Protección contra resolución dictada por el Sr

Foja:70 Setenta Temuco, cuatro de octubre de dos mil diez.

VISTOS:

A fojas 15 y siguientes comparece el abogado Thomas Plinio Alberto Ovalle Fuica, en representación de la empresa “Asesorias Tributarias Thomas Plinio Alberto Ovalle Fuica”, empresa Individual de Responsabilidad Limitada interponiendo recurso de protección en contra de la resolución dictada por el Sr. Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, de IX Región de la Araucania, don nombre reservado, señalando que con fecha 28 de Julio del 2010 dictó la resolución o decreto administrativo Nº 331, cuya copia acompaña, procediendo a cambiar su régimen de tributación desde el establecido en el art. 14 ter de la Ley de Impuesto a la Renta, al sistema general del art. 14, de modo retroactivo, y no a contar del día 01 de enero del 2011, lesionando gravemente con ello y poniendo en peligro sus derechos constitucionales garantizados por la Constitución que detallará más adelante.

Señala que si bien la ley tributaria permite el cambio o sustitución del régimen tributario esto se debe hacer bajos ciertos límites y parámetros que el Director Regional no ha respetado. Seguidamente, en su recurso hace una referencia al art. 14 ter de la Ley de Impuesto a la Renta, acerca de los requisitos que se deben cumplir para adoptar dicho régimen simplificado, a sus situaciones especiales, a la forma de determinar la base imponible y su tributación, la liberación de los registros contables y de otras obligaciones, a las condiciones para ingresar y abandonar el régimen simplificado y a los efectos de retiro o exclusión del régimen simplificado. En esta última parte, explica en su recurso, que la mencionada disposición establece que los contribuyentes que opten por retirarse o que deban retirarse del régimen simplificado deberán mantenerse en él hasta el 31 de diciembre del año en que ocurran las situaciones que originen el retiro o exclusión, dando aviso al Servicio de Impuestos Internos desde el 1º de Enero al 30 de abril del año calendario siguiente. También explicó los deberes contables que deberán practicarse al incorporarse al régimen de contabilidad general.

Dice el recurrente que como lo ha expresado el Director Regional en la resolución ORD DRE 09.01 Nº 331 del 28 de Julio del 2010, este cambio es con efecto retroactivo, a contar desde el 11 de abril del 2008, pasando a llevar y contradecir la norma legal expresa ya que ésta dispone que los contribuyentes que opten por retirarse o que daban retirarse del régimen simplificado deberán mantenerse en él hasta el 31 de diciembre del año en que ocurran estas situaciones, por lo cual, de modo alguno podía haber ordenado una sustitución de modo retroactivo ya que está expresamente prohibido por la norma legal citada, puesto que el legislador previó esta posibilidad evitando los efectos perversos en la tributación de la persona afectada. Señala, además, que ese cambio intempestivo, ilegal e irracional, ha traído aparejada como consecuencia inmediata que el SII fiscalice a la empresa individual de responsabilidad limitada obligándola a presentar libros y registros contables de los que carece por lo que teme el curso de multas y giro de millonarios cargos.

Señala que esta actuación, ilegal, además de atentar en contra de la Ley Tributaria expresa, viola la Circular Nº 17 del año 2007, en su letra k), ya que ellas se refieren justamente a que en los casos en que se deba abandonar obligatoriamente dicho régimen el contribuyente se debe mantener en el citado sistema hasta el 31 de diciembre del año en que ocurran esas situaciones dando aviso al Servicio entre el 1º de enero y el 30 de abril del año calendario siguiente al abandono de dicho régimen, por lo cual el funcionario recurrido no sólo ha violado la ley expresa sino también las normas administrativas que debe conocer. Por estas razones la resolución recurrida es un atentado directo e ilegal sobre una persona jurídica que debe ser corregido por este medio constitucional al pasar a llevar una ley que le prohíbe aplicar de modo retroactivo la desafectación del sistema simplificado del art. 14 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Explica que pide esta declaración porque no hay otro medio mas idóneo y más eficaz para hacer cesar este gravamen ya que existe un atentado grave a los derechos esenciales de los números 2º, 3º, 21º, 22º, 23º y 24º del art. 19 de la Constitución Política por lo que pide que se ordene al Director Regional del Servicio de Impuestos Internos recurrido dejar sin efecto la Resolución ORD DRE 09.01 Nº 331 del 28 de Julio del 2010 y para que se abstenga de volver a hacerlo y que se condene en costas a la recurrida.

En el Primer Otrosi de su presentación acompaña copia de la Resolución recurrida de una notificación, un set de siete hojas acerca de los datos de la empresa, copia de la iniciación de actividades de fecha 11 de abril del 2008, copia simple del Rut de la empresa y dos certificados de renta de la empresa de los años tributarios del 2009 y 2010.

En el Segundo Otrosi solicita orden de no innovar, petición que funda en consideraciones que cita de diversos autores entre ellos Escriche, nombre reservado y nombre reservado.

A fojas 26 y con fecha 24 de agosto del 2010, se declaró admisible el recurso y se solicito informe a la recurrida acogiéndose la solicitud de no innovar.

De fojas 50 a 57 rola el informe emanado del Sr. Director Regional recurrido en el cual, y luego de referirse a los antecedentes planteados en el recurso, invoca la inadmisibilidad del mismo señalando que no existe acto ilegal o arbitrario por los efectos temporales de la mutación o cambio de régimen que ordena el oficio recurrido, toda vez que dicho oficio no dispone ninguna medida que conculque sus derechos ya que sólo se limita a constatar el hecho que el contribuyente nunca ha cumplido los requisitos para acogerse a la tributación simplificada del art. 14 ter del Decreto Ley Nº 824, por carecer de la calidad de contribuyente IVA, y que ello se explica claramente en el Oficio recurrido ya que se indicó que los requisitos establecidos en la norma no se cumplían desde el inicio de las actividades. Señala también que dicha comunicación se efectuó una vez que el Servicio constató que el contribuyente se acogió erróneamente a las normas del art. 14 ter, motivo por el cual se le notificó, con posterioridad a la “comunicación del Oficio”, para su comparecencia personal con los antecedentes del año comercial 2008, ante lo cual el contribuyente interpuso el recurso de protección. Señala también que siendo asesor tributario tenía cabal conocimiento que la tributación correspondiente era la de primera categoría con contabilidad completa y que el ánimo de recurrir impetrando el amparo constitucional podría pretenderse con ello sustraerse a la fiscalización más que controvertir la mutación o cambio del régimen tributario ya que el oficio recurrido no es que le haya cambiado el régimen sino que lo excluye por no haber cumplido jamás los requisitos para acogerse a él y que la medida adoptada encuentra su fundamento en las facultades generales de fiscalización puesto que lo obrado por el contribuyente obedece a una auto declaración que luego debe ser sometida al proceso de fiscalización, por lo tanto, tampoco el actuar podría ser calificado como arbitrario.

En cuanto al fondo del recurso el informe señala que el art. 14 ter se incorporó en la Ley de la Renta mediante la ley Nº 20.170 del 21 de febrero del 2007, estableciendo un régimen de tributación basado en contabilidad simplificada para determinar la base imponible fundado en la diferencia de ingresos y egresos, estando dichos contribuyentes liberados de llevar contabilidad completa, practicar inventarios, confeccionar balances, efectuar depreciaciones etc., señalando que los contribuyentes que pueden acogerse a este sistema simplificado son los de las actividades clasificadas en los Nº 3, 4 y 5 del art. 20 de dicha Ley pero que, además, cumplan con los requisitos de: ser empresario individual o empresa individual de responsabilidad limitada, ser contribuyente del Impuesto al Valor Agregado y otros requisitos o condiciones que se establecen en dicha disposición, en circunstancias que el recurrente no es contribuyente de ese impuesto. Asimismo, señala que la Circular en comento y la propia disposición legal establecen que el contribuyente debe retirarse obligatoriamente del régimen simplificado cuando deja de cumplir con alguno de los requisitos, en circunstancias que el contribuyente nunca ha cumplido con uno de sus requisitos fundamentales como para haberse acogido al sistema simplificado, hecho que incluso quedó consignado en el formulario de inscripción al Rol Único Tributario y declaración de inicio de Actividades de fecha 11 de abril del 2008. Finalmente pide el rechazo del recurso con costas.

CONSIDERANDO:

1º.- Que el recurso de protección ha sido instituido con la finalidad de evitar posibles consecuencias dañosas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan en los afectados privación o perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías o derechos que se protegen con esta medida cautelar y para que se adopten las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los perjudicados.

2º.- Que en cuanto a la inadmisibilidad del recurso alegada por la recurrida, basada su pretensión en que el acto en contra del cual se recurre es el Oficio Nº 331 del 28 de julio de 2010, no dispone ninguna medida o acto de fiscalización que conculque sus derechos ni ordena revisiones o fiscalizaciones “retroactivas”, sino que se limita a comprobar un hecho específico, cual es, que el contribuyente y recurrente nunca ha cumplido los requisitos para acogerse a una tributación simplificada, no será acogida, toda vez que como consecuencia de lo comunicado el referido contribuyente fue notificado por el Servicio para que presente la documentación tributaria que en el documento que rola a fs. 4 se señala, lo que a no dudarlo es una amenaza o perturbación a los derechos que alega le han sido vulnerados.

3º.- Que en la especie el recurrente funda su recurso en cuanto el recurrido, el Señor Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, mediante el Oficio Ordinario Nº 331 de 28 de julio de 2010 le comunica que al no tener la calidad de contribuyente del Impuesto al Valor Agregado, no cumple con el requisito del artículo 14 ter Nº 1 letra b) del D.L. Nº 824, por lo que no puede acogerse al régimen simplificado de tributación allí establecido. Y reclama el recurrente que el cambio de régimen tributario fue realizado con efecto retroactivo, es decir, desde el 11 de abril de 2008, fecha de iniciación de sus actividades, y no a contar del 01 de enero de 2011.

4º.- Que la actuación del Director de la institución referida, al dictar el mencionado Oficio Nº 331, y al darle un efecto retroactivo vulneró expresamente el artículo 14 ter de la Ley de Renta, que señala que los contribuyentes que opten por retirarse o deban retirarse del régimen simplificado, deberán mantenerse en él hasta el 31 de diciembre del año en que ocurran estas situaciones, dando el aviso pertinente al Servicio de Impuestos Internos desde el 01 de enero al 30 de abril del año calendario siguiente. En estos casos, a contar del 01 de enero del año siguiente quedarán sujetos a todas las normas comunes de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

5º.- Que, tal como lo expresa el recurrente, el artículo 14 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en su numeral 6º, sobre efectos del retiro o exclusión del régimen simplificado, indica expresamente que los contribuyentes que opten por retirarse o deban retirarse del régimen simplificado, deberán mantenerse en él hasta el 31 de diciembre del año en que ocurran las hipótesis del Nº 5 y que a contar del 1 de enero del año siguiente quedarán sujetos a todas normas comunes de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

6º.- Que la ley no hace distingo alguno para que se den las situaciones que se indican para el retiro o la exclusión del sistema simplificado al general si el contribuyente cumplió o no con los requisitos para haber ingresado a aquel sistema de tributación, situación que será motivo de una reclamación posterior sometida al procedimiento pertinente.

7º.- Que así las cosas la actuación del Señor Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, al comunicarle al contribuyente y recurrente que se le cambió su régimen de tributación desde el sistema consagrado en el artículo 14 ter al régimen general contenido en el artículo 14 de la Ley de Impuesto a la Renta, a contar del 11 de abril de 2008, fecha de inicio de las actividades de aquél, ha sido ilegal, pues no se respetó el artículo 14 ter, Nº 6, de aquel cuerpo legal, que no hace retroactiva las consecuencias del cambio de régimen tributario, como en la especie ocurrió.

Asimismo, aquel proceder que se le reprocha al funcionario recurrido fue arbitrario, toda vez que el cambio de régimen tributario que sufrió el contribuyente fue realizado sin previo proceso de fiscalización a éste, y, además, aquella persona presentó sus declaraciones de renta por los años 2008 y 2009 sin que se hubieren objetado por el Servicio.

8º.- Que la conducta ilegal de la autoridad recurrida vulneró las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, lo que obliga a esta Corte acoger su reclamo en la forma que se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.

Por estas consideraciones y visto, además, lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE ACOGE el presentado a fs. 15 por don Thomas Plinio Alberto Ovalle Fuica, en representación de la empresa Asesorías Tributarias Thomas Plinio Alberto Ovalle Fuica, Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, en contra de don nombre reservado, Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de la Novena Región de la Araucanía, y se declara que la autoridad recurrida deberá dejar sin efecto lo ordenado en el Oficio Nº 331 del 28 de julio de 2010.

Acordado lo anteriormente resuelto con el voto en contra del Ministro señor Julio César Grandón Castro, quien estuvo por rechazar el recurso de protección referido en virtud de las siguientes motivaciones:

PRIMERO: Que del tenor del recurso, del informe emanado del funcionario recurrido y de los alegatos formulados en estrados, se colige que lo impugnado en calidad de acto ilegal o arbitrario -que afectaría las garantías constitucionales que menciona el recurso- sería el efecto que produce en el tiempo el Oficio Nº 331 de 28 de julio del 2010 del Sr. Director Regional del Servicio de Impuestos Internos en que le comunica al recurrente que su régimen de tributación aplicable es el contenido en el art. 14 de la Ley de impuesto a la Renta, que es el régimen general, y no el que utilizaba, que es el consagrado en el artículo 14 ter de dicho texto, y todo ello a partir del inicio de sus actividades, esto es, del 11 de abril del 2008. El oficio referido habría sido despachado con fecha 28 de julio del 2010, por carta certificada, según consta a fojas 3, por lo tanto, según el recurrente, el Director Regional estaría dictando una instrucción con efecto retroactivo lo que se opondría a la norma legal expresa y a la Circular Nº 17 del año 2007, las cuales disponen que en los casos en que el contribuyente deba abandonar el régimen de contabilidad simplificada del art. 14 ter debe continuar en él hasta el 31 de Diciembre y efectuar el aviso y cambio a partir del año comercial siguiente.

Al respecto, cabe tener presente que el art. 14 ter fue dictado por el legislador mediante la ley Nº 20.170, dentro del marco de las normas especiales destinadas a las llamadas empresas de menor tamaño con la finalidad de facilitar sus actividades y para fomentar, especialmente, el desarrollo y crecimiento económico y productivo. Este nuevo sistema de régimen de tributación, basado en contabilidad simplificada, ha sido destinado a los contribuyentes calificados como de primera categoría, del art. 20 de la Ley de la Renta, específicamente sólo de los números 3º, 4º y 5º de dicho texto, por lo tanto, es necesario entenderlo como un régimen simplificado destinado a algunas actividades cuyo origen de la renta es el capital, y no la actividad personal o profesional en las cuales priman los conocimientos, ya que ellas corresponden a la segunda categoría. El recurrente cuenta con la naturaleza jurídica de empresa individual de responsabilidad limitada, por lo tanto es de carácter comercial y su tratamiento tributario es semejante al de las sociedades de responsabilidad limitada, por lo tanto, las rentas de dicha empresa individual de responsabilidad limitada caen en la esfera del régimen aplicable a las sociedades, razón por la cual se clasifican dentro de las rentas del Nº 5 del mencionado art. 20 de la Ley de la Renta.

SEGUNDO: Que cabe tener presente que los contribuyentes de primera categoría ya habían sido beneficiados por el legislador con un sistema de tributación y contabilidad simplificada, en el art. 14 bis de la Ley de la Renta, para disgregarlos de la obligación o deber tributario de tener que determinar la renta liquida imponible con el sistema general de contabilidad completa y balance general, siempre y cuando cumplieran los requisitos que dicho art. 14 bis estableció, siempre dirigidos a las llamadas empresa de menor tamaño. Entre esos requisitos no estaba el de ser contribuyente de IVA, sino que estaba dirigido a todo tipo de contribuyente. Posteriormente, y con la dictación de la ley 20.170, se vino a crear un nuevo sistema simplificado, pero ahora destinado exclusivamente a los contribuyentes del Impuesto a las Ventas y Servicios y por ello se agrega el referido art. 14 ter para distinguirlo del 14 bis, en el cual el elemento determinante y diferenciador es que el contribuyente que se acoge a este nuevo sistema simplificado, entre otros, debe ser, necesariamente, contribuyente del Impuesto a las Ventas y Servicios.

TERCERO: Que analizada la naturaleza jurídica de la actividad prestada por el recurrente ella consiste en “asesorías tributarias”, según lo describe en el formulario 4415 de inscripción en el Rol Único Tributario y Declaración de Inicio de Actividades, siendo armónico con el objeto de la empresa individual descrito en el documento que rola a fojas 6 vta., actividad que, conforme a lo previsto en el art. 2 Nº 2 del Decreto Ley 825, que contiene el texto del Impuesto a las Ventas y Servicios, no es una actividad gravada con dicho impuesto ya que corresponde a una renta del art. 20 Nº 5 y no a una renta del art. 20 Nº 3 ó 4 de dicho texto legal. Por otra parte, y como se puede verificar en el propio formulario de declaración de inicio de actividades, de fojas 11, en la parte inferior izquierda de dicho texto se lee, claramente, y encerrado en lo que parece ser un timbre de goma, que la actividad no se encuentra afecta a IVA. Estas consideraciones permiten deducir que el contribuyente recurrente no cumplía con los requisitos exigidos por el art. 14 ter de la Ley de la Renta para poder quedar sometido a dicho régimen simplificado.

Este sistema, y dada las razones expuestas, permite, lógicamente, que el ente fiscalizador pueda impugnar lo realizado por el contribuyente en aquellos casos en que lo obrado por este último no se ajuste a las disposiciones legales y le ordene o le instruya rectificar o ajustar lo obrado a dichas disposiciones no teniendo por ello dicha decisión el carácter de efecto retroactivo en los términos en que lo ha expuesto el recurrente. En efecto, el impugnado oficio Nº 331 le ha informado a la recurrente que no cumple con el requisito básico para que pueda utilizar el régimen simplificado utilizado. Por otro lado, y estando dentro de los plazos de prescripción del art. 200 del Código Tributario, lo actuado por el Servicio de Impuestos Internos está enmarcado en sus naturales facultades fiscalizadoras, más aún, y como lo ha señalado el propio Oficio impugnado, en él no se le está indicando que abandone el régimen de tributación simplificada y que asuma el régimen general de contabilidad completa y balance general, sino que se le comunica que no cumple con los requisitos para haber utilizado dicho régimen. En el caso de autos no resulta aplicable el procedimiento determinado en la Circular Nº 17 del 2007, en orden a que se debe esperar el término del año comercial para cambiarse al sistema ordinario normal a partir del año siguiente, puesto que dicho procedimiento es aplicable para los casos en que el contribuyente pierde o deja de cumplir alguno de los requisitos para haber utilizado dicho sistema, caso en el cual el legislador lo sustrae del régimen de mayor beneficencia justamente por haber perdido una de las condiciones que le hacían merecedor de dicho sistema, pero ese procedimiento no es aplicable para quien nunca ha cumplido las condiciones que previó el legislador, razones todas por las cuales el recurso deberá ser rechazado.- CUARTO: Que sin perjuicio de lo señalado anteriormente, tampoco se divisa claramente, a juicio de este disidente, que el acto impugnado sea arbitrario o ilegal, al menos en los términos expuestos en el recurso, ni que afecta a alguna de las garantías constitucionales que es estiman vulneradas, ya que no se ha explicado la forma en que ello se produce. Por lo demás, el acto impugnado es reclamable conforme al procedimiento general de reclamaciones, en los términos establecidos en los arts. 124 y siguientes del Código Tributario por tratarse de una resolución que incide en los elementos que sirven para determinar la base de los impuestos.

Comuníquese, regístrese y archívese, si no se apelare.

Redacción del Ministro Sr. nombre reservado Julio Cesar Grandón Castro.

Rol 1205.2010 CIV.

SR. nombre reservado

SR. nombre reservado

SR. nombre reservado por la Primera Sala.

Presidente Ministro Sr. Julio Cesar Grandón Castro, Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá y Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega.

En Temuco, a cuatro de octubre de dos mil diez, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.