Protección contra Constructora fue presentada ante dicha repartición por el Sr

C.A. de Temuco Temuco, veintidós de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Que comparece don Andrés Eduardo Celedón Baeza, Abogado, domiciliado en domicilio reservado - de la ciudad y comuna de Temuco, a favor de don nombre reservado, comerciante; don nombre reservado, profesor; doña nombre reservado, medico; don nombre reservado, contador auditor; don nombre reservado, ingeniero geomensor; doña nombre reservado, contadora; don nombre reservado, ingeniero civil informático; don nombre reservado, agricultor; don nombre reservado, tecnólogo médico; don nombre reservado, ingeniero agricultor; don nombre reservado, ingeniero comercial; don nombre reservado, tecnólogo médico; don nombre reservado, contador auditor; doña nombre reservado, profesora; don nombre reservado, contador y doña nombre reservado, profesora; quien interpone acción de Protección en contra CONSTRUCTORA nombre reservado, titular de la faena de Construcción Centro Comercial Espacio Los Pablos II Limitada, ubicada en Av., Los nombre reservado. 02564, representada legalmente por nombre reservado Mujica, domiciliada en el lugar de la faena, y contra el representante legal de la obra nombre reservado, consecuencialmente contra ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, representada por su Alcalde don Miguel Becker, domiciliada en domicilio reservado, para los efectos de la fiscalización respectiva, por el acto que estima arbitrario e ilegal consistente en la Construcción del Centro Comercial Espacio Los Pablos II Limitada, lo que vulneraría, ya sea por acción u omisión, las garantías de los numerales 1, 4, 8, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que sus representados son dueños de las propiedades ubicadas en calle nombre reservado, sector Barrio Inglés de la ciudad y comuna de Temuco, los que originalmente tenían vista a un predio y lo habitaban en normal sentido de comunidad y vecindad, sin ningún tipo de molestias que embarazaran su sosiego, tranquilidad y adecuado estilo de vida residencial pero, desde hace un par de meses a la fecha, se construye un nuevo proyecto denominado Centro Comercial Espacio Los Pablos II Limitada, que albergará un patio de construcción, Sodimac Homencenter – Sodimac Constructor, estacionamientos y otros establecimientos comerciales (437 en total), hecho que ha sido difundido por medio de la prensa, todo emplazado al costado del Local denominado Jumbo Los Pablos y los inmuebles de los recurrentes, que incluso significará la apertura de calle las Encinas.

Afirma que la construcción que se desarrolla ha desmejorando la calidad de vida de sus representados, los cuales habitan en un barrio de naturaleza residencial, máxime cuando al costado de sus casas se ha levantado un muro de madera, que es armado y desarmado en forma constante desde hace unos 20 días aproximadamente, sobre los límites autorizados por la normativa y con los peligros inminentes que ello significa, constituyendo una grave amenaza a la integridad de las personas por quienes se recurre y, en general, de todos los recurrentes que son vecinos colindantes de dicha construcción y de sus familias.

Reprocha que pese a los intentos y constantes reuniones con la empresa constructora, no han realizado obras de mitigación, sino que lo realizado aumenta la molestia y afectación de garantías de los mismos vecinos, no obstante el plan de mitigación aprobado por la Superintendencia del medio ambiente y recientemente notificado a un vecino que no forma parte de la presente acción de protección.

La empresa que construye el establecimiento comercial aludido, Constructora nombre reservado, tiene las faenas a menos de tres metros de las casas de los recurrentes, con un taller de corte de fierros, cuyas sierras cortadoras funcionan todo el día, corte de maderas, ruidos de grúas, camiones y otros móviles, sin mitigación de ruidos, lo que se unen al ruido de otras maquinarias en forma constante, lo que torna intolerable los días de los vecinos y sus familias en forma ininterrumpida, además del continuo trabajo de los maestros que vulneran la intimidad de los recurrentes al asomarse en forma constante a los patios de los recurrentes, pues la cota del establecimiento comercial está por sobre la de los vecinos recurrentes.

Unido a lo anterior, en las afueras de sus casas se estacionan los camiones que transportan los materiales para la construcción, quedando en la vía pública con las consiguientes molestias para los vecinos y caída de materiales y acumulación de agua en las calles en días de lluvias, sin ningún tipo de fiscalización.

Los recurrentes han efectuado los reclamos a la unidad administrativa respectiva (Superintendencia de Medio Ambiente), obteniendo que “la constructora nombre reservado, a cargo del proyecto “Sodimac – Centro Comercial Espacio Los Pablos”, ha incumplido la Norma de Ruidos, debiendo adoptar medidas para mitigar su emisión y no afectar a vecinos, conforme lo dispone el D.S.38/2011, que establece norma de emisión de ruidos generados por fuentes que indica, elaborada a partir de la revisión del decreto 146 de 1997, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, así lo resolvió la Superintendencia de Medio Ambiente, mediante sendas resoluciones.

Debido a que el ruido puede causar un daño inminente al medio ambiente, y sobre todo a la salud de las personas expuestas a él durante un período prolongado de tiempo, se le exigió a la constructora implementar las siguientes medidas provisionales:

1. Construir e implementar medidas de corrección, control y seguridad, como instalar barreras acústicas en la faena;

2. Implementar un taller mecánico para realizar trabajos de construcción:

3. Instalar un túnel acústico para camión hormigonera y camión mixer para mitigar los ruidos de estas faenas;

4. Diseñar e implementar un muro predial con pantallas acústicas;

5. Instruir al personal sobre el adecuado uso e implementación de las medidas antes mencionadas;

6. Detener todas las actividades que requieran el uso de fuentes generadoras de ruido (aplanadoras, maquinaria pesada y herramientas de la construcción) por 10 días hábiles, mientras se implementan las medidas antes mencionadas;

7. La empresa debió también realizar un informe de medición y efectividad de las medidas, en el que se entregaren antecedentes y pruebas suficientes y fehacientes que den cuenta del cese de actividades, mientras se construyen las soluciones acústicas.

Sin embargo, las medidas no se habrían concretado dentro de los plazos indicados, y se suma al ruido, el polvo en suspensión y el olor a combustible, todo lo cual afecta la salud psicológica y estabilidad emocional de los recurrentes y sus familias, produciéndoles complicaciones de salud, dolores de cabeza, trastornos de sueño, y otras dolencias físicas y psíquicas, toda vez que la obra en cuestión, no sólo no respeta el tema de ruidos, emanaciones, polución, sino que también el derecho a su privacidad y de sus familias, toda vez que, como se comprobará, el muro de madera levantado permite la circulación de los “maestros de la obra”, que observan a los patios de los vecinos recurrentes, incluso los muros actuales (previo a la construcción que se menciona) no evitan que una persona de pie al otro lado del muro pueda verificar lo que ocurre al interior de sus casas y patios, puesto que el nivel de la construcción vecina ( es decir, de la obra en construcción) fue elevado sobre la cota de los recurrentes y sobre lo cual la empresa constructora no ha tomado medida alguna, lo afecta claramente la vida privada de los recurrentes.

Reprocha a la recurrida Municipalidad de Temuco, una omisión que ha significado una vulneración del derecho de los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al no haber fiscalizado -debiendo hacerlo- si la faena constructiva de la Constructora nombre reservado cumple con la norma nacional de emisión sonora, lo que determina su ilegalidad, sin perjuicio que, a la vez, no se ha actuado en cumplimiento con lo previsto en la Ordenanza Municipal sobre la materia, dictada por la propia autoridad municipal. Además, no debe olvidarse que las Municipalidades tienen entre sus finalidades satisfacer las necesidades de la comunidad local como lo dispone el artículo 1° de la Ley N°18.695.

La misma Ordenanza, a la que se ha venido aludiendo, norma de aplicación general en la comuna recurrida, oportunamente publicada en el Diario Oficial y, en consecuencia, de conocimiento público, establece claramente quien debe ocuparse de velar por el cumplimiento de dicha preceptiva que serían la Dirección de Obras Municipales e Inspectores Municipales, pudiendo incluso solicitar la medición del nivel de ruido al organismo técnico que corresponda.

Por ello Municipalidad deberá controlar, una vez por semana, que la Constructora no traspase el nivel máximo de emisiones de ruido dispuesta por la norma nacional, en el desarrollo de su faena constructiva, para lo cual deberá coordinar su actuación con los siguientes organismos: a) Superintendencia del Medio Ambiente, b) Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región respectiva, y c) eventualmente Juzgado de Policía Local competente si hubiese que efectuar la denuncia respectiva.

Alega en concreto que la Ilustre Municipalidad de Temuco ha incumplido con los artículos 4 letra b) y 5 inciso tercero de la Ley N 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en cuanto las entidades edilicias poseen la facultad para desarrollar funciones vinculadas a la salud pública y la protección del medio ambiente y la Ordenanza local Municipal sobre ruidos molestos y, en específico, su artículo XVIII cuanto permite, ante la duda del nivel de ruidos, solicitar a la Departamento de Salud del Ambiente un informe al respecto.

Invoca como afectadas las siguientes garantías constitucionales: a) Por el hecho de contaminación acústica generada por ruidos, los derechos integridad física y psíquica y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Art. 19 N° 1 y N° 8 de la Constitución); b) Por el hecho de incumplimiento de la ordenanza N° 07 de la Municipalidad de Temuco sobre ruidos molestos, en cuanto al horario de construcción y decibeles y Decreto supremo Nro. 38 de 2011, se afecta los derechos integridad física y psíquica, y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Art. 19 N° 1 y N° 8 de la Constitución), por el hecho de no respetar la instalación de muros la afectación a la vida privacidad (artículo 19 Nro. 4 y 24).

Todo lo anterior les afecta su derecho de propiedad, ya que no pueden usar, gozar ni disponer de sus respectivas casas habitaciones en las condiciones que originalmente fueron establecidas y en las cuales han vivido durante más de 15 años.

Su patrimonio futuro se ve fuertemente comprometido, ya que será mucho más difícil vender o arrendar el inmueble debido a las obras que se encuentra realizando la empresa y que incluso compromete el muro colindante.

Pide que se acoja su acción de protección y en definitiva, se ordene:

1) Cumplimiento efectivo por la Ilustre Municipalidad de Temuco y la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Temuco de su labor fiscalizadora de control de la Prohibición de toda clase de actividades ruidosas, que infrinjan las normas sobre Ruidos Molestos de Temuco y el Decreto Supremo Nro. 38 de 2011. Y al efecto profesionales de la SEREMI de Salud de Temuco se deberán constituir en diversas fechas en las inmediaciones de la Construcción ubicada en calle Las Encinas, entre calle Los Pablos y nombre reservado a objeto de realizar mediciones de rigor de los ruidos generados por la Construcción.

2) La Municipalidad de Temuco deberá instalar señalética adecuada y llevar a cabo las acciones que le competen en orden a la debida á promoción, protección y cumplimiento de la Ordenanza sobre ruidos Molestos de la Comuna de Temuco, tanto en cuanto a los trabajos que se realizan al interior de la obra como de los vehículos de carga pesada que se estacionan en calle nombre reservado.

3) Que la Ilustre Municipalidad de Temuco y la SEREMI de Salud Región de la Araucanía adopten de inmediato las medidas pertinentes en orden a controlar y denunciar a quienes infrinjan la Ordenanza sobre Ruidos Molestos e informen a esta Corte en el plazo de 30 días desde la notificación de la sentencia sobre las medidas adoptadas y ordenadas por la Corte para el ejercicio efectivo de su función en especial sobre las mediciones ordenadas.

4) Que, la Constructora nombre reservado deberá adoptar de forma inmediata las acciones para cesar las acciones u omisiones arbitrarias que significa los hechos motivo del presente recurso presentado a la Ilustre Corte de Apelaciones de Temuco un plan de mitigación de ruidos molestos, olores, polución, y vulneración de la privacidad de los recurrentes.

Lo anterior, sin perjuicio, de otras medidas que puedan surgir con ocasión de la práctica de diligencias que se soliciten en la tramitación de la presente acción de protección.

A folio 15 evacúa informe el Abogado Héctor Campos Maldonado en representación de la recurrida I. Municipalidad de Temuco señalando lo siguiente:

1.- Con fecha 18 de noviembre de 2019 se recibió en la Dirección de Obras Municipales, una denuncia por correo electrónico de don nombre reservado respecto del polvo en suspensión y a la instalación de un muro para evitar ruidos molestos. También se agrega copia de la carta que los vecinos enviaron a la Superintedencia del Medio Ambiente (SMA) respecto de los ruidos molestos.- Con fecha 19 de noviembre de 2019 se fiscaliza la situación y se notifica a la empresa para que realice las mejoras de mitigación de polvo, se fiscalizó posteriormente y se constató que se regaba el terreno en ese momento, como también se instalaron malla rachel para mitigar el polvo.- La empresa informa que efectivamente se había comprometido con los vecinos a construir un muro de contención pero que en ese momento aún no se efectuaba.- 2.- El día 19 de diciembre de 2019, se recibe un nuevo reclamo del señor nombre reservado por descarga de agua en la vía pública y descargas en el colector de aguas lluvias.- La petición fue canalizada a la Dirección de Aseo y ornato, quienes fiscalizaron esta situación y constataron que ya no se realizaba esta descarga y que las cámaras están siendo reparadas 3.- Con fecha 20 de diciembre de 2019, se recibe otro reclamo del sr. nombre reservado, en el cual solicita información del plano constructivo, de porque se aprobó un Sodimac Homy siendo que en la práctica un Sodimac Constructor, pregunta por los daños a las panderetas y el estudio de transito por la apertura de la Avenida Las Encinas.

Al respecto, se derivó esta solicitud a la Sra nombre reservado (arquitecto DOM), via e mail, para que responda las consultas técnicas del proyecto al solicitante.- 4.-El día 09 de enero de 2020 se recibe un correo electrónico de la Dirección de Transito donde se indica que en el centro comercial Los Pablos II no está contemplado semáforos, sólo obras correspondiente a demarcaciones y señalización.- 5.- El día 10 de enero de 2020, se constata en terreno la instalación del muro construido en placa de madera a lo largo de la obra que colinda con los vecinos, y que además tiene malla rachel solicitada anteriormente.- A folio 21 evacúa informe el recurrido nombre reservado, solicitando sea rechazado en mérito de los siguientes antecedentes que paso a exponer:

En primer lugar, en la presentación de los recurrentes se me atribuye la calidad de representante legal de la obra, calidad que no tengo, así como tampoco tengo relación ni intervención alguna en los hechos denunciados en el mes de Febrero de este año y que se encuentran descritos en el recurso que motiva este informe. En relación con el suscrito, además, no se solicita acción ni actuación alguna. Todo el petitorio del recurso dice relación con actuaciones que deben ejecutar los demás recurridos.

Sin perjuicio de lo anterior, hago presente que el suscrito es socio de la Empresa Desarrolladora, “Empresa Mandante”, que mantiene un contrato de construcción vigente con una Empresa Constructora, “Empresa Contratista”, para la administración y edificación de las obras de un edificio comercial en Av. Las Encinas de Temuco. Esta edificación cuenta con permiso de construcción vigente aprobado por la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Temuco y con la aprobación de todos los proyectos de especialidad correspondientes, actualmente la obra se encuentra en su etapa final de construcción.

Es en la calidad antes señalada que vengo en hacer presente a este Ilmo. Tribunal, que según los Informes Técnicos revisados, la Empresa Contratista ha ejecutado e implementado todas las obras complementarias y de mitigación que exigen las normas medioambientales vigentes y ha respondido todas las notificaciones y oficios emanados por la autoridad medioambiental regional SMA, en cuanto al cumplimiento de las emisiones de ruido permitidas en la zona donde se realizan los trabajos.

En el anexo que se acompaña en el otrosí, que corresponde a una Minuta Técnica elaborada por la Inspección Técnica contratada por la Empresa Mandante que da cuenta del cumplimiento del Contrato y específicamente de los protocolos y mitigaciones implementados por la Empresa Contratista para prevenir y mitigar las emisiones de ruidos permitidas en la zona.

Finalmente, cabe mencionar que el presente recurso fue ingresado a esta Ilma. Corte con fecha 19 de febrero de 2020 y recién fue notificado al suscrito y a la empresa contratista con fecha 23 de julio de 2020, es decir 5 meses después de su presentación, sin que en el tiempo intermedio haya existido actividad alguna por parte de los recurrentes. Los hechos denunciados en el evento que hubieran sido efectivos ocurrieron al principio del presente año y la empresa contratista ha cumplido con todas las exigencias que la Municipalidad de Temuco y la Superintendencia del Medio Ambiente le ha exigido.

Acompaña a su informe acompañada Minuta Técnica elaborada con fecha 28 de Julio de 2020, por don nombre reservado, Jefe de Inspección, de la Consultora nombre reservado PMO SpA, que da cuenta del cumplimiento por parte de la Empresa Contratista de toda la normativa municipal, constructiva y medioambiental en la construcción de la obra encargada.

A folio 24 evacúa informe Rolando Franco Ledesma, abogado, por la recurrida, Constructora nombre reservado S.A., solicitando el rechazo, con costas del recurso.

Alega en primer término la extemporaneidad de la acción de protección, lo que fundamenta en que según consta en las resoluciones dictadas por la Superintendencia en el marco de las medidas provisionales y de la formulación de cargos, la primera denuncia por ruidos en contra de la Constructora fue presentada ante dicha repartición por el Sr. nombre reservado el día 30 de abril de 2019, mientras que la segunda denuncia por los mismos hechos, fue presentada por el Sr. nombre reservado el día 19 de julio de 2019. Cabe destacar que el Sr. nombre reservado es precisamente uno de los recurrentes de la acción de protección de autos y que él, en su denuncia, señaló expresamente que serían alrededor de 30 personas aproximadamente las que se habrían visto afectadas por los ruidos generados por el Proyecto.

Asimismo, consta en la Resolución Exenta N° 1/Rol D-211-2019, de 16 de diciembre de 2019, que la formulación de cargos, en la que constan los hechos que se han relatado en el presente informe, fueron informados a ambos denunciantes, esto es, al Sr. nombre reservado y al Sr. nombre reservado, por lo que con esa fecha tomaron conocimiento cierto de tales hechos.

Puede constatarse fehacientemente en los documentos oficiales y resoluciones de la SMA, que la supuesta afectación habría principiado a lo menos a la fecha de la primera denuncia ante la SMA, esto es, el 30 de abril de 2019, o a lo menos a la fecha de la primera denuncia efectuada por uno de los recurrentes, esto es, el 19 de julio de 2019. Por lo anterior, el plazo fatal para la interposición del recurso no pudo superar el mes de agosto de 2019.

Incluso si consideramos que los recurrentes tomaron conocimiento de los hechos con la notificación de la formulación de cargos, esto es, en diciembre de 2019, el plazo fatal para la interposición del recurso no pudo superar el mes de enero de 2020, sin embargo, el recurso se interpuso a mediados de febrero del año en curso -, lo que constituye un motivo suficiente para rechazar el recurso de autos, por extemporáneo.

En segundo término alega que el asunto sometido a la decisión de esta Corte, está siendo conocido actualmente por la Superintendencia del Medio Ambiente.

Sostiene que de conformidad al artículo 2° de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, y artículo 20 del Decreto Supremo N° 38/2011, del Ministerio del Medio Ambiente, se desprende inequívocamente que la fiscalización de las normas de emisión de Ruidos Generados por las Fuentes que indica, corresponde precisamente a la Superintendencia del Medio Ambiente.

En la práctica, el cumplimiento de las disposiciones de esta norma se controla y fiscaliza tanto por medio de las denuncias que efectúa la ciudadanía, como mediante los programas de cumplimientos aprobados y en ejecución por parte de los sujetos fiscalizados, y a través del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

En este contexto, a su juicio, el presente recurso de protección debe ser desestimado porque la Superintendencia ha tomado conocimiento de los hechos sobre los que versa. Pero no sólo eso. También ha requerido información a la Constructora acerca de estos hechos y, en particular, acerca del cumplimiento o no de la norma de ruido y de las medidas de mitigación que la Empresa ha adoptado para reducir sus niveles de ruido. Y por si ello fuera poco: Ha ordenado a CWSA adoptar medidas provisionales, destinadas a asegurar el cumplimiento de la norma. Además, ha formulado cargos a la Empresa, ha analizado el Programa de Cumplimiento propuesto por ella, ha aprobado dicho programa y, además, ha monitoreado permanentemente el cumplimiento por parte de la Empresa de sus compromisos ambientales, todo lo cual consta en el expediente de medidas provisionales MP-045-2019 y en el expediente del procedimiento sancionatorio D-211-2019.

En efecto, los propios recurrentes reconocen expresamente en su libelo que realizaron las denuncias correspondientes ante la SMA. Asimismo, reconocen que dicha entidad realizó mediciones en distintos días y que exigió a la Constructora implementar una serie de medidas previsionales, que los propios denunciantes se encargan de detallar.

49. A mayor abundamiento, la SMA ha mantenido constante comunicación y fiscalización con la Empresa, informándole acerca de las denuncias recibidas de parte de los vecinos y de los recurrentes, requiriéndole información específica sobre los hechos denunciados, ordenándole la adopción de medidas provisionales, formulando los cargos correspondientes, aprobando el programa de cumplimiento propuesto por CWSA y fiscalizando su cumplimiento. En palabras muy sencillas, la SMA ha cumplido con su mandato legal, ha hecho su trabajo, y la Empresa ha estado llana a adoptar todas las medidas sugeridas por ella, implementándolas a la brevedad a su satisfacción.

Finalmente, en cuanto a este punto, sencillamente sorprende que gran parte del recurso y gran parte de las peticiones concretas de los recurrentes diga relación con la omisión, por parte de la Municipalidad, de sus facultades de fiscalización, pues, como ya se ha explicado, el control del cumplimiento de la norma de emisión de ruidos, Decreto Supremo N° 38/2011, corresponde a la SMA. Así lo establece el propio Decreto y la Ley Orgánica de la autoridad ambiental.

Tampoco desconocemos las facultades de las Municipalidades para velar por el cumplimiento de cierta normativa relativa a los ruidos, sin embargo, ésta dice relación con aspectos que no son de competencia de la SMA. Así, por ejemplo, La Ordenanza N° 7, de 14 de diciembre de 1983 – tantas veces citada por los recurrentes -, se refiere a los ruidos que podrían generar fábricas, talleres, industrias o comercios, y a aspectos de menor entidad, tales como, los ruidos producidos por las bocinas de los automóviles, ruidos molestos como los que provienen de ferias de diversiones, carruseles, uso de parlantes en la vía pública, gritos en las puertas de las viviendas, conversaciones a altavoz en la vía pública, uso de motosierras, gritos o silbidos, etc.

Como se ha demostrado, hasta el día de hoy, la Empresa está sometida al activo y constante control y fiscalización de parte la Superintendencia, lo que constituye un motivo más que suficiente para rechazar la acción constitucional ejercida en autos.

En tercer lugar, alega que la acción promovida carece de oportunidad.

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia han precisado que quien interpone el recurso de protección debe hacerlo en atención a un interés actual comprometido, circunstancia que no se cumple cuando quien interpone el recurso lo hace invocando un interés que ya no existe.

En palabras de los recurrentes, el centro de la discusión planteada en autos está en: “determinar si se produce con su actividad constructiva, ruidos o vibraciones que afecten el derecho de los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y en resguardo de sus derechos constitucionales y legales amparados por la Constitución”.

La acción de protección impetrada por los recurrentes carece de oportunidad, por dos razones: (i) Las acciones solicitadas por los recurrentes, a efectos de “mitigar” los hechos denunciados, que estiman como vulneratorios de garantías constitucionales, ya han sido implementadas al alero de lo instruido por el órgano con competencia ambiental; (ii) El Proyecto se encuentra en su fase final de construcción.

Respecto al primer punto, no cabe ninguna duda de que la Empresa ha implementado todas las medidas que el organismo técnico, fiscalizador, ha ordenado a la Empresa implementar con la finalidad de mitigar y prevenir ruidos molestos que pudieran derivar de las faenas de construcción del Proyecto. Por un lado, la SMA ordenó a la Empresa adoptar una serie de medidas provisionales, las cuales fueron cumplidas e implementadas a satisfacción de la autoridad, con fecha 10 de diciembre de 2019. Por otro lado, el Programa de Cumplimiento propuesto por la Constructora fue aprobado por la autoridad ambiental, con fecha 24 de enero de 2020, cuyas medidas ya han sido implementadas, y cuyo cumplimiento se encuentra bajo el control, supervisión y fiscalización de la propia Superintendencia.

En definitiva, la Empresa ya ha adoptado todas las medidas necesarias para mitigar los ruidos provenientes de las faenas de construcción, medidas sugeridas, visadas y sancionadas por el organismo con competencia ambiental correspondiente, por lo que el petitorio de los recurrentes carece de la oportunidad necesaria para su procedencia.

Respecto al segundo punto, resulta de suyo importante tener presente que, tal como se adelantó en los capítulos anteriores de este informe, el Proyecto se encuentra en un estado de avance de un 95%, restando tan sólo labores de terminaciones, pavimentos y de cierros exteriores, que generan una cantidad insignificante de ruidos en comparación con las labores que ya se encuentra finalizadas. Estas actividades no generan olores, polución y bajo ningún respecto, vulneran la privacidad de los recurrentes.

En consecuencia, estimamos razonablemente que no existen medidas o providencias que S.S. Iltma. pueda adoptar para restablecer el imperio del derecho, pues a la fecha de interposición del recurso y a la fecha no ha existido la vulneración denunciada por los recurrentes, y los hechos denunciados por ellos ya han cesado y están ad-portas de finalizar completamente, con el término de la obra por parte de la empresa constructora.

En cuarto lugar, sostiene que no ha existido vulneración de las garantías fundamentales que los actores estiman conculcadas.

No es efectivo que los recurridos hayan incurrido en actuaciones ilegales o arbitrarias, ni que hayan conculcado los derechos que los recurrentes estiman vulnerados.

No es efectivo que se haya afectado el derecho a la integridad física y psíquica de los recurrentes. Respecto a los ruidos, nos remitimos a lo que ya se ha explicado latamente a lo largo de este escrito, y que se resume en que la Empresa ha adoptado todas las medidas necesarias para mitigar los ruidos que se han generado en la obra, medidas que – por cierto – han sido adoptadas previa sugerencia, aprobación y control de la Superintendencia, entidad que hasta la fecha ha fiscalizado el efectivo cumplimiento de tales medidas.

Respecto a la polución y emanación de gases (olores) desde la obra, desmentimos y controvertimos lo señalado por los recurrentes en su escrito, toda vez que no se han generado emanaciones de ningún compuesto ni olores que hayan afectado o puesto en riesgo la integridad física y/o síquica de los recurrentes.

Algo similar ocurre con la situación denunciada respecto de trabajadores que caminan sobre los muros de madera de la construcción, mirando hacia el interior de los hogares de los recurrentes, que en su escrito estiman como hechos vulneratorios de su derecho a la integridad física y psíquica y de su derecho a la vida privada. No es efectivo que trabajadores se acerquen a los patios y/o casas de los recurrentes para mirar hacia su interior. Por lo tanto, malamente se pueden estimar vulnerados tales derechos, pues estamos frente a hechos que derechamente no existen.

Tampoco es efectivo que los recurridos hayan conculcado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Como ya se ha explicado, la Constructora ha adoptado todas las medidas necesarias y pertinentes para reducir y mitigar al máximo posible los ruidos provenientes de las faenas de construcción, por lo que nos remitimos a lo ya señalado a este respecto.

Finalmente, negamos y rechazamos tajantemente la alegación de los recurrentes en el sentido de estimar que se ha vulnerado su derecho de propiedad. A diferencia de lo que ellos señalan en su escrito, están perfectamente habilitados y en condiciones para hacer uso de sus inmuebles de la misma manera que lo han hecho hasta el día de hoy. Es más, este proyecto aumentará el valor de sus propiedades y la plusvalía del sector, al estar emplazado a pasos de un Espacio Comercial de las características del Proyecto. Ello ya es una realidad pues, como se ha señalado, al día de hoy la venta de inmuebles en el sector se realiza destacando su cercanía con el Proyecto, que pronto será una realidad.

Acompañados, los siguientes documentos:

1. Copia de Carta OAR N° 043/2019, de 7 de mayo de 2019, remitida por el Jefe de Oficina Regional de La Araucanía, Sr. nombre reservado a la Constructora nombre reservado S.A., que da cuenta que, desde mayo de 2019, la Superintendencia del Medio Ambienta ha efectuado un seguimiento a la situación denunciada por los recurrentes, ejerciendo las facultades que la ley le franquea en el ámbito de su competencia.

2. Copia de Resolución Exenta N° 1610, de 19 de noviembre de 2019, suscrita por el Superintendente del Medio Ambiente, Sr. nombre reservado, que ordenó a la Constructora nombre reservado S.A. adoptar las medidas provisionales que allí se indican.

3. Copia de Carta Conductora N° 187-19, de 4 de diciembre de 2019, remitida por el Gerente General de Constructora nombre reservado S.A., Sr. nombre reservado, al Superintendente del Medio Ambiente, dando cuenta del Plan de Mitigación de Ruido Ambiental propuesto por la Empresa, en el marco de las medidas provisionales ordenadas por la autoridad fiscalizadora.

4. Copia de Carta Conductora N° 190-19, de 10 de diciembre de 2019, remitida por el Gerente General de Constructora nombre reservado S.A., al Superintendente del Medio Ambiente, remitiendo informe de medición y efectividad de medidas adoptadas por la Empresa, en el marco de las medidas provisionales ordenadas por la autoridad fiscalizadora.

5. Copia de Resolución Exenta N° 1/Rol D-211-2019, de 16 de diciembre de 2019, suscrita por el Fiscal Instructor de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente, en virtud de la cual la autoridad fiscalizadora formuló cargos a la Constructora nombre reservado S.A., en el marco de la “Faena de Construcción Proyecto SODIMAC Los Pablos”.

6. Copia de Resolución Exenta N° 2/Rol D-211-2019, de 24 de enero de 2020, suscrita por el Jefe de División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente, Sr. nombre reservado, que aprobó el Programa de Cumplimiento presentado por Constructora nombre reservado S.A., en el marco de la “Faena de Construcción Proyecto SODIMAC Los Pablos”, y que suspendió el procedimiento administrativo en su contra.

7. Copia de Acta de Inspección Ambiental de 8 de mayo de 2020, que deja constancia de la fiscalización ambiental realizada por la SMA, con la finalidad de verificar el Programa de Cumplimiento Constructora nombre reservado S.A. (Resolución Exenta N° 2/Rol D-211-2019, de 24 de enero de 2020).

Dicha acta da cuenta de la existencia de un muro acústico de paneles USB y material aislante, de una altura promedio de 7,35 m, por el lado de la calle nombre reservado. Además, da cuenta de la existencia de un túnel acústico de planchas USB y vigas metálicas, y de un taller mecánico cerrado construido con planchas USB. Asimismo, da fe de la existencia de dos pantallas acústicas unidireccionales de menor tamaño, para la mitigación de trabajos específicos en obras, entre otros aspectos.

8. Declaración Jurada, de 11 de agosto de 2020, suscrita por el Sr. nombre reservado, en su calidad de representante legal de Constructora nombre reservado S.A., que da cuenta que las obras presentan un estado de avance de un 95%.

9. Captura de pantalla de dos publicaciones de venta de inmuebles aledaños al sector de las obras, en que se menciona como aspecto de relevancia su ubicación cercana a Centro Comercial que guarda relación con las obras.

10. Set de fotografías correspondientes al mes de agosto de 2020, que dan cuenta de la existencia y operación de las medidas de mitigación de ruidos aprobadas por la autoridad ambiental.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar destinada a amparar el ejercicio de los derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción, por parte de la magistratura, de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEGUNDO: Que en el presente caso se ha denunciado la vulneración de los derechos o garantías considerados en los numerales 1, 4, 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, lo que se produciría por la construcción denominado Centro Comercial Espacio Los Pablos II Limitada, que albergará un patio de construcción, Sodimac Homencenter – Sodimac Constructor, estacionamientos y otros establecimientos comerciales, en el inmueble vecino y colindante a los recurrentes, la que por su magnitud, por la forma y medios con que se realiza, y los efectos contaminantes que origina, constituye un acto arbitrario, y por su parte la recurrida I. Municipalidad de Temuco no habría cumplido con su deber de fiscalización de dicha faena.

TERCERO: Que, se debe tener presente que según ha informado la recurrida Constructora nombre reservado, efectivamente desarrolla una actividad de construcción del proyecto señalado, en el cual ha sido fiscalizado por la Superintendencia del Medio Ambiente, incoándose un proceso sancionatorio, en el que se han dispuesto una serie de medidas de mitigación provisorias, por constatarse afectaciones al medio ambiente.

Si bien es efectivo que la constructora recurrida adoptó las medidas de mitigación provisorias dispuestas por la autoridad medioambiental, como consta en de Acta de Inspección Ambiental de 8 de mayo de 2020, acompañada a folio 24 de efectivo y que se encuentra avanzada la obra, no hay constancia de que la misma haya concluido.

Debe tenerse presente asimismo que la actora a folio a folio 45 ha acompañado nuevas denuncia efectuadas a la Superintendencia del Medio Ambiente siendo la última de ellas de fecha 07 de septiembre del año en curso, por lo que aparentemente las medidas provisionales adoptadas no habrían producido los efectos deseados, por lo que el presente recurso no resulta ser ni extemporáneo y tampoco ha perdido oportunidad como lo sostiene la recurrida constructora nombre reservado.

CUARTO: Que, si bien la constructora recurrida obra dentro de sus facultades, tal actuación no es ilimitada en cuanto a sus efectos, consecuencias o perjuicios que pudiere causar, sino que encuentra su límite en los derechos que cada persona tiene, tanto los que le son reconocidos constitucionalmente, como aquellos derivados de la ley común, o aún de las ordenanzas, reglamentos o decretos administrativos reguladores del ejercicio de ellos.

QUINTO: Que de los antecedentes, acompañados por la recurrente a folio 45, es posible concluir que la actividad desarrollada por la recurrida es de gran envergadura, lo que es posible apreciar de las numerosas imágenes y planos agregados. De la misma forma es posible apreciar que la línea divisoria de las viviendas de los recurrentes con el lugar de las faenas de construcción, demostrada en las fotografías por la existencia de un cerco que no impide las externalidades negativas de las obras pues, se encuentra a escasos metros del contorno de las obras y grúas, con el tránsito y estacionamiento de camiones con andamios en la zona residencial, lo que conforme a las máximas de la experiencia provoca ruidos, polución y olores provenientes de los camiones y maquinarias, amenazando de manera cierta y real la salud de los recurrentes y la de sus familias.

SEXTO: Que la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente regula el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental, y establece en su artículo 2° letra c) que “la contaminación es la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones, o concentración y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a alas establecidas en la legislación vigente”. En su letra d) señala que “contaminante es, “todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo, pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”.

Que, a su vez, el Decreto N° 136 que contiene el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud dispone y describe las funciones, objetivos y facultades del Ministerio de Salud con relación a las políticas y prácticas que protejan, desarrollen y atiendan la salud de la Población, y dispone, en lo que a este recurso interesa, en su artículo 43 lo siguiente: “A la dependencia encargada de la función de acción sanitaria le corresponderá el ejercicio de la función de fiscalización sanitaria que la ley y, en especial el Código Sanitario y sus leyes y reglamentos complementarios, le encomienda a la Secretaría Regional Ministerial, constituida como autoridad sanitaria, en el orden de la protección del ambiente….”. Y, en el artículo 44 señala; “La dependencia señalada en el artículo anterior continuará desarrollando la gestión propia de la fiscalización y control sanitario ejercida con anterioridad, con arreglo a la legislación vigente, por el Departamento sobre Programas del Ambiente, la Oficina de Registro y Control de Profesiones Médicas y Paramédicas y la sección Farmacia y Prótesis, en cuanto corresponda, respectivamente, de los Servicios de Salud que se encontraban situados dentro del territorio regional correspondiente……..”.

SÉPTIMO: Que de acuerdo con lo que se ha relacionado en las consideraciones anteriores, es parecer de esta Corte que la forma en que se ejecutan las obras por la recurrida constructora, los efectos que produce en el entorno, las alteraciones y/o externalidades negativas que se ocasionan en la vida cotidiana y el riesgo que se impone a quienes viven en la proximidad o cercanía, quienes deben padecer los ruidos, polución y olores de hidrocarburos de los camiones y maquinaria, permite sostener que ella se desarrolla sin atender los derechos de las personas que se afectan con ella, ni considerar acciones oportunas de mitigación, de disminución de las molestias y privaciones que se les impone, y que tiendan a la evitación de los perjuicios o al menos a su reducción en todo lo que sea posible, constituye un proceder arbitrario, por cuanto se ha descuidado gravemente el deber de reducir las externalidades negativas que pesa sobre ella, en cuanto a velar por el respecto de la salud y bienestar de los vecinos, tornándose así en una forma abusiva de ejercer sus funciones, lo que deviene en una arbitrariedad que es susceptible de ser revisada por la vía de este recurso excepcional que, precisamente, tiene por finalidad resolver situaciones urgentes como la que se ha producido.

OCTAVO: Que si bien puede aceptarse que se cumplieron las medidas de mitigación provisorias dispuestas a mayo del presente año, ello no significa que su accionar se haya subsanado del todo, puesto que se continúan efectando y amenazando los derechos de los recurrentes de velar por el respeto de la garantía señalada en el numeral 1° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que protege la vida, la integridad física y psíquica de la persona. De la misma forma, es que debe respetarse el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, a que se refiere el numeral 8° del artículo 19 de la Carta Fundamental, siendo deber del Estado prestarle protección para que no sea afectado.

En efecto, el recurso de protección de las garantías constitucionales no sólo se admite frente a la privación de los derechos fundamentales, sino también cuando ellos sufren una perturbación o amenaza en su libre ejercicio, lo que autoriza para disponer medidas que tiendan a darle protección, poniendo fin a la amenaza y afectación, por lo que el recurso será acogido de la forma que se dirá:

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Andrés Eduardo Celedón Baeza en favor de los dueños de las propiedades ubicadas en calle nombre reservado, sector Barrio Inglés de la comuna de Temuco, debidamente individualizados en autos, en contra de CONSTRUCTORA nombre reservado, de nombre reservado, y de ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TEMUCO, disponiéndose las siguientes medidas :

a) La recurrida Constructora nombre reservado deberá adoptar todas las medidas necesarias y posibles para mitigar o disminuir al máximo los efectos perniciosos causados por el exceso de ruidos, la polución y olores a hidrocarburos y, en general, de toda alteración que resulte evitable.

b) Que se comunicará la presente sentencia a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía, con el objeto que disponga los controles necesarios para dar la debida protección a la salud de las personas que viven cercanas al lugar de las obras extractivas, tanto desde el punto de vista de los elementos contaminantes existentes, medición de ruidos, condiciones del ambiente, pudiendo disponer las medidas de corrección o mitigación que desde su parecer fueren necesarias de adoptar por la constructora recurrida para los fines ya señalados.

c) La recurrida Municipalidad de Temuco deberá fiscalizar a través de sus Direcciones de Obras Municipales, Aseo y Ornato y de Tránsito, el control de la actividad de construcción, tránsito y estacionamiento de camiones en áreas residenciales y en el evento que se constate alguna infracción, adoptar las medidas que correspondan de acuerdo con las facultades y procedimientos de dicho servicio.

Redacción a cargo del Ministro señor Alejandro Vera Quilodrán.

Regístrese, comuníquese, agréguese a la carpeta digital y archívese en su oportunidad.

N°Protección-1131-2020. (sac)