nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, veinte de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

A folio 1, con fecha 24 de julio del año 2023, comparece doña nombre reservado, abogada, cédula de identidad N°RUT reservado, por sí y a favor de nombre reservado, de nacionalidad argentina, cédula de identidad para extranjeros N°RUT reservado, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región de la Araucanía, quien interpone acción de Protección de garantías constitucionales en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representado por don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana de Santiago, por la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva, solicitada por la recurrente con fecha 21 de octubre de 2021, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo establecido en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N°19.880.

Funda el recurso en que don de nombre reservado, ingresa a Chile en calidad de turista en el año 2020, posteriormente cambia de categoría migratoria al obtener residencia temporaria en el periodo que va desde el 11 de agosto de 2020 hasta el 28 de febrero de 2022, con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile. Luego, con fecha 21 de octubre de 2021 realiza solicitud de permanencia definitiva, sin tener la respuesta decisiva de la solicitud hasta la fecha, añadiendo que con fecha 05 de junio realizó el pago de los derechos de la residencia, sin más respuesta, por lo que lleva más de 1 año y 9 meses esperando que se concluya el trámite, sin embargo, el proceso se encuentra etapa de “resolución”, sin avance.

Manifiesta que atendido al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, es que se encuentra dentro del plazo y que el poco avance en su trámite migratorio desde la solicitud, lo mantiene en una constante preocupación e incertidumbre por su futuro, implicando una inestabilidad emocional, laboral y un estado de indefensión. Hace presente que dicho estado de indefensión ha sido sin límite en el tiempo, toda vez que Extranjería hace de éste un trámite indefinido, arbitrario y sorpresivo, sin resguardar el principio de celeridad. En dicho sentido, el incumplimiento de la Administración del Estado ha provocado que el recurrente aún no pueda obtener su permanencia definitiva en Chile, lo que la deja en una situación injusta y arbitraria frente a los demás ciudadanos, vulnerando los principios establecidos en la ley N°19.880, es especial, en lo que respecta al principio de celeridad. Destaca que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos N° 4, 7, 9, 24 y 27 de la Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo N°7, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo N°9, se refiere al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por último, el artículo N°27 del mismo cuerpo legal, establece que, “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.” Ahora bien, en este punto es menester ocuparse de la excepción a esta obligación que la misma norma establece, vale decir, nos referimos al caso fortuito, definido para todos los efectos legales en el artículo 45 de nuestro Código Civil, es decir, aquel “imprevisto a que no es posible resistir.”

Por todo lo anterior, citando jurisprudencia de la Contraloría General de la Repúblic y de la Corte de Apelaciones de Concepción,solicita tener por interpuesto recurso de protección en contra de la recurrida ya individualizada, por la omisión ilegal y arbitraria que hace consistir en la falta de respuesta sobre la solicitud de permanencia definitiva, vulnerándose la Garantía Constitucional consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, acogerlo a tramitación ordenando al recurrente que entregue una respuesta definitiva a la solicitud realizada y se pronuncie sobre la misma, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, con expresa condena en costas.

A folio 7, con fecha 17 de agosto del año 2023, comparece doña Valentina Ignacia Vera Nazal, abogada en representación del Servicio Nacional de Migraciones, quien evacua el informe requerido en la presente acción constitucional de protección, solicitando el rechazo en todas sus partes de la misma – alegando la inadmisibilidad del recurso y la falta de legitimación pasiva- agregando que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías reconocidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, y protegidas por la presente acción.

Manifiesta que respecto de la solicitud de residencia definitiva realizada por el recurrente nombre reservado, ID N° 27685735 con fecha 21 de octubre de 2021, ésta se encuentra actualmente en trámite, en etapa en etapa de reolución.

Así, sostiene que la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación a través de la página de trámites del Servicio Nacional de Migraciones. En virtud de lo anterior, la recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, dicha autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección. La regularidad en el país de la recurrente tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería quedando asentado el hecho de que actualmente la libertad personal de la recurrente no se encuentra en lo absoluto amenazada, restringida o conculcada por alguna acción u omisión de este Servicio.

En cuanto a los tiempos de tramitación, afirma que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición agregando el hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa.

Finalmente, hace presente que la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición pues no existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por dicho Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración y a su vez la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales, citando jurisprudencia al efecto, por lo que solicita el rechazo del recurso.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, la recurrida solicitó se declarara inadmisible el presente recurso, por los fundamentos que se señalan, que dicen relación más bien con el fondo de lo discutido en la presente causa y teniendo presente que la resolución que declaró admisible el recurso de protección intentado se encuentra firme y ejecutoriada, se rechazará su petición.

Asimismo, en lo relativo a la falta de legitimidad pasiva el contenido del libelo se dirige en contra del silencio de la recurrida, por su falta de pronunciamiento en torno a la solicitud presentada, lo que se habría extendido más allá́ del tiempo razonable establecido en la legislación administrativa, siendo aquel y sólo él quien habría incurrido en ella. El que dicha omisión afecte al sujeto en condición de migrante al momento de ejercer sus derechos y concurrir a servicios públicos o privados es sólo consecuencia de esta tardanza, de manera tal que este acápite será́ desechado.

TERCERO: Que, la cuestión a resolver será si la demora del Servicio Nacional de Migraciones afecta los derechos de la parte recurrente.

CUARTO: Que, la parte recurrente ha centrado su acción en que la situación ya descrita, le afecta su derecho a la vida e integridad física y síquica, pues se le mantiene en un estado de permanente angustia y desesperación al no poder ejercer prácticamente ningún derecho constitucional, así como su garantía constitucional de igualdad ante la ley, habiendo transcurrido el plazo del artículo 27 de la Ley N°19.880.

QUINTO: Que, si bien de los antecedentes que obran en autos, es posible desprender que el Servicio recurrido no se ha pronunciado sobre las solicitudes de permanencia definitiva del recurrente, al menos a la fecha de interposición de la presente acción, lo cierto es que ha resultado acreditado que tal requerimiento se encuentra sometido a un procedimiento uniforme y previamente establecido por el órgano, para el conocimiento, tramitación y resolución del mismo.

El estado de esta solicitud puede verificarse por el interesado, en la plataforma en línea, que el Servicio recurrido ha dispuesto para ello.

SEXTO: Que, para dilucidar esta controversia, conviene tener presente que existió un cambio de legislación reciente en esta materia, pues de estar regida por el Decreto Ley N°1094 y su Reglamento, actualmente se encuentra sometida a la Ley N°21.325 y al Decreto Supremo N°296 del Ministerio de Interior y Seguridad Pública que contiene el Reglamento de la misma. Sobre la vigencia de esta nueva normativa, el artículo Undécimo transitorio de la Ley N°21.325 dispuso que: “Esta ley entrar en vigencia “una vez publicado su reglamento.” Por su parte, el Decreto Supremo ya aludido fue publicado el 12 de febrero del año 2022, fecha ésta desde la cual ha cobrado vigencia este nuevo régimen.

SÉPTIMO: Que, este cambio de legislación, se ocupó de una de las grandes problemáticas que afecta a los extranjeros que se encuentran tramitando los beneficios migratorios como el de autos.

Esta problemática dice relación con la pérdida de vigencia de las cédulas de identidad para extranjeros antes que se obtenga un pronunciamiento de la autoridad administrativa respecto del permiso migratorio. Así, el artículo 43 de la Ley N°21.325, prevé lo siguiente: “Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

OCTAVO: Que, tanto del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país, es la cédula de identidad. Por ende, si la nueva ley ha contemplado una norma específica, que determina la mantención de la vigencia, de pleno derecho, de tal instrumento, mientras se tramita la solicitud sobre la situación migratoria del extranjero, no puede existir perturbación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva, pues no resulta efectivo que el extranjero esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada. Evidentemente, la conclusión antes dicha, se refiere a un extranjero en situación regular en el país.

NOVENO: Que, además, en relación a la posibilidad de ingreso y egreso del territorio nacional, el artículo 38 de la Ley N°21.325 establece que: “No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento.

Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.”

Este precepto, viene a corroborar lo razonado en los motivos precedentes, en cuanto a que, no ha quedado demostrado que la parte solicitante sufra alguna vulneración en sus derechos garantizados por la Constitución Política de la República y amparados por la acción de protección, por el mero hecho de no existir pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva.

DÉCIMO: Que, asimismo, en la presente causa no existe discusión acerca del hecho que la parte recurrente se encuentra en situación migratoria regular, sin que exista una orden de expulsión u otra similar en su contra.

UNDÉCIMO: Que, en cuanto a la alegación de la parte recurrente en relación a haberse transgredido el artículo 27 de la Ley N°19.880, al haber transcurrido más de seis meses sin que el Servicio recurrido emita pronunciamiento, debe aclararse que lo que ha dicho esta Corte en relación a este plazo, es que el mismo no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable. En este sentido, el Servicio Nacional de Migraciones debe pronunciarse en un plazo razonable a fin de evitar mantener en la incertidumbre a los peticionarios.

DUODÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo razonado hasta ahora, resulta ser un hecho conocido por todos que existe una problemática que se ha mantenido no obstante la claridad del artículo 43 de la Ley N°21.325, y que se materializa en las dificultades que, otros órganos públicos y/o privados, colocan a los extranjeros en la situación de espera de pronunciamiento del beneficio de permanencia definitiva, cuestión que legitima pasivamente a dichas entidades para ser objeto de esta acción, y no al Servicio recurrido. Sin embargo, atendido el principio de colaboración o cooperación que debe existir entre los organismos públicos, es que esta Corte ordenará en lo resolutivo, que esta sentencia sea puesta en conocimiento del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión para el Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo, quienes deberán distribuirlo entre sus reparticiones y/o entidades fiscalizadas, según corresponda.

DÉCIMO TERCERO: Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza, deberá desestimarse la acción, sin perjuicio que el recurrido deber emitir pronunciamiento á en un plazo razonable de conformidad con los principios que le impone su reglamentación en el artículo 37 de la Ley N°21.325 y en el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto a favor de nombre reservado, , en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Sin perjuicio de lo resuelto, se hace presente al recurrido que debe emitir pronunciamiento dentro de un plazo razonable.

Asimismo, se ordenar remitir copia de esta sentencia a los organismos indicados en el considerando duodécimo y para los fines que se indicaron en dicho motivo.

Acordada la presente decisión con el voto en contra del Fiscal Judicial Sr. nombre reservado, quien estuvo por acoger el recurso de protección interpuesto en virtud de las siguientes consideraciones:

1°.- Que para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880, que regula la actividad de la Administración, estableciendo reglas básicas que se deben aplicar de forma imperativa. Al respecto cabe subrayar que los principios normativos elementales consagrados en la referida ley de bases, que constituyen una garantía en favor de los particulares frente a la Administración, deben ser respetados en el procedimiento administrativo, y al respecto cabe reseñar que el artículo 4º de la citada ley establece cuáles son tales principios, entre los que se incluyen los de celeridad, conclusivo, economía procedimental e inexcusabilidad.

A mayor abundamiento, el inciso segundo del artículo 3º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala que, entre otros principios, la Administración del Estado debe observar el de impulsión de oficio del procedimiento. A continuación, su artículo 8º indica que los órganos de la Administración del Estado deben actuar “por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.”.

En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en el artículo 7º de la Ley Nº 19.880, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.

Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8 de esa misma ley, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

2° Que, del mérito de lo informado por la parte recurrida, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión de la solicitud de residencia definitiva presentada, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880.

En este sentido, si bien es cierto que ha dado cuenta de haber dispuesto el avance de la solicitud a una etapa de trámite, ello no obsta a que, en definitiva, aun no se ha pronunciado respecto a la petición formulada.

3°.- Que, no correspondiendo a esta Corte determinar si procede o no otorgar la residencia definitiva al recurrente, desde que no existe un acto administrativo que adopte una decisión sobre el particular, es justamente esta omisión la que constituye el proceder ilegal reprochado al recurrido, en tanto han transcurrido más de un año desde la presentación de la solicitud, manteniendo al afectado en la incertidumbre, pese a la obligación legal que tiene de pronunciarse y aun cuando el estado de los antecedentes le permite hacerlo. Lo expuesto es relevante, toda vez que sólo a través de la expedición del acto administrativo respectivo surgen para el administrado una serie de garantías vinculadas con el control jurisdiccional del mismo, revisión que, como se ha señalado, no puede llevarse a cabo en autos debido a la ilegalidad en que ha incurrido el recurrido.

4°.- Que la omisión en que incurrió la administración no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra del actor en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo, estimando, por tanto, que es procedente acoger el presente recurso.

Regístrese y archívese.

N°Protección-11283-2023 (pvb).