Protección contra sus garantías consagradas en el N°1 y 24 del artículo 19 de la Constitución Polí

C.A. de Temuco Temuco, trece de abril de dos mil veintidós.

A la presentación del abogado Rodrigo Lozano Donaire, folio 17: A lo principal y otrosí: téngase presente.

A la presentación del abogado Luis Ormeño Ulloa, folio 18: A lo principal y primer otrosí: téngase presente; Al segundo otrosí: por acompañado, sin formalidad alguna.

VISTOS:

Comparece don LUIS ALEJANDRO ORMEÑO ULLOA, abogado, ALBERT AQUILES SÁNCHEZ CARRASCO, abogado, ambos con domicilio en domicilio reservado, en representación convencional de “SOCIEDAD CLUB & MARINA COUNTRY PUCON S.A.”, actuando a través de “Parcelación nombre reservado” persona jurídica de derecho privado del giro de su denominación, RUT nº RUT reservado, con domicilio en la ciudad y Comuna de Pucón en Sector Correntoso sin número, representada legalmente por don nombre reservado chileno, casado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, del mismo domicilio, deduciendo recurso de protección, con expresa condenación en costas, en contra de, Doña nombre reservado, casada, cédula nacional de identidad número RUT reservado, ignoro profesión u oficio y don nombre reservado, chileno, casado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, ambos en su calidad de propietarios y administradores de la propiedad denominada Parcela 25, Lote 1, de la Parcelación nombre reservado, lo anterior por ofrecer en arriendo temporal, servicio de alojamiento, aplicaciones Airbnb (“Bed and Breakfast”), y en cualquier otro análogo y con cualquiera de las denominaciones que se les dé, que operan en La Parcela 25, Lote 1 de la Parcelación indicada, actividad comercial constituye una grave privación, perturbación y amenaza de las garantías y derechos establecidos en el artículo 19 Nº 1 y 24 de la Constitución, de los integrantes de la Comunidad Rural a la que representa su mandante, conforme los argumentos de hecho y de derecho que pasa a exponer: I.- ACTO RECURRIDO. Se ha podido constatar un ilícito continuado y sucesivo, constituido por el funcionamiento de Airbnb u otros análogos en el la Comunidad que representa su mandante, junto con el Comité de Administración de Parcelación nombre reservado, con una finalidad comercial publicitada, donde se ofrece alojamiento por día con servicio de mucamas, artículos de aseo gratuitos y desayuno (o sea, una actividad hotelera) para turistas que entran y salen con maletas y bolsos desde la propiedad; lo que pone en riesgo a los copropietarios y sus familias, pues no se lleva registro de quien transitan por los lugares comunes del sector, no se sabe por cuánto tiempo están, o si utilizan la casa habitación para otros fines como elaborar o traficar drogas, ejercer la prostitución u otras situaciones ilegales, con lo que se vulneran los derechos fundamentales de los ocupantes del resto de las parcelas. Este arriendo ilícito, es promocionado a través de Internet, por la aplicación móvil “AIRBNB”, así como en diversos sitios afines. En ellas, los agentes ofrecen como “servicio”, aparte de los espacios comunes de la comunidad rural, por los que todos los residentes pagan (Estacionamientos, acceso con portero eléctrico, seguridad las 24 horas, conserjería). Así las cosas, con fecha 15 de enero 2022, a las 06.30 am, se dirige don nombre reservado, quien se desempeña como rondín de la Comunidad Rural, a la parcela 25, Lote 1, de propiedad de los recurridos, por un llamado telefónico de don nombre reservado, a quien estas mismas personas, le arriendan por año completo una propiedad contigua a la casa habitación, donde los “arrendatarios ocasionales” se encontraban emitiendo gritos y ruidos molestos. En ese momento don nombre reservado, le comunica al rondín, que llamó a Carabineros debido al tenor de los gritos que se escuchaban, por lo que las 07.05 horas, concurre carabineros al lugar, llevándose a las 07.15 horas a dos personas detenidas. Lo anterior se acredita con copia del libro de novedades de la portería/conserjería de la Comunidad. Los recurridos, desconocen -convenientemente- su posición de garante o su responsabilidad vicaria, respecto de los partícipes de los hechos que se han relatado. El Reglamento de Convivencia denominado “Parcelación nombre reservado” se encuentra inserto en cada escritura compraventa de la parcelación, establece las normas obligatorias referente al uso del suelo, condiciones de edificación, reglamente que no puede en caso alguno ser desconocido por los recurridos. Aquel establece el uso de cada parcela en forma ordenada y tranquila, que no se debe ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los demás propietarios y que queda especialmente prohibido a los propietarios, destinar cualquier parcela a objetos contrarios a la moral y a las buenas costumbres, ni destinarlos a cualquier uso que no se ajuste a su naturaleza. Con lo expuesto, se intenta transformar una comunidad privada en una de carácter “público”, ya que entregan a cualquier persona las llaves de la parcela, tarjetas de control eléctrico del acceso vehicular. Queda claro, entonces, que el espíritu del Reglamento, que sigue el principio de autonomía privada para regular las relaciones entre los copropietarios de una comunidad Rural y prohíbe cualquier otro uso. Es más, todo lo concerniente a la administración de la comunidad debe ser resuelto por los copropietarios reunidos en asamblea. Las sesiones son ordinarias o extraordinarias. En éstas debe tratarse la modificación del reglamento de copropiedad o el cambio de destino de las parcelas. Por tanto, la Comunidad cuenta con una prohibición expresa de prestar estos servicios comerciales. Este tipo de restricciones a la propiedad son de elemental sentido común cuando se trata de vivir en sociedad, más aún cuando se vive en comunidad, caso en que el interés individual debe ceder ante el beneficio colectivo o común. II.- ACTO ILEGAL Y/O ARBITRARIO Y DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE SE HAN VULNERADO. Los recurridos, al destinar la casa ubicada en la parcela de su propiedad a uso comercial, como es el arrendamiento por día, actúan de forma ilegal y/o arbitraria al contravenir las disposiciones expresas del reglamento y copropiedad ya citadas. En base a lo expuesto, a juicio de esta recurrente el actuar de los recurridos, vulnera el derecho a la integridad física y psíquica de los integrantes de la Comunidad conformada por Parcelación nombre reservado o Marina & Country Pucón S.A, en favor de quien recurro, consagrado en el art. 19 N°1 de la Constitución Política. Por su parte, el derecho de propiedad que los integrantes de la comunidad en favor de quien recurro detentan sobre sus inmuebles, igualmente se ha visto vulnerado por el actuar del recurrido, toda vez que, los integrantes de la Comunidad, al momento de adquirir sus parcelas, lo hicieron con la certeza de que se trataba de un Comunidad Rural y que sus usos serian habitacionales, más no comerciales. El recurrido, al dar un uso comercial a su propiedad, vulnera el derecho de dominio de los integrantes de la comunidad, especialmente su facultad de uso, pues los espacios comunes de la parcelación, son mal utilizados por personas ajenas, que no respetan el reglamento de copropiedad, con todas las consecuencias que ello genera, tales como la depreciación de su inversión por vivir en una comunidad insegura. De esta forma, igualmente se ha vulnerado respecto de su representado, la garantía constitucional del art. 19 N° 24 de la Constitución Política, en los términos expuestos. III.- EL DERECHO: a) Según el artículo 23 del DL N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal. b) El artículo 24 del mismo ordenamiento, a su vez, precisa que dicha patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda. c) Además, el inc. 2° del artículo 26 de ese cuerpo legal establece que la entidad edilicia está obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador, de otros permisos que leyes especiales les exigieren, según sea el caso, y siempre que no sea necesario verificar condiciones de funcionamiento por parte de la DOM. d) Luego, de acuerdo con el inc. 1° del artículo 14 del decreto N° 484, de 1980, del antiguo Min. del Interior -reglamento para la aplicación de los artículos 23 y siguientes del Título IV del DL N° 3.063, de 1979- las patentes deberán ser clasificadas en conformidad a la nomenclatura fijada por el Servicio de Impuestos Internos en el clasificador de actividades económicas, según el rubro principal que declare el contribuyente. e) En dicho sentido, el citado clasificador tiene un código específico para el arriendo de inmuebles amoblados o con equipos y maquinarias, pero no contiene uno en particular para el funcionamiento de apart hotel, en cuyo caso tendría que asimilarse a otra categoría, tal como “hoteles” u otra que resulte procedente. f) Por su parte, en relación con los supuestos que se deben verificar de acuerdo con el citado artículo 26, es menester anotar que el inc. 2° del art. 145 de la LGUC, indica que los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales, para viviendas no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad respectiva autorice el cambio de destino, en las condiciones que enuncia. g) Con todo, tratándose de la prestación de servicios de alojamiento, las respectivas edificaciones deberán cumplir con las exigencias establecidas al respecto en el citado decreto N° 47, de 1992, del MINVU, en lo que resulte pertinente. h) Por otra parte, estas “empresas” que se dedican al rubro propio de un “hotel”, como lo es el servicio de alojamiento turístico, no dan boleta a sus huéspedes, e incumplen su obligación tributaria al arrendar habitualmente -a través de subterfugios- un bien raíz amoblado, pues no han dado aviso de inicio de actividades o emiten la boleta o factura correspondiente, de acuerdo a lo establecido en los artículos 68° y 88° del Código Tributario, respectivamente, y sin presentar las declaraciones de IVA que procedan de conformidad con el artículo 64° de la ley sobre impuesto a las ventas y servicios. i) La modalidad Airbnb consiste en la oferta a terceros a través de plataformas digitales de contacto como portales en línea dirigida a huéspedes normalmente viajeros o de paso, ofrecidas por propietarios, agentes de intermediación o administradores que operan en carácter de “anfitriones". j) Dicha modalidad no se ajusta a la actividad regulada, típica y homologable de hospedaje turístico, se encuentran afectas a una regulación completa y responsable desde el punto de vista tributario, municipal, sanitario, de seguridad y garantía de pasajeros y de protección al consumidor. k) La legislación chilena no reconoce a Airbnb para poder ofrecer alojamientos de tipo turístico o de negocios ya que no se ajusta a la actividad regulada de hospedaje turístico o arriendos estacionales, previstas en el Código de Comercio. Según expone el artículo 7 “los propietarios deben ofrecer servicios de alojamientos regulares (...) programados anticipadamente y mantenidos en el tiempo, contraponiéndose al arriendo ocasional por hora o de un número inferior a 15 días. l) Asimismo, cabe consignar que acorde con lo dispuesto en los artículos 1° y 6°, letra A), N° 1°, del Código Tributario, y 1° y 7°, letra b), del artículo primero, del decreto con fuerza de ley N° 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda, que contiene la ley orgánica del SII, compete a ese organismo interpretar administrativamente, en forma exclusiva, las disposiciones sobre tributación fiscal interna, fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para la aplicación y fiscalización de los tributos cuyo control no esté encomendado por ley a una autoridad diferente. PETICIONES CONCRETAS. Para establecer el imperio del derecho y dar protección a la comunidad rural denominada Parcelación nombre reservado o Club Marina & Country Pucón S.A., es necesario que vuestro Ilustrísimo Tribunal acoja el recurso en el sentido de hacer cesar, de forma inmediata, en la ejecución de cualquier acto material que implique o pueda implicar la afectación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales invocadas en esta presentación; sin perjuicio del cese del arriendo de la casa habitación inserta en la parcela de los recurridos las en la modalidad Hostal, Apart Hotel, servicio de alojamiento por hora/día, aplicaciones Airbnb (“Bed and Breakfast”), Booking, Trivago y otros análogos y con cualquiera de las denominaciones que se les dé, con expresa condena en costas.

Por ello pide, acoger este recurso y adoptar las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho y proveer la debida protección de sus representados, con expresa condenación en costas. Acompaña. Copia fotostática de libro de novedades de fecha 15 de enero 2022.

En su oportunidad, comparece don RODRIGO LOZANO DONAIRE, abogado, en representación de los recurridos, informando: NEGACION DE LOS HECHOS. Como cuestión principal niega los hechos de la forma que han sido planteados. Sus representados adquirieron dicha propiedad con el objeto de que sirviera de segunda vivienda familiar, siendo un lugar para poder disfrutar en algunos pasajes del año sin ningún afán comercial, no siendo un misterio que la mayoría de dichas parcelas son arrendadas, mayormente por largas estadías, en algún periodo del año a terceros independiente la forma de dichas cesiones temporarias, ya sea vía corretaje de propiedades, publicaciones propias o alguna aplicación digital, gozando con ello a plenitud del derecho de propiedad amparado en la Constitución Política de la Republica y no existiendo habitualidad alguna en dichas cesiones. Lo anterior deja en evidencia que no existe contraposición al carácter habitacional que tienen las parcelas. Ahora bien, llama la atención a esta parte la liviandad para fundamentar esta acción por hipótesis reñidas con la moral y con ilícitos criminales que solo se encuentran en la esfera de pensamiento de los recurrentes. No es efectivo que se ofrecería alojamiento por día con servicio de mucamas, artículos de aseo gratuito y desayuno, haciendo un símil de lo que sería una especie de APART HOTEL, los cual no es efectivo, ya que tal como ha indicado se trata de la segunda vivienda de sus representados, la cual jamás se ha utilizado para los fines comerciales indicados y menos delictuales. COMUNIDAD RURAL Y REGLAMENTO. La propiedad se encuentra emplazada en lo que se denomina una Comunidad Rural, donde convergen cerca de 300 parcelas de 5000 mts, cuyo proyecto de parcelación y subdivisión fue aprobada por el SAG y se rigen por el Decreto Ley 3516, por lo que técnicamente no son Condominios y no están sujetas a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, sino que solo corresponde a un grupo de sitios. En la Parcelación indicada se impone a todos los propietarios un REGLAMENTO DE CONVIVENCIA, el cual se encuentra inscrito a fojas 487 número 282 del Registro de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones del año 2005 del Conservador de Bienes Raíces de Villarrica, el que regula ciertos aspectos constructivos, usos de suelo y mínimamente respecto a convivencia en general y el cual según su propia letra señala que…”…el reglamento tendrá fuerza obligatoria para toda persona natural o jurídica y/o ente que se encuentre en uno de los siguientes casos” b- LAS PERSONAS QUE A QUIENES EL PROPIETARIO DE UNA PARCELA HUBIERE CEDIDO SU USO Y GOCE, A CUALQUIER TITULO. Dejando con ello inmediatamente de manifiesto que no se encuentra prohibido el poder arrendar las unidades a cualquier título, no habiendo tampoco ninguna regulación respecto a la forma de como ceder o no el uso de las parcelas. Ahora bien, la existencia de este reglamento deja en evidencia que esa vendría siendo la vía idónea de solución de conflictos y no la interposición de este recurso, fundamento suficiente para el rechazo inmediato del mismo. INEXISTENCIA DE VULNERACION. Poco profundiza el actor sobre esta materia de suyo esencial para que sea procedente el recurso y lo cierto es que poco tiene para hacerlo. No explica si lo que le causa agravio es un “acto u omisión” no explica si es “ilegal o arbitraria” como tampoco si “priva, perturba o amenaza” las garantías constitucionales que indica, todos por cierto conceptos distintos que el actor desliza sin precisar. La falta de fundamentación es evidente y por ende no se entiende cómo se ha atentado o vulnerado la integridad psíquica y física de la comunidad y afectado garantías respecto al derecho de propiedad. EN RESUMEN: 1- Sus representados no ejercen ninguna actividad ilícita o criminal. 2- No dan a la propiedad un uso comercial ni de hotelería. 3- La propiedad objeto del recurso es la segunda vivienda de sus representados. 4- La propiedad se encuentra inserta en una Comunidad Rural. 5- La Comunidad Rural no forma parte de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria. 6- La Comunidad Rural es regulada a través de un Reglamento de Convivencia. 7- El Reglamento de Convivencia se refiere a propietarios y/o ocupantes a cualquier título. 8- El Reglamento de Convivencia no contempla prohibición expresa respecto a la cesión del uso y goce de las propiedades. 9- sus representados no han vulnerado de manera alguna las garantías constituciones indicadas en la acción de protección. 10- Con todo, el Recurso de Protección interpuesto no es la vía idónea para la solución de conflictos de esta naturaleza.

Por ello pide, tener por evacuado el informe requerido y con su mérito rechazar el recurso interpuesto contra mis representados con expresa condenación en costas. Acompaña: -Reglamento de Convivencia de la Parcelación nombre reservado.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando.

PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, es necesario analizar la concurrencia copulativa de sus elementos fundamentales, a saber: la existencia de un derecho indubitado susceptible de ser amparado por esta vía, y que haya sido afectado o amenazado por un acto u omisión arbitraria o ilegal de la recurrida.

SEGUNDO: Que, en lo pertinente para la acertada resolución de este recurso de protección, resulta importante establecer que en lo medular, la acción ilegal y arbitraria denunciada por la actora dice relación con el arriendo por días que efectuaría la recurrida de su inmueble inserto en la Parcelación nombre reservado, el que sería promocionado en una serie de páginas de internet, bajo la modalidad de Airbnb, causando molestias e intranquilidad entre los demás vecinos del referido conjunto de parcelas, todo lo cual atentaría en contra de sus garantías consagradas en el N°1 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

TERCERO: Que al evacuar su informe, los recurridos han refutado íntegramente todos los fundamentos fácticos de la recurrente, negando dichos arriendos por días con servicios de hotelería, afirmando que la parcela 25 Lote 1, únicamente constituye la segunda vivienda familiar y no una propiedad para explorar una actividad comercial.

CUARTO: Que habiéndose controvertido los hechos denunciados, fundantes de la presente acción constitucional, resultaba en extremo imperioso que la parte demandante acompañara antecedentes que acreditaran los hechos afirmados en su libelo pretensor, carga procesal que no cumplió.

QUINTO: Que, en efecto, al no haber resultado acreditada la situación fáctica alegada en autos, no es posible tener por establecida la existencia de un acto ilegal o arbitrario de la recurrida, toda vez que no hay constancia que efectivamente dicha parte arriende por días su inmueble ni menos que el mismo esté destinado a actividades hoteleras lucrativas, que impidan el goce tranquilo y ordenado de las demás parcelas.

SEXTO: Que, así las cosas, no es posible determinar la existencia de un acto ilegal o arbitrario del recurrido, por lo que no encuentra justificación la aplicación de medidas de emergencia a través de la presente acción constitucional.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Acta Nº94-2015 de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección y sus modificaciones posteriores, se declara:

I.- Que, se rechaza la acción de protección interpuesta por LUIS ALEJANDRO ORMEÑO ULLOA, abogado, ALBERT AQUILES SÁNCHEZ CARRASCO, abogado, en representación convencional de “SOCIEDAD CLUB & MARINA COUNTRY PUCON S.A.”, actuando a través de “Parcelación nombre reservado”, representada legalmente por don nombre reservado, todos ya individualizados.

II.- Que, no se condena en costas la recurrente, por haber tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-1200-2022. (sac)