nombre reservado con FISCO-EJÉRCITO DE CHILE- COMANDANTE EN JEFE DEL EJERCITO

C.A. de Temuco Temuco, veintitrés de agosto de dos mil veinticuatro.

Visto:

Que HUGO MESA CESPED, abogado, chileno, soltero, cedula nacional de identidad número RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, chileno, soltero, estudiante de educación media, cedula nacional de identidad número RUT reservado., del mismo domicilio, viene en deducir acción Constitucional de Protección por infracción grave y arbitraria a los derechos que me asisten en atención a lo dispuesto en el Articulo 19 numero 1 y 6 de la Constitución Política, en contra de DIRECCION GENERAL DE MOVILIZACION NACIONAL DEL EJERCITO DE CHILE, RUT RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado.

En cuanto a los hechos:

1. Con fecha 29 de febrero de 2024, mi representado concurrió al cantón de reclutamiento ubicado en domicilio reservado de esta ciudad a efectos de tomar conocimiento si había sido llamado a concurrir al servicio militar, lo que en la especie fue efectivo, estaba seleccionado para realizar el Servicio Militar, sin embargo su representado indico que se encuentra cursando 4to año medio, razón por la cual solicitaba muy respetuosamente en sede administrativa (protocolos propios de la institución) eximirse de realizar dicho servicio atendido a encontrarse escolarizado.

2. A mayor abundamiento fue rotundo y de plano el rechazo de la institución castrense a su representado, razón por la cual se le indico en forma expresa que se encontraba obligado a realizar el servicio militar y que por lo demás podía terminar su enseñanza media bajo al interior del regimiento.

3. Dable es señalar que si bien es un hecho de público conocimiento que el Ejercito propende a la formación integral de sus recluta o bien conscriptos, ¿cuál es la calidad de educación que reciben o bien el enfoque?, dicho esto mi representado hace referencia expresa a cuáles son sus expectativas en torno a llegar a la educación superior por medio de la preparación para rendir la prueba que le permitirá acceder a la educación superior, situación SS., Ilustrísima que no nos consta que exista en los términos que mi representado, aspira o bien desea.

4. Dicho esto, y habiendo concurrido la primera semana de marzo (05/03/2024) al Cantón nuevamente y teniendo en consideración los antecedentes aportados a esta presentación relativos a su conducta o bien desempeño al interior de su recinto de educación media, la negativa del ejercito pasando a la calidad de “ACUARTELADO” a sabiendas que se encontraba matriculado en el Liceo San Sebastián de Padre Las Casas, institución de carácter científico humanista.

5. En cuanto al Liceo donde nombre reservado actualmente asiste a clases, dable es señalar el enfoque Científico Humanista toda vez que su representado se ha enfocado a ingresar a la educación superior con miras a estudiar Kinesiología.

6. Dicho esto, y habiendo agotado todas las instancias de dialogo al respecto el ejército ha señalado que nada de ello influye y es más podrá concluir su educación superior en alguna de las destinaciones a las cuales será enviado, al extremo Norte o bien al extremo Sur de nuestro país.

7. Del punto anterior se desprende la profunda angustia e incertidumbre que sufre mi representado, ante la negativa infundada de parte del ejército, que en la especie amenaza su proyecto de vida, como así también va en contra de sus convicciones más profundas en cuanto a no querer ser instruido militarmente.

De las infracciones de derecho:

I.- Respecto a las Garantías Constitucionales afectadas:

1.- ARTICULO 19 número 1 “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”.

Asevera que la situación de marras ha provocado en el recurrido las siguientes afecciones según se acompaña en informe médico que se acompaña en un SEGUNDO OTROSÍ “Paciente masculino sin comorbilidades referidas, quien es evaluado por cuadro clínico de varias semanas de evolución caracterizado por ansiedad, taquicardia, insomnio con dificultad para conciliar y mantener el sueño, palpitaciones nocturnas, alternado con un estado de tristeza con llanto fácil, labilidad emocional, disminución del apetito y aislamiento social. Al interrogatorio se muestra un paciente con baja de ánimo asociado estresores personales con mantención de expectativas aprensivas, intensa incertidumbre, dado la falta de control y debido a su personalidad estructurada se genera intranquilidad constante, inseguridad, que activan ansiedades que interfieren en su desempeño”. Es decir precisa que están ante el siguiente escenario, ser llamado a presentarse para recibir instrucción militar, que en el mismo Cantón de Reclutamiento se le señala que será designado al extremo Norte o al extremo Sur del país y si bien comprende esta parte que estamos en presencia de un ciudadano de 18 años, no podemos dejar de vista que todas la expectativas y aspiraciones en cuanto a su último año de escolaridad superior de ven derrumbadas de un momento a otro por el solo “Cumplimiento del deber” como le señalaron los funcionarios del Ejercito.

Continúa señalando que el ser destinado a miles de kilómetros de su familia nuclear, sin este jamás haberse visto en este tipo de situaciones y en caso alguno haber sido separa de ello. En virtud de lo expuesto ¿no es al menos esperable que esto afecte en los más profundo de la psiquis del recurrente en circunstancias que es su primera experiencia como adulto se le impone un cambio de vida en sus relaciones familiares e interpersonales?

Como corolario de lo anterior es a lo menos presumible que el recurrente se encuentre en deplorable situación dada las condiciones ofrecidas o más bien impuestas para cumplir con su “deber militar” en circunstancias que a la fecha el recurrente es un civil. Más bien los hechos descritos que son afectados por la arbitrariedad del ejercito son sumamente 2.- Artículo 19 numero 6: La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. Derecho a la libertad de pensamiento:

Respecto al precepto constitucional indicado y según la doctrina define la objeción de conciencia desde el punto de vista de las convicciones internas del sujeto, razón lo cual nos lleve a razonamiento que si bien existen deberes, también existen derechos, en este caso la libertad de consciencia trasunta en la necesidad de elección entre el derecho proferente a la escolaridad como, en contraposición con el hecho de recibir instrucción militar, en términos más concretos, ¿por qué el recurrente debe abandonar su proceso formativo con miras a ingresar a la educación superior? en contraposición con un imposición de carácter legal en recibir instrucción militar en circunstancias que el país no enfrenta ningún tipo de amenaza externa o bien este constantemente en la incertidumbre de un conflicto externo.

Alude a que como corolario de lo anterior es pertinente asumir que es el Estado quien se encuentra al servicio de la persona humana, es decir el Principio de Servicialidad radica en el Estado como un instrumento para que las personas alcancen su máximo desarrollo, respondiendo en paralelo al concepto de bien común, de manera que la imposición del Servicio Militar a un ciudadano que tiene un plan de vida enfocado a preparar su ingreso a la educación superior corresponde asumir o entender que el Estado debe estar el servicio de la persona humana y propender consecuencialmente a que esta logre su máximo desarrollo, pero en retrospectiva, ¿cómo asumir que logrará su máximo desarrollo dentro de la esfera de sus intereses, si se le impone de parte de DIRECCION GENERAL DE MOVILIZACION NACIONAL DEL EJERCITO DE CHILE, correspondiente al territorio de Temuco, sin mayor argumento que el hecho que se encuentra aceptado y que debe hacer ingreso el día 25 de marzo del presente año? Habiendo agotado todas las instancias administrativas, habiéndose hecho presente que su representado se encuentra escolarizado, que es un individuo que posee una ocupación que es su educación, que sumado a ello comparte un núcleo de amistades y que a su vez y tal como se ha señalado en los hechos.

Ahora bien, seria plausible comprender que el recurrente fuera un ciudadano que poco y nada hace con su vida, que se encuentra en estado de vagancia, o bien que es un ciudadano que poco y nada contribuye con su país, razón de sobra existiría para que sea una realidad el servicio militar sin embargo, este llamamiento o bien este “deber patriota” subyace sin más en la forma, mas no en el fondo, desde las convicciones profundas del recurrente, en concluir su etapa formativa de educación media, prepararse académicamente para ingresar a la Universidad a la carrera que aspira y en definitiva contribuir al país desde su ciencia o arte, mas no recibiendo instrucción militar.

En cuanto a la objeción de conciencia de nuestro ordenamiento jurídico, existe un razonamiento en efecto es el mismo Tribunal Constitucional, le ha dado ese alcance a esta disposición: Que la objeción de conciencia, esto es, el rechazo a una práctica o deber que pugna con las más íntimas convicciones de la persona es, precisamente, una manifestación de la libertad de conciencia asegurada, en nuestra Constitución, en su artículo 19 N ° 6 °. Además, ha señalado la objeción de conciencia también “debe entenderse amparada por la dignidad de las personas” que se niegan, “por razones éticas, morales, religiosas, profesionales, u otras de señalada relevancia” a realizar lo que manda la ley. En cualquier caso, la objeción de conciencia no sería un derecho absoluto. Como tal, su regulación de tener en consideración “los demás derechos, bienes y valores constitucionales” que están en juego. Asimismo, ante la eventual colisión de derechos constitucionales, debería procederse a la ponderación de derechos.

Argumenta que su parte adhiere y entiende debidamente respaldado en atención a los puntos señalados latamente en esta presentación. Solo cabe agregar si existe criterios independientes de su materia, sin embargo su raíz es la misma, porqué un ciudadano en el ejercicio pleno de sus derechos, tiene el derecho a negarse a obedecer realizar una actividad, cuando tiene intereses aspiraciones y expectativas mucho más importantes y relevantes, no habiendo factor externo, que permita asumir un cambio en las condiciones.

Por lo expuesto pide se sirva tener por interpuesto el presente recurso de protección en contra de DIRECCION GENERAL DE MOVILIZACION NACIONAL DEL EJERCITO DE CHILE, por haber incurrido en un acto ilegal y arbitrario, expuesto en la relación de los hechos, declararlo admisible, y, en definitiva, se sirva acogerlo en todas sus partes, declarando que los actos recurridos importan un vulneración de las garantías constitucionales señaladas en el artículo 19 N°1 y N°6 de nuestra Constitución Política de La República, o en subsidio de aquella garantía u otra que estime vulnerada, de acuerdo a sus facultades. De igual manera solicita reestablecer el imperio del derecho y obligar a su vez al recurrido al cese la obligación hacia mi representado nombre reservado de acuartelarse para realizar el Servicio Militar, sea cual sea la destinación, con expresa y ejemplificadora condena en costas.

Acompaña los siguientes documentos:

1.- Informe médico de nombre reservado.

2.- Certificado de Matricula de nombre reservado.

3.- Certificado de alumno regular de nombre reservado.

Que informando la recurrida refiere que de conformidad a lo solicitado en documento de “Referencia”, esta Dirección General ha sido notificada en orden a informar a la lima. Corte de Apelaciones de Temuco, al tenor de la presentación de protección incoada por parte del Sr. nombre reservado RUN N.° RUT reservado, referido a una supuesta vulneración de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N.° 1 y 6o de la Constitución Política de la República, manifiesta que:

NATURALEZA JURIDICA DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO.

En primer término, en lo que dice relación con la naturaleza jurídica del Deber Militar, señalar que la Constitución Política de la República en su artículo 22, establece que el SMO es una carga pública, señalando en sus incisos 3o y 4o que “E/ servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los términos y formas que ésta determine. Los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los Registros Militares, si no están legalmente exceptuados".

A su vez, la obligatoriedad del Servicio Militar, también se encuentra consagrada en el Decreto Ley N.° 2.306, de 1978 (en adelante el “DL 2306”) que fija normas sobre reclutamiento y movilización de las Fuerzas Armadas, como también, su reglamento complementario, cuerpos normativos disponen la obligatoriedad del servicio militar, para todos los chilenos mayores de 18 años, salvo las excepciones legales. Ahora bien, el artículo 18° del DL 2306 señala que “Todos los chilenos que cumplan dieciocho años de edad integrarán el Registro Militar", mientras que el artículo 43° del Reglamento Complementario, indica que “Todas las personas de nacionalidad chilena que cumplan 18 años de edad, integrarán el registro militar, el que será actualizado por la Dirección General de Movilización Nacional”.

Por su parte, el artículo 17 del DL 2306 y el artículo 42 del Reglamento Complementario señalan las personas que están exentas del deber militar, mientras que el artículo 42 del DL 2306 señala quienes están excluidos de realizar el SMO por las circunstancias que se indica en el mismo artículo.

Situación particular del Sr. nombre reservado.

En primer término, sobre el proceso de selección del contingente debemos señalar que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 60 del reglamento complementario, se publicó en el diario “La Cuarta” - con fecha 17ABR2023- la base de conscripción, dentro de la cual, venia incluido el recurrente, por cumplir durante el año 2023 los 18 años.

Por su lado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 76 del mismo reglamento complementario, con fecha 12OCT2023, se efectuó el uSorteo General” para determinar quienes debían participar en el proceso de selección del contingente y acuartelamiento para el Servicio Militar Obligatorio, sorteo que fue publicado en el “Diario la Cuarta”, con fecha 23OCT2023, dentro de los cuales se incluyó al recurrente, por resultar sorteado.

A contar del 23OCT2023, el recurrente contaba con 30 días para interponer una reclamación ante la Comisión Especial de Acreditación, instancia que tiene como objeto conocer de las reclamaciones de las personas no voluntarias que hubieren sido sorteadas para cumplir con el servicio militar obligatorio, como es el caso del recurrente, instancia que resuelve los reclamos y decide finalmente acoger o rechazar las argumentaciones que avalan la causal de exclusión invocada por el interesado de conformidad al procedimiento establecido en el Decreto N.° 170, de 2006, del Ministerio de Defensa.

A su vez, de conformidad a nuestros registros, no existe constancia que el Sr. nombre reservado, haya efectuado su reclamación ante la Comisión Especial de Acreditación, a efectos de hacer valer alguna de las causales de exclusión del servicio militar obligatorio, señaladas en el artículo 42 del DL N.° 2306.

Asimismo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 30 letra F del DL N.° 2306, respecto de los varones que se encontraren cursando el último año de enseñanza media, como es el caso del recurrente, contaban con un plazo de 30 días, desde la publicación del Sorteo General, para solicitar al cantón de Reclutamiento de su jurisdicción, el derecho a optar por única vez, entre las diversas modalidades o alternativas para el cumplimiento alternativo del SMO, las cuales consisten en la conscripción al termino de los estudios, curso especial de verano y prestación de servicios vinculados con sus estudios en aquellas profesiones que interesen a las FFAAs, no existiendo constancia que el recurrente haya solicitado dicho cumplimiento alternativo del SMO.

En consecuencia, el recurrente no hiso uso de su derecho a solicitar el cumplimiento alternativo del SMO y tampoco efectuó la precitada reclamación del Decreto N.° 170, de 2006, del Ministerio de Defensa, por lo que, fue considerado durante el mes de febrero de 2024 en las “Listas de llamado”, publicado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 118 del Reglamento Complementario, en la cual se solicitó a los seleccionados que concurran a reconocer el Cuartel, debiendo haberse presentado el recurrente con fecha 05MAR2024, en las dependencias del Destacamento de Montaña N.° 8 “Tucapel”, dependiente del Ejército de Chile, ubicado en la ciudad de Temuco.

Sobre dicho llamado a reconocer cuartel, debemos señalar que, las Fuerzas Armadas, cuentan con otra instancia de selección del personal que se presenta, siendo evaluados por la Comisión Seleccionadora del Contingente, conformada en las distintas reparticiones de las Fuerza Armadas, en este caso en particular, dependiente del Ejército de Chile, que tiene como objeto recibir al soldado conscripto y evaluar la aptitud del ciudadano para realizar el servicio militar obligatorio, conformada por varias subcomisiones, incluyéndose la subcomisión de sanidad y sanidad dental, quienes deben efectuar el examen médico y dental del personal que se presenta. Existiendo, además, un examen psicológico el cual se aplica a la totalidad del contingente que se presenta. Todo lo anterior de conformidad al reglamento de selección de soldados conscriptos para las Fuerzas Armadas, consagrado en el Decreto N.° 11, de 2008, del Ministerio de Defensa.

Por todo lo expuesto, ha quedado claro que el Sr. nombre reservado, ha contado con la opción de solicitar el cumplimiento alternativo del SMO y asimismo, con varias instancias administrativas para haber presentado sus antecedentes con objeto de evaluar su exclusión legal al servicio militar obligatorio, por las causales que esgrime en el presente libelo, no obstante, no las ejerció en la oportunidad legal debida, pretendiendo una vez cometida la infracción al DL N.° 2306, por esta vía cautelar, revivir un procedimiento de administrativo fenecido.

Consecuencia legal de no haber acatado las citaciones que las autoridades reclutamiento hicieron al Sr. nombre reservado.

Consecuente con lo anterior, la característica esencial del SMO es su carácter de carga pública y en consecuencia su obligatoriedad, respecto de la cual el mismo DL 2306 establece las sanciones para el caso de no cumplir con él. De esa forma, el artículo 72 del DL 2306 señala que: “Los que no concurrieren a las citaciones que las autoridades de reclutamiento les hicieren para los efectos de su selección, serán infractores y sufrirán la pena de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en su grado mínimo. ”.

Por su parte, el artículo 73 del antedicho cuerpo normativo señala que “Los que fueren seleccionados y no se presentaren a reconocer cuartel para cumplir con el servicio militar, se considerarán remisos y sufrirán la pena de inhabilitación absoluta temporal vara el ejercicio de cargos y oficios públicos en su grado medio. Las personas de la categoría de disponibles que fueren convocadas y no se presentaren a reconocer cuartel para cumplir con el servicio militar, serán consideradas remisas y sufrirán la pena a que se refiere el inciso anterior".

Finalmente, el art 226 del DL 2306 señala que “Las personas que no cumplieren con ¡as disposiciones de este decreto ley no podrán ocupar cargos ni empleos en la Administración del Estado" estableciendo el Legislador una imposibilidad para que los infractores al DL 2306 puedan trabajar en la Administración del Estado.

Por lo anterior, se puede apreciar que junto a la obligatoriedad que caracteriza al SMO, hay además un elemento sancionador para los ciudadanos que no cumplan con dicho deber en las distintas etapas del proceso de su realización (Proceso de selección del contingente y posterior acuartelamiento).

En ese sentido y dado que existe una sanción de orden penal para los ciudadanos que se encuentren en las calidades de infractores y remisos, dado el tenor de lo dispuesto por el artículo 175 del Código Procesal Penal, tanto el Director General de Movilización Nacional como el personal que forma parte de esta Dirección General y que trabaja directamente en el proceso de reclutamiento (los oficiales de reclutamiento), deben denunciar al Ministerio Público a los ciudadanos que no se presenten a las citaciones que dispongan las autoridades de reclutamiento o que no se presenten a reconocer cuartel en la oportunidad que corresponda. Además, los ciudadanos que incumplan con las disposiciones del DL 2306 quedan imposibilitados para poder trabajar en la Administración del Estado.

ALEGACIONES DEL RECURRENTE.

El Sr. nombre reservado, señala en su presentación que el actuar de esta Alta Repartición Ministerial en lo referido a la tramitación de su situación militar, habría vulnerado las garantías consagradas en el artículo 19 numerales 1o y 6o de la Constitución Política de la República, en relación con, el “derecho a la vida e integridad física y psíquica” y la “libertad de conciencia”, respectivamente, aludiendo sucintamente que, se encuentra en una situación de salud emocional inestable y que se encuentra cursando 4 año de enseñanza media.

Al respecto, en su libelo el recurrente no esgrime ninguna argumentación plausible, que pudiese conllevar a una afectación a las garantías constitucionales que alega, más aún cuando, pudiendo haber presentado en varias instancias sus alegaciones para solicitar ser excluido del Servicio Militar Obligatorio, tanto ante la Comisión Especial de Acreditación del Decreto N.° 170, de 2006; como ante la Comisión Seleccionadora del Contingente del Destacamento de Montaña N.° 8 “Tucapel”, del Decreto N.° 11, de 2008, del Ministerio de Defensa, decidió no ejercer dichas instancias de alegación.

A su vez, conforme lo señala el artículo 1698 del Código Civil, “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas" de forma tal que corresponde probar al Sr. nombre reservado la veracidad de sus aseveraciones con respecto a la afectación de las garantías constitucionales que supuestamente le fueron conculcadas, lo cual en la especie no se ha dado.

Por lo anterior, el recurrente no puede culpar a la Dirección General de Movilización Nacional por las consecuencias de no haber cumplido con la obligación que la Constitución Política de la República y el DL 2306, establecen para todos los varones chilenos que cumplan 18 años, y que dicen relación con el cumplimiento del Deber Militar.

Por lo expuesto, la DGMN está a la espera de recibir el Informe de Selección de Contingente, documento mediante el cual las Instituciones de las Fuerzas Armadas, para el caso en específico, el Destacamento de Montaña N.° 8 “Tucapel”, perteneciente al Ejército de Chile, informa a esta Alta Repartición Ministerial, la condición final de los ciudadanos convocados. En el evento de que, en dicho informe, figure el Sr. nombre reservado, como infractor del DL N.° 2306, por no haberse presentado al acuartelamiento, esta Dirección General de Movilización Nacional, se encuentra en el imperativo legal de remitir la denuncia al Ministerio Público, de acuerdo con lo establecido en el artículo N.° 175 del Código Procesal Penal; en el artículo N.° 55 letra K de la Ley 18.834 y en el artículo N.° 249 del Reglamento Complementario del D.L. N.° 2.306.

SE trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, cuyo objetivo es la adopción de medidas de carácter urgente, tendientes a salvaguardar los derechos o garantías constitucionales preexistentes, conculcados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios.

En efecto, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado, que si bien en virtud de la competencia conservativa que el indicado arbitrio confiere, pueden adoptarse todas las medidas que se estimen conducentes para otorgar la debida protección a quienes han visto amagados sus derechos constitucionales previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que no se puede perder de vista que esta acción constituye una medida de emergencia consagrada para dar remedio pronto y eficaz a los atropellos que sufra el ciudadano en sus derechos constitucionales producto de una acción u omisión que a todas luces sea ilegal y/o arbitraria, cuestión que justifica una intervención jurisdiccional rápida que ampare suficientemente el derecho amagado, mientras se acude a la sede ordinaria o especial correspondiente, otorgando una tutela efectiva a los recurrentes.

Segundo: Que como es unánimemente aceptado, requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quién lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quién ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema.

Tercero: Que la DGMN aparte de señalar los fundamentos legales y administrativos que implica ser llamado a realizar el servicio militar obligatorio, manifiesta que está a la espera de recibir el Informe de Selección de Contingente, documento mediante el cual las Instituciones de las Fuerzas Armadas, para el caso en específico, el Destacamento de Montaña N.° 8 “Tucapel”, perteneciente al Ejército de Chile, informa a esta Alta Repartición Ministerial, la condición final de los ciudadanos convocados. En el evento de que, en dicho informe, figure el Sr. nombre reservado, como infractor del DL N.° 2306, por no haberse presentado al acuartelamiento, esta Dirección General de Movilización Nacional, se encuentra en el imperativo legal de remitir la denuncia al Ministerio Público, de acuerdo con lo establecido en el artículo N.° 175 del Código Procesal Penal; en el artículo N.° 55 letra K de la Ley 18.834 y en el artículo N.° 249 del Reglamento Complementario del D.L. N.° 2.306.

Cuarto: Así las cosas, lo que corresponde en esta ocasión es corroborar o constatar es la real existencia del motivo del acto administrativo impugnado por esta vía, determinándose entonces si es que efectivamente en el caso concreto la actividad desplegada la Dirección General de Movilización Nacional del Ejercito de Chile constituye o no un factor de afectación, toda vez que el 05/03/2024 el recurrente habría concurrido al Cantón de reclutamiento por segunda vez, sin que se haya emitido pronunciamiento por la recurrida respecto de los antecedentes aportados a esta presentación, relativos a que se encontraría matriculado en el Liceo San Sebastián de Padre Las Casas, institución de carácter científico humanista e informe médico que se acompaña a estos antecedentes y la negativa del ejército, toda vez que fue pasado a la calidad de “ACUARTELADO”.

Quinto: Enseguida, es preciso recordar que nos encontramos en el contexto de un recurso de protección, el cual se encuentra regulado al tenor de lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental, el cual dispone:

“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes…”.

Por su parte, la doctrina ha considerado que “es una acción autónoma que forma parte de la jurisdicción constitucional, que origina un proceso sumario y concentrado, entregado a las Cortes de Apelaciones, de carácter declarativo y de urgencia, cuyo objeto es la tutela de los derechos fundamentales, ya sean de configuración legal o constitucional, frente a actos u omisiones del poder político y/o de los particulares que infringen u atropellan tales derechos” (Francisco Pinochet Cantwell. El Recurso de Protección Estudio Profundizado. Ediciones Jurídicas El Jurista. Segunda Edición Actualizada. Año 2020. Página 37).

Acto seguido, habiéndose denunciado en el caso de marras la vulneración de derechos fundamentales protegidos al tenor del artículo 20 de la Constitución Política de la República, es dable concluir que esta Corte goza de la competencia y atribuciones suficientes para conocer del asunto controvertido y, además, proceder a reestablecer el imperio del derecho en caso de constatar los presupuestos fácticos que lo justifiquen.

Sexto: Que tal como se ha venido razonando, forzosamente se debe concluir que estamos en presencia de un acto arbitrario e ilegal cometido por la DIRECCION GENERAL DE MOVILIZACION NACIONAL DEL EJERCITO DE CHILE, por cuanto el no haber emitido pronunciamiento respecto a la solicitud de la recurrente, carece de uno de los elementos indispensables de todo acto administrativo, cual es, su causa o motivo, por cuanto no se encuentra justificado que se hubiera hecho cargo de proporcionar los antecedentes para mantener su decisión de incorporarlo al servicio militar obligatorio y con ello se mantenga la calidad de acuartelado.

Séptimo: Efectivamente, al haberse ya determinado que el acto administrativo impugnado carece de una causa o motivo que lo justifique, en la práctica se incurrió en una actuación que resulta abiertamente arbitraria y discriminatoria.

Luego, para entender el razonamiento utilizado por la recurrente al informar, resulta pertinente diferenciar dos conceptos vinculados directamente al acto administrativo que suelen confundirse, dada su evidente relación, pero que, sin duda, resultan diferentes, cuales son, motivo y motivación.

En primer lugar, respecto del concepto motivo, los autores nombre reservado De Enterría y nombre reservado sostienen que es “el antecedente que provoca el acto, vale decir, los fundamentos de hecho y de Derecho, que previstos por el ordenamiento jurídico, justifican la emisión del acto administrativo”, (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas, Decimotercera Edición, Año 2000, página 388).

Complementando esta definición de motivo, el autor nacional nombre reservado refiere que “en relación con los fundamentos de Derecho que integra el motivo de un acto, corresponde manifestar que, en sentido genérico, los fundamentos jurídicos que sustentan todo acto administrativo, equivalen a la legitimidad del mismo.

En definitiva, la legitimidad del acto administrativo se refiere al elemento teleológico, que del punto de vista del ordenamiento jurídico-constitucional, está determinado por el valor dignidad humana previsto en el artículo 1° inciso 1° de la Carta Fundamental, en relación con el principio de servicialidad de la Administración del Estado en función del bien común, que consagran el inciso 4° del mismo artículo, en relación con el artículo 2° de la LOC N° 18.575, reforzados a su vez, con los deberes de reconocimiento y protección de los derechos esenciales previstos en el artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política.

Asimismo, el motivo de los actos obedece a la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (arts. 6° y 19° N° 2 CPR), el cual se concreta, a su vez, en el principio de razonabilidad” (Acto y Procedimiento Administrativo, Ediciones Jurídicas El Jurista, Tercera Edición, Año 2019, páginas 40 y 41).

Por su parte, en cuanto al concepto de motivación, el jurista Miguel Santiago Marienhoff expresa que “consiste en la exposición de los motivos que indujeron a la Administración pública a la emisión del acto”. Añade que “es la expresión o constancia de que el motivo existe” (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Abeledo-Perrot, Segunda Edición, Año 2005, página 294).

Detallando este concepto, el ya referido autor Celis Danzinger, en la misma obra que fue citada previamente, en sus páginas 41 y 42, expone que “desde una perspectiva constitucional, la fundamentación de los actos administrativos, persigue cautelar los principios de interdicción de la arbitrariedad y juridicidad del acto administrativo, en armonía con los artículos 6° inciso 1° y 7° de la Constitución, respectivamente.

Ahora bien, desde el nivel legislativo, los órganos de la Administración tienen la obligación de fundamentar debidamente sus decisiones, de acuerdo con lo prescrito, en los artículos 11 inciso 2°; 16 inciso 1°; 35, 37 y 41 inciso 4°, de la Ley 19.880.

En efecto, desde la óptica del legislador, la motivación del acto administrativo, es una exigencia prevista en el artículo 16 de la Ley 19.880, en cuya virtud los principios de transparencia y de publicidad que rigen todo procedimiento administrativo están destinados, precisamente a promover el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él”.

Octavo: Luego, de lo anterior, además, se puede concluir que han sido vulnerados los derechos fundamentales garantizados en los Constitución Política de la República.

Que, en consecuencia, atendido lo reflexionado precedentemente, esta acción cautelar deberá ser acogida parcialmente.

Por estas consideraciones, normas constitucionales y reglamentarias citadas, y de conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE parcialmente, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Hugo Mesa Cesped, en representación de nombre reservado, en contra DIRECCION GENERAL DE MOVILIZACION NACIONAL DEL EJERCITO DE CHILE, debiendo este último revisar los antecedentes presentados por el recurrente conforme su solicitud de ser excluido del Servicio Militar Obligatorio, ya sea que deba emitir pronunciamiento la Comisión Especial de Acreditación del Decreto N.° 170, de 2006; o la Comisión Seleccionadora del Contingente del Destacamento de Montaña N.° 8 “Tucapel”, del Decreto N.° 11, de 2008, del Ministerio de Defensa o la entidad que corresponda a la que deberán ser remitidos por la recurrida los antecedentes presentados por el recurrente. Dicho pronunciamiento deberá ser emitido en el plazo de 30 días.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del fallo por Ministro Sr. Alberto Amiot Rodríguez.

N°Protección-1141-2024. (cwm)