nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACION

C.A. de Temuco Temuco, treinta y uno de mayo de dos mil veinticuatro.

Vistos:

A folio 1, comparece don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, soltero, médico independiente, de nacionalidad Cubana, domiciliado en domicilio reservado, Región de la Araucanía, quien deduce recurso de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración, domiciliado en domicilio reservadoº Piso, Región Metropolitana de Santiago.

Alega que el recurso se interpone debido a la privación y/o perturbación ilegal y arbitraria de los derechos del recurrente, tal como están garantizados en el artículo 19, número 2, de la Constitución Política de la República, específicamente el derecho a la igualdad ante la ley. El propósito de este recurso es restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de los derechos del recurrente, de acuerdo con los argumentos de hecho y de derecho que expondré a continuación:

Manifiesta que el recurrente ingresó a Chile de manera legal y por los pasos habilitados en el año 2019. Con el propósito de establecerse en el país, solicitó y obtuvo una visa sujeta a contrato, emitida por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, con vigencia desde el 31 de agosto de 2020 hasta el 9 de noviembre de 2022. Posteriormente, solicitó y obtuvo una visa temporaria, válida desde el 5 de abril de 2021 hasta el 16 de abril de 2022.

2.- Debido al permiso de residencia obtenido, el recurrente realizó su registro en la Jefatura Nacional de Extranjería y Policía Nacional de Investigaciones de Chile (PDI). Posteriormente, procedió a inscribirse en el Servicio de Registro Civil e Identificación, donde se le otorgó una Cédula de Identidad con el nombre reservado RUT reservado.

3.- En cumplimiento con lo establecido en el artículo 129 numeral 3º del Reglamento de Extranjería, el recurrente envió una solicitud de Permanencia Definitiva antes del vencimiento de su visa temporaria. Esta solicitud, identificada con el número 42785579, fue presentada en el mes de abril de 2022 a través de la plataforma online del Departamento de Extranjería y Migración. El recurrente adjuntó toda la documentación requerida para dicho trámite.

4.- La solicitud del recurrente fue presentada el 8 de abril de 2022, según el documento adjunto a esta presentación. En dicho documento se especifica que "no podrá renovar su cédula de identidad hasta que su solicitud sea resuelta". Desde entonces, han transcurrido veintitrés meses sin que el Departamento de Extranjería y Migración haya proporcionado una respuesta. En noviembre de 2023, el recurrente recibió una notificación de pago de derechos, la cual fue pagada el 9 de noviembre de 2023. Sin embargo, hasta la fecha de presentación de la presente acción constitucional, no se ha recibido información alguna sobre el resultado del trámite.

5.- Es importante destacar que la solicitud de Permanencia Definitiva del recurrente no ha sido resuelta hasta la fecha, a pesar de que han transcurrido veintitrés meses desde que se comprobó su envío. Este período de tiempo no solo es excesivo, sino que carece de toda racionalidad. La situación se agrava aún más cuando el recurrente consulta el estado de su trámite en la página web: https://tramites.extranjeria.gob.cl/etapas/ejecutar/9830913 del Departamento de Extranjería y Migración, donde se indica que la solicitud se encuentra en etapa de análisis. Sin embargo, se destaca que el recurrente ya ha pagado los derechos del trámite desde el mes de octubre de 2023. Esta discrepancia genera una gran confusión e incertidumbre sobre el estado real del trámite. A la fecha de la presentación de esta Acción Constitucional, la información es contradictoria y no se tiene certeza sobre el avance en la tramitación.

8.- Los inconvenientes también se han extendido a otros aspectos, como la imposibilidad de acceder al sistema financiero chileno para la adquisición de una vivienda. Es importante destacar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado, lo que incluye el acceso a una vivienda adecuada en condiciones no discriminatorias y en igualdad de condiciones. Sin embargo, en el presente caso, este derecho se ve vulnerado, ya que resulta imposible, incluso teniendo trabajo y los recursos necesarios, acceder a un crédito hipotecario para la compra de una vivienda debido únicamente a la falta de Permanencia Definitiva. Esta situación también afecta el derecho constitucional a la propiedad privada establecido en el artículo 19, apartado 24, de la Constitución Política de Chile.

9.- En el contexto del recurso de protección que se está presentando, se argumenta que el derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 19, apartado 24, de la Constitución Política de Chile, está siendo vulnerado. Esto se debe a que la falta de resolución de la solicitud de Permanencia Definitiva por parte del Departamento de Extranjería y Migración está obstaculizando el acceso del recurrente al sistema financiero para obtener un crédito hipotecario y así adquirir una Vivienda.

10.- El derecho a la propiedad privada implica no solo el derecho a poseer bienes, sino también el derecho a disponer de ellos de manera legítima, incluida la adquisición de bienes raíces como viviendas. En este caso, la negativa a otorgar la Permanencia Definitiva ha generado una barrera para ejercer este derecho, ya que impide al recurrente acceder a los recursos financieros necesarios para adquirir una vivienda en condiciones normales.

11.- Es importante destacar que la autoridad migratoria no puede argumentar que el otorgamiento de la Permanencia Definitiva es un "beneficio" que carece de un plazo específico para dar término al procedimiento. Esto se debe a que la Contraloría General de la República, a través del Dictamen 008013N20 de fecha 17 de abril de 2020, ha establecido que si bien no es obligatorio para la autoridad acceder a una solicitud, conforme al principio conclusivo establecido en el artículo 8° de la Ley N° 19.880, la Administración debe emitir un acto decisorio que resuelva la cuestión de fondo y exprese su voluntad. Además, la Contraloría ha señalado que las decisiones deben ser tomadas y comunicadas en tiempos razonables, de acuerdo con los principios de celeridad establecidos en el artículo 7° de la misma ley y de eficiencia, eficacia y rapidez contemplados en los artículos 3°, 5° (inciso primero) y 8° (inciso primero) de la Ley N° 18.575. Esto se aplica en cumplimiento de los criterios establecidos en dictámenes anteriores de la Contraloría, como el N° 45.000 de 2017, el N° 17.622 de 2018 y el N° 2.753 de 2020.

12.- Exactamente, dado que el procedimiento para las solicitudes de Permanencia Definitiva en Chile es de naturaleza administrativa, conforme a la definición contenida en el artículo 3° de la Ley N° 19.880, debe regirse no solo por las normas establecidas en la Ley de Extranjería y su Reglamento, sino también por las BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. Esto implica que el Departamento de Extranjería y Migración está obligado a cumplir con los principios generales que rigen la actuación de la Administración Pública, como son los principios de celeridad, inexcusabilidad, conclusivo, contrariedad y economía procedimental. Estos principios garantizan que los procedimientos administrativos se lleven a cabo de manera eficiente, sin demoras injustificadas y con el respeto debido a los derechos de los administrados, en este caso, los extranjeros que requieren la intervención de la Administración a través del Departamento de Extranjería y Migración.

13.- En conclusión, el Departamento de Extranjería y Migración, como órgano de la Administración Pública, tiene la obligación legal de cumplir con los principios garantizados por el ordenamiento jurídico para los administrados, especialmente el principio de celeridad. Al no hacerlo, incurre en una infracción a la legislación vigente, que establece la obligación de no exceder en más de seis meses el procedimiento administrativo desde su inicio hasta la emisión de la decisión final. En el caso presente, esta demora ha sido excesivamente prolongada, lo que constituye una violación a los derechos del recurrente y una trasgresión a la ley.

14.- En este caso, se puede concluir que el recurrente ha recibido un trato desigual en comparación con otras personas que solicitan el pronunciamiento de la Administración Pública. Esta disparidad en el trato constituye discriminación, ya que otros individuos en igualdad de condiciones han obtenido la resolución de sus solicitudes en un plazo razonable, mientras que la recurrente ha experimentado una prolongada demora en la resolución de su caso. Es importante destacar que todos los procedimientos administrativos, ya sean iniciados por extranjeros o por ciudadanos chilenos, deben regirse por el mismo marco legal y constitucional. En este caso, la Ley N° 19.880 establece claramente los tiempos de respuesta que la Administración debe cumplir en sus artículos 7, 8, 14, 17 y 27.

15.- En resumen, la dilación excesiva por parte del Departamento de Extranjería y Migración, que ha superado los veintitrés meses, en resolver la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente es ilegal y arbitraria. Esta dilación vulnera los artículos 4, 7, 17 literal a) y 27 de la Ley N°19.880, que establecen los principios y plazos para los procedimientos administrativos. Además, esta demora constituye una violación al derecho de igualdad ante la ley, tal como lo garantiza el artículo 19, número 2, de la Constitución Política de la República, ya que se está haciendo una diferenciación arbitraria al no resolver el caso de la recurrente en un plazo razonable, en comparación con otros solicitantes en situaciones similares.

16. Varios y reiterados han sido los fallos en la materia que han acogido esta tesis, así pueden destacarse fallos de la excelentísima Corte Suprema: Rol N° 24827-2020 (Fallo de fecha 05/06/2020), Rol Nº 138452-2020 (Fallo de fecha 24/11/2020), Rol Nº 138452-2020 (Fallo de fecha 13/05/2021), y más recientemente Rol N° 36704-2021 (Fallo de fecha 03-06-2021).

Pide Se resuelva sin más trámite, la solicitud de Permanencia definitiva de nombre reservado ya individualizada, emitiendo la respectiva resolución que en derecho corresponda en el más breve plazo. (II) Que se condene en costas a la recurrida.

A su recurso acompaña los siguientes documentos:

1. Copia Identificaciones 2. Copia de Registro de Primer Visado Sujeto a Contrato y de Segundo Residencia Temporaria 3. Comprobantes de solicitud de permanencia definitiva en trámite.

A folio 6, evacúa informe la abogada doña Valentina Ignacia Vera Nazal, por el Servicio Nacional de Migraciones, en los siguientes términos:

Que, por este acto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Acta Nº94-2015 dictada por la Excma. Corte Suprema que fija el texto refundido del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales (en adelante, el “Auto Acordado”), y de acuerdo a la jurisprudencia reciente aplicable al caso concreto, pide que al momento de examinar la presente acción declare su inadmisibilidad, pues la misma no reúne los más básicos requisitos que la Constitución Política de la República y el Auto Acordado exigen para su admisión a trámite. Lo anterior, dado que la acción de protección impetrada incurre en diversos vicios que impiden que pueda ser acogida, dado que no existe alguna vulneración ni siquiera en grado de amenaza, de las garantías fundamentales alegadas que sea consecuencia de alguna conducta desplegada por el Servicio Nacional de Migraciones.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En forma previa a desarrollar los vicios de los cuales adolece la acción protección deducida, y que deben derivar en su inadmisibilidad, cabe hacer presente consideraciones fundamentales que permiten efectuar un adecuado contexto a los hechos descritos por la recurrente.

En el presente recurso de protección se alega la supuesta configuración de una omisión arbitraria o ilegal por no dictar esta autoridad un acto terminal respecto a la solicitud de residencia definitiva de la contraria, y que dicha omisión generaría por sí sola una supuesta vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En ese contexto, no podemos obviar las sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema, en causas ROL N° 115.064-2022 y 115.368-2022, ambas de fecha 20 de marzo del presente, que cita.

Como podemos observar, no existe alguna en los hechos un acto u omisión que pueda ser calificado como ilegal o arbitrario y que vulnere las garantías fundamentales de la contraria, ni aún en grado de amenaza, y que pueda ser tutelada mediante la presente acción de protección. Así, la materia de la presentación de la contraria excede con creces la tutela cautelar que es propia del recurso de protección por lo que, en virtud de la jurisprudencia reciente, la presente acción debe ser declarada inadmisible por S.S. Iltma.

II. RESPECTO DE LA EFICACIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEDUCIDA La eficacia del recurso de protección se asocia con su carácter cautelar, en tanto su finalidad es restablecer el imperio del derecho en caso de constatarse la amenaza, perturbación o privación de una garantía fundamental. Por lo mismo, si el acto u omisión que funda su interposición es considerado por la Excma. Corte Suprema que no hay existencia de vulneración alguna, ni aún en grado de amenaza, la tutela cautelar requerida del órgano jurisdiccional pierde su eficacia, puesto que no existe derecho cuyo imperio deba ser reestablecido.

III. NO HAY EJERCICIO DE UN DERECHO INDUBITADO Como bien sabe S.S. Iltma., es un requisito básico del recurso de protección es la existencia de un derecho indubitado en su efectividad, alcance y contenido.

Consecuentemente, en el examen de admisibilidad de un recurso de protección debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, pues la presente es una acción cautelar, destinada a la tutela de derechos de carácter indubitado. Así, resulta improcedente declarar admisible la presente acción de protección, toda vez que no hay existencia de alguna vulneración que pueda ser cautelada por esta vía.

Además, es dable señalar que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cedula de identidad ante cualquier entidad pública o privada.” (Sentencias pronunciadas por la Excma. Corte Suprema, en causas ROL 115.064-2022 y 115.368-2022, ambas de fecha 20 de marzo de 2023.)

Así las cosas, podemos observar que dicha acción debe ser declarada inadmisible al no existir alguna arbitrariedad o ilegalidad por esta autoridad, ni aún en grado de amenaza.

En segundo lugar, plantea la falta de legitimación pasiva, ya que el presente recurso de protección se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados.

Que, como bien ya fue expuesto a S.S. Iltma. en lo principal de esta presentación las sentencias ya individualizadas de la Excma. Corte Suprema, en su considerando undécimo señala lo siguiente:

“UNDÉCIMO: Que, igualmente, no deja de advertir esta Corte Suprema, tal como lo señala el Servicio recurrido en su presentación de diez de enero del actual, que existe una problemática que se ha mantenido no obstante la claridad del artículo 43 de la Ley N° 21.325, y que se materializa en las dificultades que, otros órganos públicos y/o privados, colocan a los extranjeros en la situación de espera de pronunciamiento del beneficio de permanencia definitiva, cuestión que legitima pasivamente a dichas entidades para ser objeto de esta acción, y no al Servicio recurrido.(…)”

En dicho sentido la recurrente ha errado al intentar su recurso de protección en contra de esta autoridad en atención a que, no ha vulnerado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales incoados por la recurrente, todo esto conforme a los artículos 38, 43 y 45 de la Ley N°21.325, por lo que mal podría ser esta autoridad el legitimado pasivo de la acción que se emprende.

En efecto, esta autoridad conforme a la normativa por la que rige en ningún momento ha dejado en un estado de indefensión migratoria a la recurrente, procurando mantener su regularidad migratoria en el país que le permita realizar cualquier actividad lícita y desplazarse libremente sin que exista alguna limitación dentro de nuestro país.

Como bien es sabido por S.S. Iltma., para que un Recurso de Protección sea acogido, es necesario que, por parte del recurrido, exista una acción u omisión ilegal o arbitraria. En este sentido, y de acuerdo a los antecedentes que señala el presente recurso, y la jurisprudencia emanada por la Excma. Corte Suprema es claro que esa supuesta omisión, que se estima por la contraria como vulneratoria de derechos fundamentales no existe ni tampoco es posible sostener que es obra del Servicio Nacional de Migraciones, ya que la normativa vigente y los instrumentos que ella regula permiten a la recurrente residir en Chile sin ninguna restricción ni limitación, salvo el respecto de la Constitución y la ley como cualquier otro habitante de la República.

En cuanto al fondo refiere:

I. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Respecto de la solicitud de residencia definitiva realizada por el recurrente nombre reservado° 42785579 Con fecha 08.04.2022, el recurrente solicitó ante esta autoridad, el beneficio de la residencia definitiva, mediante la solicitud N° ID 42785579 La solicitud del recurrente se encuentra actualmente en trámite, en etapa de resolución tal como se muestra en la siguiente fotocaptura obtenida del Registro Nacional de Extranjeros:

II. ANTECEDENTES DE DERECHO 1. EN CUANTO AL BENEFICIO DE LA RESIDENCIA DEFINITIVA:

Cita los artículos 78 y 37 de la Ley 21.325 que le confieren a ese organismo la facultad para pronunciarse respecto de la residencia definitiva.

2. EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE RESIDENCIA DEFINITIVA Y LAS NORMAS PROTECTORAS DE LA LEY N° 21.325 Agrega que la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

La Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería ha establecido una serie de normas protectoras, que tienen por objeto asegurar el legítimo ejercicio de los derechos de todos los extranjeros solicitantes de un permiso de residencia definitiva. En efecto, en virtud de los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la norma individualizada, todo ciudadano extranjero que ostente un certificado de residencia definitiva en trámite mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional.

Por un lado, el artículo 38 de la Ley N° 21.325 protege la libertad personal y la seguridad individual de todos los extranjeros que ostentan un certificado de residencia en trámite, determinando que son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia.

En segundo lugar, los extranjeros residentes en Chile también pueden acreditar su condición migratoria regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente.

Finalmente, y vinculado a lo anterior, la Ley N° 21.325, en su artículo 43 inciso final, protege el legítimo ejercicio de los derechos de los extranjeros al establecer, de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjeros, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite. 10 La protección jurídica otorgada a los extranjeros migrantes por las normas de la Ley N° 21.325 ya individualizadas ha sido expresamente reconocida por la Excelentísima Corte Suprema. Es fundamental citar en el caso de autos la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol N° 115064-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre la apelación de un recurso de protección de idéntica naturaleza al de autos.

En efecto, dicho recurso fue conocido previa vista de la causa, de forma extraordinaria, por nuestro Tribunal Supremo, con el objeto de otorgar un pronunciamiento jurisprudencial definitivo sobre la materia de autos, la cual, hasta el momento, había producido una abundante y a veces dispersa jurisprudencia por parte de nuestros tribunales superiores de justicia, a consecuencia del evidente incremento de la interposición acciones constitucionales de esta naturaleza en los últimos años.

Así, la sentencia citada, en sus considerandos Quinto y Sexto, determina, por un lado, que la nueva Ley de Migraciones ha establecido normas que tienen por objeto proteger al extranjero migrante que ha solicitado un permiso de residencia ante esta autoridad:

Acto seguido, en su considerando Séptimo, la Excelentísima Corte Suprema ha entendido que las normas protectoras de la Ley N° 21.325, especialmente su artículo 43, que establece la prórroga de la cédula de identidad para extranjeros, impiden que el extranjero migrante se vea vulnerado en sus garantías fundamentales por el mero estado de pendencia de una solicitud de permiso de residencia. Así, la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros asegura la posibilidad de estos de ejercer todos los derechos asegurados en la Constitución y las leyes, y que derivan de su condición migratoria regular.

Pues bien, en el caso de autos, el recurrente mantiene una solicitud de residencia definitiva en trámite, puede acceder a un certificado que acredita dicha condición y posee una cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, se encuentra plenamente vigente por el sólo ministerio de la ley, mientras su solicitud se encuentre en estado de trámite.

Mantiene entonces la contraria, a la fecha de este informe, condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

3. EN CUANTO AL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY N° 21.325 POR PARTE DE TERCEROS Si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales.

El Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento efectivo de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

El primer Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio N° 67.130, de fecha 7 de noviembre de 2022, enviado a la Comisión para el Mercado Financiero, órgano fiscalizador de las entidades enumeradas en el artículo 3 de la Ley N° 21.000.

El segundo Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio Ordinario N° 80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Excelentísima Corte Suprema, como el órgano público que ejerce la superintendencia directiva, correccional y económica de los notarios, conservadores y archiveros de todo el territorio nacional. 14 El tercer Oficio remitido por esta autoridad fue el Oficio Ordinario N° 80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, enviado a la Superintendencia de Salud, órgano fiscalizador de las entidades enumeradas en el artículo 107 del DFL N° 1, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469.

Cabe destacar que la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo ya citado, también ha reconocido la situación descrita en este capítulo. En su considerando Undécimo, el Tribunal Supremo, en primer lugar, ha determinado que el Servicio Nacional de Migraciones no es la entidad pasivamente legitimada para ser sujeto de una acción de protección por el desconocimiento de la norma migratoria vigente.

Por otro lado, y con el objeto de colaborar con los organismos de la Administración Pública con el cumplimiento efectivo de una ley de la República, ordenó remitir dicha sentencia a una serie de reparticiones públicas como: del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión del Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo.

4. RESPECTO A LA LEY DE PRESUPUESTO PARA EL SECTOR PÚBLICO 2023, LEY N°21.516.

Es también pertinente indicar que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se ha hecho mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”. Con esto podemos ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones, dicho plan de regularización se encuentra controlado en la glosa 4 y 6 del programa.

5. EN CUANTO A LA DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

Según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello, por sí solo, implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo “no fatal”, esto es, un plazo referencial y prudencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, además a su respecto no se ha establecido la sanción de caducidad.

La Excelentísima Corte Suprema, en la sentencia ya referida en capítulos anteriores de esta presentación, también ha decidido zanjar la discusión sobre la naturaleza del plazo establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, confirmando la tesis de este Servicio de que dicho plazo no es de naturaleza fatal para la Administración. Así, en el considerando Décimo de la sentencia, ha dispuesto.

Cabe reiterar lo ya dicho por esta parte en esta presentación, en cuanto a la relevancia de lo dictaminado por nuestro Tribunal Supremo en la comentada sentencia, debido a que la materia discutida en ella es idéntica a la de la presente causa. Por lo demás, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa, máxime cuando es pacífico que ha dado tramitación legal a la solicitud de residencia definitiva recibida, sustanciando su tramitación, dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

6. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEDUCIDA NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA SU INTERPOSICIÓN La acción de protección ha sido establecida como una acción constitucional, de naturaleza cautelar y de tramitación desformalizada, cuya interposición solamente es admisible verificándose una conducta que cumpla con dos requisitos copulativos: que sea una (i) conducta ilegal o arbitraria, y (ii) que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

La pretensión de la contraria, manifestada en la presente acción de protección, es identificar la demora de la resolución de su solicitud de permiso de residencia como una omisión por parte de esta autoridad que, por sí sola, traería aparejada una serie de perturbaciones y dificultades en su vida cotidiana y que ha subsumido como una amenaza o vulneración a sus garantías fundamentes. De forma más específica ha identificado conducta la conducta de este Servicio como un atentado en contra de su derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2.

La consecuencia lógica de todo lo anteriormente expuesto es que la presente acción de protección no puede prosperar debido a que no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición:

i. No existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por este Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración.

ii. Ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

A mayor abundamiento, la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo comentado por esta parte, resolvió finalmente desestimar la acción de protección interpuesta, lisa y llanamente por no existir vulneración de derechos fundamentales, ni aún en su grado de amenaza.

Cabe destacar que las consideraciones contenidas en la sentencia de causa han sido reproducidas en la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol 115368-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, por lo que constituyen un criterio jurisprudencial emitido de nuestro máximo tribunal de justicia, constante y uniforme.

Finalmente, en el evento que S.S. Iltma. entienda que existe alguna vulneración en las garantías de la contraria, por determinar que el estado de pendencia de su solicitud de residencia conlleva un detrimento al legítimo ejercicio de sus derechos ante un organismo público o privado, esta parte viene en reiterar que esta autoridad no es aquella pasivamente legitimada para ser recurrida por dichos hechos.

Cualquier acción jurisdiccional intentada que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra de Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide tener por evacuado el informe requerido en autos, solicitando desde ya el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

A su informe acompaña los siguientes documentos:

1. Mandato judicial.

2. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.064-2022, de fecha 20 de marzo de 2023.

3. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.368-2022, de fecha 20 de marzo de 2023.

A folio 7, además, la recurrida opone la excepción de cosa juzgada, la cual funda en los siguientes antecedentes:

Que nombre reservado, de nacionalidad CUBANA, ingresó a Chile con fecha 02.12.2019, por aeropuerto nombre reservado, reside de forma regular en nuestro país desde esa fecha. Que el recurrente solicitó Residencia Definitiva ID N° 42785579, de 08.04.2022.

Que, con fecha 20 de marzo de 2023, el extranjero don nombre reservado,, interpuso recurso de protección ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, indicando que existía una vulneración de garantías fundamentales por no pronunciarse respecto de su solicitud de permanencia definitiva.

Dicho recurso de amparo fue rechazado bajo el Rol Ingreso de Corte N° 693-2023.

Que, mediante sentencia de fecha 12 de junio de 2023, la Corte de Apelaciones de Temuco resolvió lo siguiente:

II. Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, todos ya individualizados, sin perjuicio que el recurrido deber emitir pronunciamiento dentro de un plazo razonable… I. Antecedentes de derecho Que, en atención al artículo 175 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sobre el efecto de cosa juzgada, procede en los presentes autos dicho efecto, en atención a que se cumplen los presupuestos establecidos como requisitos para su procedencia.

A. Respecto a la identidad de las personas:

Tanto en el recurso de amparo Rol N° 693-2023, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, como en el presente recurso, el recurrente es don nombre reservado.

En ambos casos, el recurrido es el Servicio Nacional de Migraciones.

Por lo tanto, existe identidad de las personas en ambos recursos.

B. Respecto a la identidad de la cosa pedida:

Tanto en el recurso de amparo Rol N° 693-2023, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, como en el presente recurso, la cosa pedida es idéntica.

En ambos recursos se pide a esta Ilustrísima Corte de Apelaciones que ordene al Servicio Nacional de Migraciones que se pronuncie respecto de la supuesta ilegalidad en la demora de pronunciamiento respecto de su solicitud de Residencia Definitiva, del Servicio Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior.

A modo de clarificar este punto, las peticiones concretas en ambos casos se encuentran redactadas casi forma idénticas:

Respecto de la causa Rol N° 693-2023 Respecto de la presente causa Rol N° 1126-2024:

Por lo tanto, existe identidad en la cosa pedida en ambos recursos.

C. Respecto a la identidad de la causa a pedir:

Tanto en el recurso de amparo Rol N° 693-2023, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, como en el presente recurso, el fundamento inmediato del derecho deducido es idéntico.

En ambos recursos, la parte recurrente señala que habría una eventual vulneración de garantías fundamentales, en virtud del artículo 19 N° 2 y 20 de la Constitución Política de la Republica.

Por lo tanto, existe identidad de la causa a pedir.

Por último, cabe señalar que en la actuación de la recurrente se manifiesta un claro “abuso del derecho”, entendiéndose por tal un derecho que se ejerce abusivamente, ya que es el sistema judicial el que exige que los derechos sean ejercidos de buena fe y que no excedan los límites del objeto en vista del cual ese derecho le ha sido conferido, por lo que el actuar del recurrente constituye evidentemente una actuación dolosa y culpable, provocando perjuicios tanto para la administración de justicia, como para la administración del estado.

Pide tener por deducida la excepción de cosa juzgada, solicitando desde ya se acoja a trámite, y en definitiva se acceda a ella, rechazando el recurso en todas sus partes con expresa condena en costas.

Acompañó los siguientes documentos:

1. Mandato judicial.

2. Sentencia de fecha 22 de junio de 2023, del recurso de protección, Rol Ingreso Corte N° 693-2023, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco.

Se ordenó traer los antecedentes en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, se ha sostenido por la parte recurrente la existencia de una actuación ilegal y arbitraria por parte del Servicio Nacional de Migraciones, atendida la demora en la resolución de la solicitud de permiso de permanencia definitiva.

Por su parte, la recurrida ha opuesto la excepción de cosa juzgada y junto con el informe de rigor, también ha alegado la inadmisibilidad del recurso, por cuanto la parte recurrente cuenta con una situación migratoria regular, al mantenerse vigente la cédula de identidad. En subsidio, alega la falta de legitimación pasiva, por cuanto las dificultades respecto a la cédula de identidad no corresponde a una actuación realizada por dicho servicio.

TERCERO: Que, en cuanto a la excepción de cosa juzgada, cabe tener presente que lo reclamado en este recurso, al igual que en el anterior fundamento de la excepción, corresponde a la demora en la resolución de la solicitud de permiso de permanencia definitiva, situación que se mantiene en el tiempo y tiene efectos permanentes, razón por la cual la cosa juzgada que pretende hacer valer el recurrido es solamente de carácter formal y no sustantiva, por lo que dicha excepción debe ser rechazada.

CUARTO: Que, en relación a las alegaciones restantes, es menester, en primer término, consignar que atendido la época en que fue declarado admisible el presente recurso y la oportunidad en que formula dicha alegación, ha precluído su derecho para sostener ello. Luego, en cuanto a la falta de legitimación pasiva, no se alega como una actuación ilegal y arbitraria la calidad en que la parte recurrente se mantiene durante la tramitación de la solicitud, ni la vigencia de la cédula de identidad, sino que más bien la demora injustificada de dicho servicio público en emitir un acto administrativo terminal, de modo tal que corresponde el rechazo de las alegaciones de inadmisibilidad y subsidiaria de falta de legitimación pasiva.

QUINTO: Que, en cuanto al fondo cabe señalar que como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 87.976-2023, existió un cambio de legislación reciente en esta materia, pues de estar regida por el Decreto Ley N°1094 y su Reglamento, actualmente se encuentra sometida a la Ley N°21.325 y al Decreto Supremo N°296 del Ministerio de Interior y Seguridad Pública que contiene el Reglamento de la misma. Dentro de las modificaciones establecidas, el legislador expresamente reguló la situación de la vigencia de las cédulas de identidad durante la tramitación de los procedimientos administrativos de residencia temporal y definitiva, señalando el artículo 43 de la Ley N° 21.325: “Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

SEXTO: Que, en ese orden de ideas, y siguiendo el raciocinio del máximo Tribunal, tanto del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país, es la cédula de identidad. En consecuencia, al mantener la vigencia de dichos instrumentos durante la tramitación del procedimiento administrativo, no puede existir perturbación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, pues no resulta efectivo que el extranjero esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada. Misma situación ocurre respecto al ingreso y egreso del territorio nacional, ya que conforme al artículo 38 de la Ley N° 21.325, no existen limitaciones mientras se encuentra pendiente el procedimiento administrativo, debiendo acreditarse únicamente dicha circunstancia.

SÉPTIMO: Que, de ese modo, habiendo sido asentado que la parte recurrente se encuentra en una situación migratoria regular, en cuanto a la alegación relativa a la demora en la dictación del acto administrativo terminal, cabe señalar que como indica el artículo 27 de la Ley N° 19.880, el plazo de seis meses señalados en dicha disposición no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento.

OCTAVO: Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza, deberá desestimarse la acción.

NOVENO: Que, sin perjuicio de lo razonado hasta ahora, resulta ser un hecho conocido por todos que existe una problemática que se ha mantenido no obstante la claridad del artículo 43 de la Ley N°21.325, y que se materializa en las dificultades que, otros órganos públicos y/o privados, colocan a los extranjeros en la situación de espera de pronunciamiento del beneficio de permanencia definitiva, cuestión que legitima pasivamente a dichas entidades para ser objeto de esta acción, y no al Servicio recurrido. Sin embargo, atendido el principio de colaboración o cooperación que debe existir entre los organismos públicos, es que esta Corte ordenará en lo resolutivo, que esta sentencia sea puesta en conocimiento de las direcciones regionales del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión para el Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo, quienes deberán distribuirlo entre sus reparticiones y/o entidades fiscalizadas, según corresponda.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I. Que, SE RECHAZA, sin costas, la excepción de cosa juzgada y las alegaciones de inadmisibilidad y falta de legitimación pasiva sostenidas por la parte recurrida.

II. Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Sin perjuicio de lo anterior, se ordenar remitir copia de esta sentencia a los organismos indicados en el considerando noveno y para los fines que se indicaron en dicho motivo.

Decisión acordada con el voto en contra del abogado integrante Sergio Oliva Fuentealba, quien fue del parecer de acoger la presente acción incoada, en base a los siguientes argumentos:

1°) Que, el artículo 3° inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Bases General de la Administración del Estado, dispone que: “La Administración del Estado debe observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizar la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes”. Por su parte, el artículo 7 inciso primero de la Ley N 19.880 señala: “Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”. A su turno, el artículo 8 de dicha ley prescribe: “Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.”.

En ese mismo sentido, el artículo 9 inciso primero de la referida ley indica: “Artículo 9. Principio de economía procedimental. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios”. Finalmente, es menester consignar que el artículo 27 de dicha ley señala: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

2°) Que, la tramitación de un procedimiento administrativo como el de marras, debe buscar su finalización oportuna, debiendo la Administración del Estado propender a su impulso, dando celeridad al mismo, todo ello conforme al principio de servicialidad del Estado, y los principios de eficiencia y eficacia que rigen su actuar. En esas condiciones, no habiéndose justificado ni acreditado por parte de la recurrida alguna hipótesis que pudiera constituir alguna situación de caso fortuito o fuerza mayor para que la duración de este procedimiento administrativo y para la resolución de la solicitud de visa de permanencia definitiva de los recurrentes, exceda el plazo de seis meses, es menester concluir que dicha actuación ha devenido en ilegal al exceder el plazo contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 antes citado, vulnerándose así el derecho de igualdad ante la ley por cuanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato otorgado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal, dentro de plazo legal, en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, quedando el recurrente en una situación de indefensión respecto de su situación migratoria, razones por las cuales la acción constitucional será acogida en la forma que se expondrá en lo resolutivo.

3°) Que en este mismo sentido ha razonado el Máximo Tribunal en el motivo noveno de sentencia de cinco de junio de dos mil veinte, dictada en autos Rol 24.827-2020, al señalar que “… la omisión en que incurrió este último no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo”.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-1126-2024 (pvb).