hace referencia a un cumplimiento hacia el futuro, vale decir, al año en curso de la comunicación, y no en forma retroactiva como lo afirma el dictamen antes mencionado”.

Y, en lo relativo al inicio de la vigencia de esta nueva doctrina, agregó: “Con todo, de conformidad a lo expuesto y para evitar escenarios de inestabilidad o incerteza jurídica, la modificación de la doctrina vigente, contenida en el Dictamen 6245/47 de fecha 12.12.2018 de este Servicio, respecto a la determinación de la obligación establecida en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo, y por tanto al cumplimiento directo y/o subsidiario al tenor del artículo 60 del Reglamento, se hará efectiva únicamente a partir de la comunicación electrónica del mes de enero de 2022, sin afectar las situaciones particulares consolidadas durante la vigencia de la doctrina que ha sido reconsiderada por este nuevo pronunciamiento”.

Mediante este dictamen de 2020 la Dirección del Trabajo pretendió modificar lo dispuesto en su dictamen de 2018. Para determinar si una empresa tiene 100 o más trabajadores, se consideraría el año calendario anterior al envío de la comunicación mencionada. Para determinar la cantidad de trabajadores con discapacidad contratados por la misma empresa, en cambio, se consideraría el año en el que se envió aquella comunicación. Para evitar incerteza jurídica, esta interpretación iniciaría su vigencia a partir de la comunicación de enero de 2022.

Sin embargo, este dictamen de 2020 no se llevó a la práctica por la Dirección del Trabajo, como se verá inmediatamente.

c) La práctica de la Dirección del Trabajo. La práctica constante y uniforme de la Dirección del Trabajo desde 2018 a la fecha es consistente con el dictamen de 2018 y no con el dictamen de 2020. Así se evidencia en el registro de la comunicación electrónica que las empresas debían enviarle en enero de cada año.

Desde 2018 y hasta 2023 la plataforma de la Dirección del Trabajo ha exigido completar dos columnas de información, en lo que a la presente acción interesa. En una de ellas se debía indicar el “N° total de trabajadores contratados al último día de cada mes”. En la otra columna se debía indicar el “Total de registros de contratos de trabajadores vigentes en cada uno de los meses señalados correspondientes a la Ley N° 21.015”. Así consta en los comprobantes de envío de comunicación electrónica. Ley 21.015, emitidos por la Dirección del Trabajo.

Esto significa que, en la práctica, la Dirección del Trabajo considera un mismo período de tiempo para determinar (1) cuántos trabajadores tiene una empresa y (2) cuántos trabajadores con discapacidad tiene contratados la misma empresa. Ese período es el año calendario anterior al mes de enero en que se envía la comunicación en que se informa aquello.

De este modo, la práctica de la Dirección del Trabajo es consistente con el Código del Trabajo, con el Decreto N° 64, de 2018, y con el Ordinario de 2018. No lo es con el Ordinario de 2020, cuya doctrina en los hechos no fue implementada por parte del mencionado Servicio. Dicha práctica es razonable, pues respeta la letra y la intención del Código y del Decreto mencionados.

El acto impugnado conduce a consecuencias que no son razonables, ni proporcionadas. La exigencia contenida en el Ordinario 1513/42, de 2023, no solo es contraria al tenor del Código del Trabajo y del Decreto N° 64, de 2018, modificado por el Decreto 36, de 2023, según se ha expuesto. Además, genera consecuencias que no son razonables, ni proporcionadas.

En efecto, el ordinario impugnado pretende que una empresa contrate un 1% de personas con discapacidad, aunque durante el presente año pueda tener ochenta trabajadores. Además, deja fuera de la obligación legal a empresas que durante el presente año podrían tener cien o más trabajadores, pero que no los tuvieron entre noviembre de 2022 y octubre de 2023. Incluso obliga a contratar diez personas con discapacidad a una empresa que este año podría tener menos de cuatrocientos trabajadores.

De este modo, altera la letra y finalidad de la legislación vigente: que las empresas con cien o más trabajadores contraten al menos un 1% de trabajadores con discapacidad. Y lo hace sin que exista una razón atendible para ello. En otras palabras, la medida no parece necesaria para permitir el cumplimiento de los objetivos de la ley. Menos aún parece necesaria para alcanzarlos.

Ilegalidad y arbitrariedad en relación con mi representada.

La actora cumple con creces con la inclusión de personas con discapacidad. En el presente apartado 4 se explicará el modo en que el acto de la Dirección del Trabajo afecta a la recurrente. Sin embargo, y en forma previa, es necesario asentar dos verdades:

a) La actora reconoce que la inclusión laboral de personas con discapacidad es justa y necesaria.

Es justa, porque se trata del cumplimiento de una obligación establecida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En particular, de una exigencia contemplada en el artículo 27.1, letra h), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En efecto, aquella disposición prescribe lo siguiente:

“Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas”.

Es necesaria, porque las personas con discapacidad han sido históricamente excluidas de la vida social, en general, y del mundo laboral, en particular. En este sentido los académicos nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, en su artículo “Regulación de la inclusión laboral de Personas con discapacidad en el sector privado de Iberoamérica” (Revista Chilena de Derecho, Vol. 48, N° 3, 2021, pp. 25-54), expresan:

“En ese contexto, las estimaciones mundiales más fidedignas y recientes indican que poco más de un tercio de los seiscientos cincuenta millones de personas mayores de dieciocho años con discapacidad cuentan con empleo. De este modo, la Organización Internacional del Trabajo afirma que siguen siendo víctimas de discriminación en el ámbito del empleo, estimando que su inactividad laboral al menos duplica al resto de los trabajadores. Más allá de las razones que explican esta situación, el hecho es que constituyen un colectivo segregado del mundo del trabajo” (para facilitar la lectura, se han eliminado las notas al pie).

b) Precisamente por lo señalado, la actora ha cumplido la exigencia de contratar un 1% de trabajadores con discapacidad. Y cada año ha superado con creces dicho porcentaje.

La siguiente tabla muestra la cantidad de trabajadores que tuvo contratados entre 2019 y 2023, la cantidad de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez en cualquier régimen previsional (PcD) que debió contratar para cumplir el 1% y la cantidad de PcD que efectivamente contrató en el mismo período.

Año 1% de PcD que debió contratar PcD contratadas 2019 3 3,0 2020 3 3,3 2021 4 6,4 2022 7 11,6 2023 6 7,8 Los datos entregados en esta tabla se acreditan mediante los comprobantes de envío de comunicación electrónica. Ley 21.015, emitidos por la Dirección del Trabajo en los respectivos años.

Todo esto evidencia que la acción deducida no tiene por finalidad eludir el cumplimiento de la ley. Precisamente, al contrario, se pretende que se cumpla la exigencia establecida en el artículo 157 bis, inciso primero del Código del Trabajo y en el artículo 6° del Decreto N° 64, de 2018.

Modo en que el acto ilegal y arbitrario afecta a su representada.

El Ordinario impugnado la afecta directamente. Así se evidencia al contrastar los siguientes datos: (a) cantidad de personas con discapacidad que debería contratar durante el año 2024, de acuerdo con lo establecido en el Ordinario impugnado, (b) la cantidad de trabajadores que se estima tendrá contratados durante el mismo año 2024, y (c) contraste entre ambos datos.

(a) Cantidad de personas con discapacidad que su representada debería contratar durante el año 2024.

El Ordinario impugnado determina la cantidad de trabajadores que tiene una empresa del siguiente modo: establece el promedio de trabajadores contratados entre enero y octubre de 2023. El promedio así establecido determinará el 1% de personas con discapacidad que deberán ser contratados durante cada mes del 2024.

La aplicación de aquellas normas a la actora conduce a los siguientes datos. Primero, el 1% de trabajadores contratados entre enero y octubre de 2023 es 83. Segundo, y en consecuencia, durante cada uno de los meses de 2024 deberá contratar al menos ocho personas con discapacidad.

(b) Cantidad de trabajadores que, se estima, la actora tendrá contratados durante el año 2024. Para estimar la cantidad de trabajadores que contratará la recurrente durante el año 2024 es necesario considerar dos circunstancias.

Primero, la situación del sector económico dedicado a la construcción. El rubro vinculado a la construcción está pasando por un mal momento, especialmente desde el año 2023. Este es un hecho de público conocimiento. Una revisión de los portales de noticias en Internet lo evidencia inmediatamente. Así, por ejemplo, el Centro CLAPES de la PUC informaba el 13 de abril de 2023: “Ventas de viviendas usadas caen 20% y anotan el menor nivel en últimos 11 años”. El Mercurio de fecha 14 de julio de 2023, destacaba que “Ventas de viviendas nuevas caen en dos dígitos el segundo trimestre y se prevén ajustes de precios”. El Diario USACH de fecha 8 de diciembre de 2023, informaba: “Precio de viviendas nuevas para entrega inmediata caen 7%” en la Región Metropolitana” en el último año. ”.

Segundo, y como consecuencia de lo recién expuesto, su representada ha recortado los proyectos que iniciará durante el año 2024. Actualmente se encuentra ejecutando catorce proyectos inmobiliarios. Uno de ellos se inició el año 2020. Otros cinco proyectos se iniciaron el año 2021. Cuatro más comenzaron el año 2022 y los últimos cuatro el año 2023. Sin embargo, Todos ellos terminarán durante el 2024. De hecho la mayoría están en etapas finales, pues concluirán dentro del primer semestre. Solo dos de los mencionados proyectos concluirán durante el segundo semestre. Además, se estima que podrían iniciar uno o dos nuevos proyectos a fines del año 2024, dependiendo de la situación del mercado inmobiliario.

En este escenario, se deben destacar dos cosas. Primero, que los proyectos en desarrollo por su representada están terminando. Esto significa que no existe contratación de trabajadores, ni, por lo mismo, de personas con discapacidad. Segundo, se estima que su representada contará con un promedio que no superará los trescientos trabajadores durante el año 2024.

(c) Contraste entre los datos entregados en la letra (a) y los datos entregados en la letra (b). El Ordinario impugnado exige a su representada contratar ocho trabajadores con discapacidad durante cada mes del año 2024. Por otra parte, su representada estima que durante el 2024 no superará los trescientos trabajadores como promedio anual. Así se expuso en la letra (b).

De acuerdo con el Código del Trabajo, el Decreto N° 64 y la práctica de la Dirección del Trabajo, el 1% equivaldría a dos personas con discapacidad. Sin embargo, el Ordinario impugnado obligaría a su representada a contratar ocho trabajadores. Esto cuadruplica la exigencia establecida por la legislación.

De este modo, el acto ilegal y arbitrario vulnera a la actora. Le establece una exigencia que es prácticamente imposible de cumplir. Además, lesiona sus derechos fundamentales a la igual repartición de las cargas públicas (artículo 19, número 20, inciso primero, de la Constitución). Y, además, el derecho fundamental a desarrollar cualquier actividad económica, respetando las normas legales que la regulen. Así se verá inmediatamente.

DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS.

El acto ilegal y arbitrario ya descrito vulnera diversos derechos fundamentales de mi representada. En primer lugar, el establecido en el artículo 19, número 20, inciso primero, de la Constitución: el derecho fundamental a la igual repartición de las cargas públicas. En segundo lugar, el conferido en el artículo 19, número 21, inciso primero, de la Constitución: el derecho fundamental a desarrollar cualquier actividad económica, respetando las normas legales que la regulen.

Derecho fundamental a la igual repartición de las cargas públicas.

Disposición constitucional. El artículo 19, número 20, inciso primero, de la Carta Fundamental, textualmente, dispone: “La Constitución asegura a todas las personas: La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”.

Como se puede apreciar, la disposición establece dos derechos fundamentales. De un lado, el relativo a la igual repartición de los tributos. De otro lado, el relativo a la igual repartición de las cargas públicas. Es este último el que centralmente interesa a efectos de la presente acción cautelar.

La contratación de un 1% de trabajadores con discapacidad es una carga pública. En las empresas con cien o más trabajadores al menos el 1% deben ser trabajadores con discapacidad.

En efecto, y en primer lugar, se impone mediante una norma de rango legal: el Código del Trabajo. En segundo lugar, la medida tiene por objetivo satisfacer un fin de interés general: lograr la inclusión laboral de personas con discapacidad. Y, en tercer lugar, constituye un medio idóneo y necesario para satisfacer aquella finalidad: genera puestos de trabajo reservados para personas con discapacidad.

Por otra parte, esta carga pública no constituye un daño para las empresas. En el caso de su representada ha sido precisamente lo contrario. La inclusión laboral de personas con discapacidad ha permitido generar toda una línea de inclusión de la diversidad en la empresa. Así lo evidencia el haber cumplido con creciente holgura, entre 2019 y 2023, el 1% exigido por la ley.

Por tanto, y en definitiva, la obligación de contratar personas con discapacidad por parte de empresas con cien o más trabajadores constituye una carga pública.

Vulneración del derecho fundamental a la igual repartición de las cargas públicas. La igual repartición de las cargas públicas consiste en que se apliquen las mismas cargas a quienes se encuentran en la misma situación.

En el presente caso se vulnera el derecho fundamental. Esto se debe a que no existe igual repartición de las cargas públicas entre empresas que se encuentran en la misma situación. Así ocurre con una misma empresa si el año 2023 tuvo cien o más trabajadores y el año 2024 no tendrá cien o más trabajadores. En efecto, y de acuerdo con el Ordinario impugnado, tanto el 2023 como el 2024 estará obligada a contratar personas con discapacidad. Y lo mismo ocurre con una empresa que el 2023 tuvo menos de cien trabajadores y el 2024 tendrá más de cien trabajadores. En tal caso no estuvo obligada a contratar personas con discapacidad el 2023, ni lo estará para el 2024.

Este es, precisamente, el caso de su representada. Según se expuso más arriba, estará obligada a contratar ocho personas con discapacidad en cada mes del año 2024. Esto de acuerdo con el Ordinario de 2023, que se impugna. Sin embargo, las estimaciones de la empresa indican que para este mismo año la planilla de trabajadores no superará las trescientas personas. Esto significa que debería contratar dos personas con discapacidad en cada uno de dichos meses. Esto de conformidad con lo dispuesto en el Código del Trabajo, en el Decreto N° 64 y en la práctica de la Dirección del Trabajo.

Por tanto, y en definitiva, el Ordinario 1513/42, de 20 de diciembre de 2023, vulnera el derecho fundamental a la igual repartición de las cargas públicas, conferido por el artículo 19, número 20, inciso primero, de la Constitución.

Derecho fundamental a desarrollar cualquier actividad económica, respetando las normas legales que la regulen.

Disposición constitucional. El artículo 19, número 21, inciso primero, de la Carta Fundamental, textualmente, dispone: “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.

Como se puede apreciar, la disposición establece un derecho fundamental y ciertos bienes jurídicos que no pueden ser trasgredidos al ejercerlo. En este momento solo interesa el primero. Se trata del derecho fundamental a desarrollar cualquier actividad económica respetando las normas legales que la regulen.

Significado del derecho fundamental. Como es evidente, diversas son las normas legales que regulan la actividad económica de las empresas. En lo que a la presente acción constitucional importa, solo una de ellas tiene relevancia.

La norma legal de relevancia ya fue mencionada y analizada más arriba en este mismo escrito. Se trata del artículo 157 bis, inciso primero. Esta disposición exige contratar personas con discapacidad. Más específicamente, exige que el 1% de los trabajadores de las empresas que actualmente tengan cien o más trabajadores, sean personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional. Si la empresa no tiene actualmente cien o más trabajadores, no queda sometida a dicha norma legal.

De este modo, si la empresa cumple con la norma legal mencionada, tiene derecho a desarrollar la actividad económica sin perturbaciones por parte del Estado. Si no cumple con la norma legal, puede ser sancionada en la forma que establece la ley.

Vulneración del derecho fundamental a desarrollar cualquier actividad económica respetando las normas legales que la regulen. El Ordinario 1513/42, de 20 de diciembre de 2023, vulnera el derecho fundamental a desarrollar cualquier actividad económica respetando las normas legales que la rigen. Y lo hace en dos sentidos.

Primero, porque el acto de la Dirección del Trabajo impone una obligación que no está contemplada en la legislación. Más precisamente, establece una regla que es contraria a las normas legales. Exige que, a partir de 2024, las empresas que entre noviembre del año ante precedente y octubre del año precedente hayan tenido cien o más trabajadores, deberán contratar al menos el 1% de personas con discapacidad durante el año en curso. De este modo, exige que las empresas desarrollen su actividad económica en contravención a lo establecido por la legislación.

El derecho fundamental, por su parte, confiere la libertad de desarrollar cualquier actividad económica respetando las normas legales que la regule. Al aplicar el Ordinario impugnado, su representada desarrollaría su actividad económica contraviniendo una de las normas legales que la regulan.

Segundo, porque el acto de la Dirección del Trabajo amenaza y perturba el legítimo ejercicio del derecho fundamental a desarrollar cualquier actividad económica. Si la empresa contraría el dictamen impugnado, se vería expuesta a la aplicación de sanciones por parte de la misma Dirección del Trabajo. Además, la Dirección del Trabajo ya modificó su página web, de modo que no existe posibilidad de evidenciar el cumplimiento de la ley en la forma establecida por aquella.

El derecho fundamental, por su parte, confiere la libertad de desarrollar cualquier actividad económica respetando las normas legales que la regule. Si su representada no aplica el Ordinario impugnado, se vería expuesta a la aplicación de sanciones. La posible aplicación de dichas sanciones amenaza y perturba el derecho fundamental en cuestión.

Pide acoger el recurso de protección y se disponga que:

El Ordinario N° 1513/42, de 20 de diciembre de 2023, de la Dirección del Trabajo, y específicamente en contra de su exigencia de determinar la cantidad de trabajadores de una empresa considerando el período que corre entre noviembre del año ante precedente y octubre del año precedente al envío de la comunicación electrónica a que se refiere el artículo 6° del Decreto N° 64, de 2018, para efectos de determinar si debe contratar personas con discapacidad durante el año en que se envió dicha comunicación electrónica, exigencia que rige a partir del año 2024, y en definitiva declarar:

1) Que el Ordinario impugnado o la mencionada exigencia incluida en el mismo es ilegal y arbitrario, y vulnera los derechos fundamentales establecidos en el artículo 19, números 20, inciso primero, y 21, inciso primero, de la Constitución, o de algún otro derecho fundamental que S.S. Ilustrísima determine, respecto de la actora.

2). Que se deja sin efecto el Ordinario impugnado o, al menos, la mencionada exigencia contenida en el mismo.

3) Que se restablece la doctrina y la práctica de la Dirección del Trabajo que es consistente con lo establecido por el artículo 157 bis del Código del Trabajo y por el artículo 6° del Decreto N° 64, de 2018, modificado por el Decreto N° 36, de 2023, en orden a que el período anual en el que su representada debe contratar un 1% de trabajadores con discapacidad es el mismo período anual en el que cuente con cien o más trabajadores.

4) Que la Dirección del Trabajo deberá ajustar su plataforma en la que se registra la información relativa al cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 157 bis, inciso primero, del Código del Trabajo, en conformidad con lo señalado en el precedente punto 3).

5) En subsidio de lo señalado en los números 2, 3 y 4, que se deja sin efecto el Ordinario impugnado o, al menos, la mencionada exigencia contenida en el mismo, respecto de la recurrente.

6) En subsidio de lo señalado en los números 2, 3, 4 y 5, que S.S. ilustrísima adopte las medidas que estime convenientes para restablecer el imperio del derecho y dar debida protección al afectado.

7) Todo con expresa condena en costas.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos:

1) Copia de comprobantes de envío de comunicación electrónica. Ley 21.015, emitidos por la Dirección del Trabajo, correspondientes a los años 2019, 2020, 2021 y 2022.

2) Copia del Ordinario 1513/42, de 20 de diciembre de 2023, de la Dirección del Trabajo, que se impugna mediante la presente acción constitucional.

3) Copia del Ordinario 3376, de 30 de diciembre de 2020, de la Dirección del Trabajo.

4) Copia del Ordinario 6245/047, de 12 de diciembre de 2018, de la Dirección del Trabajo.

A folio 7 Se evacúa informe por la recurrida, quien señala lo siguiente:

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN EN EL CASO CONCRETO.

El recurso de protección no constituye un sustituto jurisdiccional de acciones y procedimientos que existen al efecto para impugnar actuaciones administrativas.

Antes de informar respecto del fondo del recurso, se hace presente a que el recurso de protección de autos es del todo improcedente, en atención a que dicha acción cautelar está siendo utilizada como un sustituto jurisdiccional de acciones o procedimientos ordinarios que existen al efecto.

El recurso de protección tiene como finalidad restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del ofendido cuando éste ha sufrido arbitraria e ilegalmente privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que taxativamente se enumeran, es decir constituye un remedio o solución urgente ante la vulneración real y efectiva de un derecho indubitado.

Si bien, el artículo 20 de nuestra Constitución dispone que el recurso de protección puede deducirse “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, ello no significa que esté destinado a reemplazar procedimientos precisos y también urgentes contemplados en la ley.

En el caso que nos ocupa, se ha interpuesto un recurso de protección, acción cautelar de indudable significación en la protección de los derechos y garantías fundamentales en contra de un dictamen el que fija el alcance de las modificaciones incorporadas por el Decreto N°36, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario Oficial el 03 de noviembre de 2023, emitido por el Director del Trabajo en el ejercicio de sus facultades legales, en circunstancias que la ley contempla como recurso natural en contra de dicha resolución (dictamen), la reclamación judicial según lo dispone el artículo 420 letra e) del Código del Trabajo, en relación con el artículo 504 del mismo cuerpo legal, en tanto la pretensión del recurrente se circunscribe al cuestionamiento del mérito de lo interpretado por el Servicio. Es decir, lo que busca la recurrente es que se resuelva una cuestión de fondo, cuestión que escapa del margen de esta acción cautelar.

Indica que la ley establece procedimientos ordinarios para recurrir contra resoluciones administrativas de los servicios públicos, cuando se pretenda modificarlas o dejarlas sin efecto. Al respecto, la letra e) del artículo 420 del Código del Trabajo establece expresamente que son de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: “las reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por autoridades administrativas en materias laborales, previsionales o de seguridad social.”

Al pretender utilizar el recurso de protección en sustitución o reemplazo de las acciones que el ordenamiento jurídico procesal laboral expresamente contempla para solucionar los conflictos jurídicos laborales, se desvirtúa la naturaleza jurídica de esta acción cautelar y se sustituye al procedimiento judicial declarativo expresamente regulado por el Código del Trabajo para las reclamaciones contra los actos administrativos dictados por la Dirección del Trabajo y se sobrepasan los márgenes del recurso interpuesto.

En estas condiciones, el recurso de protección se está utilizando como un mero sustituto procesal de acciones judiciales ordinarias establecidas en procedimientos específicos y reglados, que la legislación contempla en forma expresa para cautelar los derechos del recurrente y que protegen suficientemente los derechos que se dicen conculcados.

Por otra parte, se hace presente que existe jurisprudencia que ha resuelto esta temática, sentencias en las cuales se ha acogido la tesis señalada, puesto que el recurso de protección se ha utilizado como un mero sustituto procesal, de procedimientos especiales expresamente contemplados en la ley.

En definitiva, la acción de protección presentada carece de un requisito esencial, que es la excepcionalidad y urgencia que requiere el recurso de protección frente a un acto u omisión arbitrario e ilegal que cause privación, perturbación o amenaza, y en el caso de autos, solo se ha emitido un dictamen, mediante el cual se manifiesta la opinión del Servicio en dicha materia, careciendo de fuerza obligatoria suficiente o necesaria para configurar una supuesta vulneración de las garantías constitucionales aludidas. Si bien, el recurso de protección es utilizado muchas veces ante la inexistencia de un procedimiento contencioso administrativo general, donde se vincula forzosamente la ilegalidad de un acto administrativo a la privación, perturbación o amenaza de un derecho amparado por la acción constitucional, éste no puede ser utilizado de manera genérica, ya que solo está previsto para casos que merezcan tutela urgente para adoptar las providencias o medidas que se requieran, pero no resulta procedente para analizar la doctrina del Servicio, la cual como se señaló carece de fuerza obligatoria y por otra parte es un tema de lato conocimiento cuyo cuestionamiento está radicada en los tribunales del trabajo, ya que se podría haber conocido el fondo del asunto mediante el procedimiento contemplado en el artículo 504 del Código del Trabajo.

2) El recurso de protección es improcedente, en cuanto la naturaleza del acto recurrido y consecuente falta de legitimación pasiva de la Dirección del Trabajo.

Como se puede apreciar de la sola lectura de esta acción de protección, el acto administrativo en contra el cual se recurre es el Ordinario administrativo N°1513/42, de fecha 20 de diciembre de 2023, de la Dirección del Trabajo. Sin embargo, este acto administrativo de interpretación, de acuerdo con la facultad que la ley ha entregado a la Dirección del Trabajo, no es capaz de ejecutar ninguna acción concreta de privación de garantías constitucionales como erróneamente se ha expuesto en la presente acción constitucional.

En este punto, cabe precisar que el artículo 5° del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que fija las funciones de la Dirección del Trabajo, prescribe que a su Director “le corresponderá especialmente: (…) b) Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros Servicios u Organismos Fiscales, salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los Tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento”. En la especie se ha procedido -por la vía de facultades legales- a interpretar preceptos laborales que regulan una relación jurídica de carácter privado, función hermenéutica que, por la propia naturaleza de la relación laboral, la ley ha reservado de manera privativa al órgano con competencia técnica sobre el particular, esto es, a la Dirección del Trabajo.

Aclarado este punto, corresponde hacer presente que tratándose el ordinario recurrido y en relación con el ejercicio de esta potestad interpretativa, la cual tiene por objeto dictaminar el alcance o interpretación que debe darse a algún precepto legal, no es posible sostener que dicho acto administrativo sea susceptible de ser atacado mediante un recurso de protección, ya que la mera opinión administrativa de la ley no es vulneradora por sí misma. La facultad de interpretar la ley laboral que ostenta este Servicio, desde luego conlleva fijar el sentido y alcance de las disposiciones que resultan atingentes al caso de que se trata. En esta dirección, atendido que no se cuestiona que este Servicio realiza una función pública y que, por lo tanto, se haya sujeta al control de juridicidad, sólo puede concluirse que el Ordinario administrativo N°1513/42, de fecha 20 de diciembre de 2023 ha sido emitido por la autoridad competente, en los casos establecidos por la ley y dentro de la esfera de sus atribuciones, sin que se divise la existencia de ilegalidad o arbitrariedad en la actuación que se impugna.

A mayor abundamiento, es aplicable al caso la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema contenida en Roles Nos 1.201-2013 y 10.499-2011, en cuanto a la improcedencia de esta vía cautelar en contra de la potestad dictaminadora de la Contraloría General de la República.

En consecuencia, se debe rechazar el recurso de protección, atendido que la Dirección del Trabajo no es legitimado pasivo de esta acción, por cuanto no ha cometido acto alguno que en lo específico vulnere garantías constitucionales de alguna persona determinada.

3) No existe en el caso concreto un derecho indubitado que proteger en favor de los recurrentes.

Como ya se dijo, el recurso de protección no puede sustituir el proceso idóneo para obtener una declaración de derechos. Así las cosas, la finalidad del recurso de protección está lejana de ser una instancia de declaración de derechos.

El recurso de protección, para ser acogido, requiere de la constatación de un derecho afectado en carácter de preexistente e indubitado. Reciente jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, en sentencia Rol Nº 26.449-2018, de 2 de enero de 2019, en un caso similar al de autos, en donde un grupo de sindicatos interpuso un recurso de protección ante un dictamen de la Dirección del Trabajo.

Lo cierto es que en el caso sublite existe una controversia originada en el cuestionamiento de los recurrentes hacia el acto de carácter interpretativo que es objeto de esta causa.

Por lo expuesto, no cabe más que el rechazo del recurso de protección por cuanto los recurrentes no han requerido la protección de un derecho que preexista en forma indubitada en su favor.

De la sola lectura del libelo de autos, es posible advertir que al deducir la presente acción en contra del ordinario administrativo N°2862, de fecha 20 de diciembre de 2021, la recurrente no ha intentado amparar un derecho indubitado y no disputado, sino que busca impugnar el legítimo ejercicio de las atribuciones de este Servicio fiscalizador sobre la materia de la especie.

En efecto, la recurrente, a lo largo de toda su presentación, se limita a discutir la interpretación realizada por la institución fiscalizadora de normas laborales, efectuada dentro del marco jurídico que regula sus atribuciones, pretendiendo que la Ilustrísima Corte de Apelaciones se pronuncie acerca de las facultades que la Constitución y la ley ha conferido a este Servicio, toda vez que lo que cuestiona, en definitiva, es el criterio interpretativo aplicado para el caso de que se trata, que no es compartido por la recurrente, y la facultad de esta Dirección del Trabajo para interpretar sobre la materia en cuestión.

Finalmente, y como ya se señaló, esta no es la vía idónea para reclamar de un pronunciamiento jurídico dictado por la autoridad administrativa, cuestión que ya ha sido reiteradamente resuelta, sobre todo en cuanto no puede pretenderse que el ejercicio de una facultad conlleve, necesariamente, un perjuicio o la vulneración de una garantía constitucional. Refuerza esta idea la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en el Rol N° 3821-2019, que confirma sentencia apelada en Rol N° 49121-2018 de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, respecto a la improcedencia del recurso en el caso de derechos dubitados como en esta acción impetrada.

4) Procede que se rechace la acción de protección, por cuanto el dictamen N°1513/42, de 2023 no incurre en acto ilegal alguno.

No existe ilegalidad, sino que estamos frente al ejercicio de una facultad interpretativa que el ordenamiento jurídico otorga a la Dirección del Trabajo y a su Jefatura Superior: “La de interpretar la normativa laboral”, es decir, su función interpretativa.

Por su parte, el artículo 8º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración Nº 18.575 prescribe en su inciso 1º que: “Los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites”.

Ahora bien, dentro de la normativa orgánica de esta recurrida, el artículo 1° de la ley orgánica de la Dirección del Trabajo, el D.F.L. N° 2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, dispone en la letra b) de su inciso segundo que le corresponde particularmente a la Dirección del Trabajo “Fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo”. A su vez, el Título II de la referida ley, denominado “De las Funciones”, establece en la letra b) del artículo 5°, que le corresponde al Director: “Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros servicios u organismos fiscales”. Además, el artículo 505 inciso primero del Código del Trabajo señala: “La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen”.

La interpretación de la legislación que realiza la Dirección del Trabajo, al igual que otras instituciones públicas, ha sido llamada interpretación administrativa: “Según la comunidad dogmática nacional, esta interpretación es aquella que efectúa la autoridad administrativa en cuanto órgano de aplicación del derecho. Constituye así una categoría de interpretación por vía de autoridad, diferente a la que realizan el legislador y el juez".

En consecuencia, se debe advertir que el acto administrativo impugnado, en virtud del cual la Dirección del Trabajo emite una interpretación de la normativa laboral, encuentra su respaldo y fundamento en las disposiciones legales citadas anteriormente. Así, no puede acusarse a este Servicio Fiscalizador de haber emitido un acto ilegal o arbitrario, por cuanto, el acto por el que se recurre no es más que el ejercicio de una facultad de interpretación que el legislador ha conferido al órgano administrativo.

Conforme a lo expuesto, la actuación de esta Dirección en materia de pronunciamientos jurídicos o interpretación de la legislación laboral se enmarca en la existencia de puntos obscuros o dudosos en las normas del trabajo, sea respecto de materias sobre las cuales no existe jurisprudencia administrativa o mediante la aplicación de la doctrina institucional vigente, como se efectuó en el Dictamen N°1513/42, de 20.12.2023, dictado con ocasión de un cambio normativo en materia de inclusión laboral.

En este sentido se reitera que el Decreto N°64, de 2018, fue modificado por el Decreto N°36, de 2023, y, en consecuencia, esta Dirección debía efectuar una revisión de la jurisprudencia sobre la materia y, asimismo, fijar el alcance de las modificaciones incorporadas para así facilitar la comprensión e implementación de estos cambios.

El Dictamen se ajusta a lo establecido en la ley.

La Dirección del Trabajo a través del Ordinario administrativo N°1513/42, de fecha 20 de diciembre de 2023, viene a dar estricto cumplimiento a los principios constitucionales de reserva normativa y supremacía constitucional. No es efectivo como indica el recurso que este Servicio hubiese excedido las facultades que ostenta en forma legal.

Al respecto, claramente los recurrentes pretenden que se resuelva cuál es la interpretación que debiera prevalecer, ya que ello denota claramente la falta de un derecho indubitado en la materia.

Finalmente, es procedente concluir que el Ordinario administrativo N°1513/42, se limita a dar estricta aplicación a la ley. Además, debe entenderse que realiza una interpretación legal, consistente en la calificación jurídica de determinados actos en una categoría legal ya creada, para lo cual la Dirección del Trabajo tiene expresa competencia. En caso alguno las materias establecidas en el Dictamen invaden el campo de lo que la Constitución reserva al legislador o pueden considerarse ilegales o un exceso de facultades.

El Ordinario administrativo N°1513/42, de fecha 20 de diciembre de 2023, no es arbitrario.

Alega infundadamente la contraria que el actuar de la Dirección del Trabajo, habría sido arbitrario ya que se afectaría la garantía establecida en el artículo 19 Nº20 y 21 de la Constitución Política de la Republica.

Pues bien, tal como se obtiene de este informe, el ordinario recurrido no puede siquiera acercarse a la idea de arbitrariedad, puesto que ha sido el resultado de las reconocidas facultades que en materia de interpretación le pertenecen de manera lícita a la Dirección del Trabajo, por tanto, menos podrían constituir privación, perturbación o amenaza a derecho alguno de los recurrentes.

Cabe sostener en este caso, que no por disgustarles la interpretación de la autoridad a los recurrentes, el acto cuestionado se torna en irracional y arbitrario. En efecto, según la reiterada jurisprudencia, “arbitrariedad” no es un concepto vago o de libre y absoluta interpretación en esta materia, sino que desde el punto de vista conceptual, debe vincularse y relacionarse con la noción de actuaciones u omisiones que pugnan con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los seres humanos en particular, que se rige por principios de racionalidad, mesura y meditación previa a la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad.

Conforme a lo que se ha venido exponiendo, ha quedado suficientemente demostrado que la Dirección del Trabajo no ha incurrido en arbitrariedad con la dictación del Dictamen reclamado.

De este modo y teniendo presente que un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse y es arbitrario cuando ha existido quebrantamiento del proceso racional en la acción u omisión, falta de proporción entre los medios empleados y el fin a obtener, ausencia o inexistencia de los hechos que fundamentan la actuación u omisión recurrida, presupuestos que, como se ha argumentado reiteradamente en el presente informe, no concurren en la especie, fuerza concluir que el acto impugnado de la Dirección del Trabajo no puede ser considerado arbitrario e ilegal, ya que las facultades de interpretación tienen su origen y fundamento en las atribuciones que el legislador le ha entregado a la autoridad del Servicio conforme a los fines que la orientan, esto es, la correcta aplicación de la legislación laboral.

El Ordinario administrativo N°1513/42, de fecha 20 de diciembre de 2023 no amenaza, perturba o priva a los requirentes del legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales.

Luego de demostrar su disconformidad con el criterio de la superioridad del Servicio en la interpretación impugnada, los recurrentes intentan buscar alguna garantía constitucional que ampare su acción. Cabe reiterar en este punto la argumentación sobre la improcedencia del recurso de protección en contra de un dictamen emitido en atención a facultades legales de la Dirección del Trabajo, toda vez que el mismo no ejecuta ningún acto capaz de vulnerar alguna garantía constitucional.

Conclusiones y peticiones.

Conforme a lo expuesto, resulta evidente que el recurso de protección intentado debe ser rechazado por cuanto no se observan en la especie los supuestos y requisitos básicos que nuestro ordenamiento jurídico –inclusa doctrina y jurisprudencia- exige para este tipo de arbitrio constitucional.

El recurso de protección intentado efectivamente no cumple con los requisitos de procedencia que exige el ordenamiento jurídico, al no haber en el dictamen cuestionado un acto u omisión, ilegal o arbitrario que produzca una afectación, ni aún como amenaza, de las garantías constitucionales que indica. En conclusión, podemos señalar que:

1.- Ha resultado normal que distintos actores de la sociedad civil estén intentando impugnar los actos de la autoridad a través de esta vía, obviando los procedimientos legales dispuestos al efecto, cuestión que ya ha sido detenida por los tribunales de justicia, sobre todo respecto de la Dirección del Trabajo, lo que se refleja claramente en los fallos citados y dictados por los tribunales de justicia.

2.- No existe en favor de los recurrentes un derecho que preexista en forma indubitada, debiendo ser determinado en forma declarativa y de fondo por los tribunales laborales, sede que resulta idónea conforme a lo sostenido por la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo. Contestes con lo anterior están hoy en día nuestros Tribunales de Justicia y Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo ya resuelto en los procesos citados en el presente informe.

3.- No existe acto que emane de la Dirección del Trabajo que ejecute una privación material de los derechos que supuestamente se denuncian como vulnerados.

4.- El Ordinario impugnado no es ilegal ni se excede en las facultades que le han sido conferidas, como ya se concluyó, más allá de toda duda razonable. La Dirección del Trabajo cuenta con competencia para emitir el Ordinario impugnado y este, en su contenido, no hace, sino que dar estricta aplicación a la ley, conforme quedó demostrado en este informe.

La Dirección del Trabajo emitió el Ordinario impugnado de conformidad a la facultad de interpretación que el propio legislador ha conferido al órgano administrativo, reproduciendo la normativa laboral en concordancia con lo ya resuelto por los tribunales de justicia.

5.- El Dictamen no puede considerarse arbitrario en forma alguna, como se demostró, pues un acto que obedece fielmente a la ley no puede considerarse poco razonable.

6.- El Dictamen no vulnera garantías constitucionales.

En consecuencia, debe rechazarse la acción de protección deducida en la presente causa, con costas.

Acompaña a su presentación copia de Ordinario N°1513/42, de fecha 20 de diciembre de 2023.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que el acto impugnado es el Ordinario N°1513/42, de fecha 20 de diciembre de 2023, dictado por la Dirección del Trabajo, que se pronuncia en cuanto a la cantidad de trabajadores de una empresa que se deben considerar para precisar el número de personas con discapacidad que se deben contratar. Reclama la actora que dicho dictamen es un acto ilegal y arbitrario que vulnera sus derechos fundamentales contemplados en al Constitución, en particular el derecho a la igual repartición de las cargas públicas y ha desarrollar cualquier actividad económica respectando las normas legales que la regulan.

TERCERO: Sostiene que el acto impugnado es ilegal, por cuanto es contrario a lo dispuesto en el artículo 157 bis inciso 1 del Código del Trabajo y al artículo 6 del Decreto N°64 del año 2018, modificado por el Decreto N°36 del año 2023; y, además, es arbitrario, toda vez que produce consecuencias que no son razonables ni proporcionadas, alterando la letra y finalidad de la legislación vigente, sin que exista una razón atendible para ello, estimando que la medida no parece necesaria para permitir el cumplimiento de los objetivos de la ley y menos aun necesaria para alcanzarlos. Afirma que, de acuerdo a la normativa legal vigente, el 1%, en su caso equivaldría a contratar a dos personas con discapacidad, sin embargo, el Ordinario impugnado obligaría a su representada a contratar ocho trabajadores, es decir, cuadruplica la exigencia establecida por la legislación lo que estima ilegal y arbitrario.

CUARTO: Informando la recurrida solicita el rechazo de la acción cautelar por cuanto estima que lo que busca la recurrente es que se resuelva un tema de fondo, que escapa del margen del recurso de protección. Por otro lado, señala que la acción cautelar intentada carece de un requisito esencial que es la excepcionalidad y urgencia frente a un acto u omisión arbitrario o ilegal que cause privación perturbación o amenaza. En este caso, solo se ha emitido un dictamen en el cual se manifiesta la opinión del Servicio en una determinada materia, la que carece de fuerza obligatoria suficiente o necesaria para configurar la supuesta vulneración de garantías.

QUINTO: Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que el ordinario administrativo impugnado ha sido emitido por autoridad competente en los casos establecidos por la ley y dentro de la esfera de sus atribuciones, toda vez que la facultad de interpretar la ley laboral que ostenta el Servicio arranca de dicho marco legal.

SEXTO: Que, finalmente, sostiene que en el caso concreto no existe un derecho indubitado que proteger en favor de los recurrentes, toda vez que lo que cuestiona es el criterio interpretativo aplicado por la Dirección del Trabajo, para el caso de que se trata, que no es compartido por la recurrente, razón por la cual no existe ilegalidad ya que estamos ante el ejercicio de una facultad que el ordenamiento jurídico le otorga a dicho Servicio.

OCTAVO: Que, del análisis del recurso, el informe de la recurrida y los antecedentes allegados al proceso, se advierte por esta Corte que la controversia dice relación con el ejercicio de la facultad interpretativa que ostenta la recurrida, la que se manifiesta en el Ordinario N°1513/42, en donde se establecen criterios para determinar la cantidad de trabajadores de una empresa que se deben considerar para precisar el número de personas con discapacidad que se deben contratar, interpretación que según la actora resulta arbitraria e ilegal.

NOVENO: Que al respecto, y compartiendo la postura de la recurrida, la ley establece un procedimiento ordinario para recurrir en contra de las resoluciones administrativas de los servicios públicos, cuando se pretenda modificarlas o dejarlas sin efecto. En efecto, el artículo 420 del Código del Trabajo en su letra e) establece que tales reclamaciones son de competencia del Juzgado de Letras del Trabajo. Se trata entonces de asuntos cuyo conocimiento está radicado en los tribunales laborales, los que se podrán pronunciar sobre el fondo del asunto mediante el procedimiento contemplado en el artículo 504 del mismo cuerpo legal citado. Así las cosas, el recurso de protección intentado no resulta ser la vía idónea para conocer y resolver la cuestión planteada, toda vez que no hay un derecho indubitado y la declaración requerida deberá, necesariamente, ventilarse en un juicio de lato conocimiento, motivo por el cual el presente arbitrio no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado que rige la materia, se resuelve: Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Constructora Laval SpA en contra de la Dirección del Trabajo, todos ya individualizados.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-122-2024.(Ela)