Protección contra DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN

C.A. de Temuco Temuco, uno de julio de dos mil veintidós.

VISTO:

A folio N°1-2022 comparece nombre reservado, y Joaquín Andrés Contreras Roa, Abogados, en favor de nombre reservado, de nacionalidad venezolana, quien interpone Acción de Protección de garantías constitucionales en contra del DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la omisión ilegal y arbitraria en emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo aprobando o rechazando solicitud de permiso de permanencia definitiva, solicitada con fecha 13 de septiembre de 2021, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de Ley 19.880.

Funda su acción en que doña nombre reservado, empleada, de nacionalidad venezolana, ingresó al país en calidad de turista, estando dentro del país decide cambiar su condición migratoria postulando una visa de residencia sujeta a contrato que le fue otorgada, según consta en estampado que se acompaña al primer otrosí de esta presentación, con el propósito de establecerse y desarrollar sus proyectos de vida en Chile.

Con fecha 13 de septiembre de 2021, previo al vencimiento de su visa como residente de visa sujeta a contrato, la recurrente solicita el beneficio migratorio de permanencia definitiva, según consta en comprobante de solicitud N°NUM000 que se acompaña al primer otrosí de esta presentación.

Sin embargo, a la fecha la recurrente nombre reservado, no ha recibido ninguna respuesta por parte del servicio recurrido, ni se ha liberado la orden de giro correspondiente al beneficio solicitado, lo que la mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite por demás demorado.

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN La acción constitucional de protección, según lo señalado en el artículo primero del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, debe ser interpuesto dentro de un plazo de 30 días corridos desde la comisión del acto o de la ocurrencia de la omisión arbitraria e ilegal que ocasiones la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales.

En esta misma línea es importante destacar que atendido al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, es que nos encontramos encuentro dentro del plazo. En razón, de lo anterior se encuentra dentro del plazo legal para presentar como en efecto se hace la acción de protección que se interpone.

OMISIÓN RECURRIDA Y DERECHO CONSTITUCIONAL VULNERADO Refiere que las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta de solicitud de permanencia definitiva, esto es, desde la solicitud realizada con fecha 13 de septiembre de 2021, hasta la presente fecha han transcurrido 7 meses y 13 días, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre la solicitud formulada por la recurrente.

En esta misma línea, es importante destacar que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites.

Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9o, se refiere al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Pide ordenar al recurrido que se pronuncie sobre la solicitud de permiso de permanencia definitiva de la recurrente, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

Acompañó los siguientes documentos de cada una de las recurrentes: 1. Comprobante solicitud de permanencia definitiva; 2.

Estampado de visa de residencia sujeta a contrato; y 3. Cédula de identidad para extranjeros.

A folio N°9-2022 evacua informe la recurrida, quien solicita el rechazo del recurso. 1. De la situación migratoria de la recurrente.

Indica que con fecha 27 de abril de 2017, la extranjera doña nombre reservado ingresó a territorio nacional por paso fronterizo Avanzada Pajaritos.

Posteriormente, con fecha 28 de julio de 2017, mediante Resolución Exenta N°NUM001, de la Gobernación Provincial de Cautín, se otorgó a la recurrente una visación de residente temporaria, por el período de un año, en condición de titular, con vigencia entre el 16 de agosto de 2017 hasta el 16 de agosto de 2018.

Luego, con fecha 13 de septiembre de 2021, la recurrente ingresó ante esta autoridad migratoria una solicitud de permanencia definitiva.

Contra la presentación de su solicitud se emitió comprobante de permiso de permanencia definitiva en trámite.

Dicho comprobante está a disposición de la recurrente a través del portal de trámites digitales de esta autoridad migratoria, pudiendo ampliar su vigencia ingresando a portal http://tramites.extranjeria.gob.cl con su clave única del Estado.

Agrega que con fecha 06 de marzo de 2022, se dictó Resolución Exenta N° NUM002, del Servicio Nacional de Migraciones, en la que se aprueba avance en el estado de trámite de la solicitud de permanencia definitiva, señalando que se encuentra en Estudio Preliminar, lo que incluye la verificación de cumplimiento normativo para acceder al beneficio impetrado, junto al estudio en el que se revisa el cumplimiento de plazos de acuerdo a la actual normativa legal vigente y realización del estudio preliminar de toda la documentación en general y particular de las solicitudes, de conformidad a circular N° 12 de fecha 24 de noviembre del Servicio Nacional de Migraciones.

ANTECEDENTES DE DERECHO EN CUANTO AL TRÁMITE DE SOLICITUD DE PERMANENCIA DEFINITIVA:

Señala que al solicitar permanencia definitiva previo a la entrada en vigor de la nueva Ley, se hace mención a los artículos que regulaban la materia en dicho momento, para efectos de contextualizar el inicio y tramitación del procedimiento administrativo.

El artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades”.

Esta norma se encuentra reproducida en idénticos términos en el artículo 80 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Por su parte el artículo 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, señala: “Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva…”.

Indica que la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder la extranjera a un certificado que acredita tal situación.

En virtud de lo anterior, la recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

La regularidad en el país de la recurrente tiene como fundamento los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería.

El artículo 38 de la Ley 21.325 indica expresamente que todos los extranjeros que ostenten un certificado de residencia en trámite vigente son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que posea actualmente haya perdido su vigencia.

Artículo 38.- Ingresos y egresos. No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento. Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.

Así, queda asentado el hecho de que actualmente la libertad personal de la recurrente no se encuentra en lo absoluto amenazada, restringida o conculcada por alguna acción u omisión de este Servicio.

Finalmente, en virtud del artículo 45 de la Ley 21.325, los extranjeros residentes en Chile pueden acreditar su situación regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente.

Artículo 45.- Acreditación de la residencia. Para los extranjeros que obtuvieron su permiso de residencia en Chile, la cédula de identidad vigente será suficiente para acreditar su condición de residente regular.

Sin perjuicio de ello, los interesados podrán solicitar al Servicio que el permiso de residencia les sea además incorporado en el pasaporte, trámite que estará sujeto al pago de derechos.

Afirma que en el caso de autos, la recurrente posee la cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, el documento se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Artículo 43.- Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.

Así las cosas, al tener la recurrente acceso a un certificado de permanencia definitiva en trámite, su cédula de identidad se encuentra vigente y es también un documento suficiente para acreditar su situación migratoria regular.

En cuanto al tiempo de tramitación Indica que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país. Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.

Ahora, tal y como ha sido recogido por jurisprudencia de la Iltma.

Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de protección N° 25817-2020, sentencia de 18 de agosto de 2020, el plazo establecido en la ley N° 19.880, para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración. Y en este caso particular, tampoco puede desprenderse la existencia de un nexo causal entre las “molestias” que aduce sufrir la recurrente por el tiempo de tramitación de su solicitud, máxime cuando la Ley y Reglamento de Extranjería le reconoce situación migratoria regular en el territorio nacional mientras penda la resolución de su solicitud.

El fallo ya referido señala, en su considerando décimo: “Que, finalmente, en cuanto a la alegación de la recurrente con respecto al incumplimiento de los plazos del procedimiento administrativo, contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, lo cierto es que dicho requisito impone una obligación al funcionario a cargo de sustanciar el respectivo procedimiento en un breve plazo, pero no importa una fatalidad. Así, la Contraloría General de la República ha sostenido en diversos Dictámenes como, por ejemplo, en el N° 61.059 de 2011; N° 20.306 de 2012 y N° 51.532 de 2015, que “(...) salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos que la ley establece para los trámites y decisiones de la administración no son fatales, y que su vencimiento no implica la caducidad o invalidación del acto respectivo.

Por consiguiente y en virtud de las razones anteriormente expuestas, la acción constitucional impetrada será forzosamente rechazada”.

Sin perjuicio de ello, la Iltma. Corte de San Miguel no ha sido indiferente a respecto a la norma citada, en fallo de protección Nº 212-2021, sentencia de fecha 05 de mayo de 2021, señala a la letra, en su considerando Octavo: “Que, en todo caso, en cuanto a la afectación de derechos que se acusa en el recurso a raíz de la demora en la tramitación de la solicitud del señor nombre reservado por parte de la recurrida, se hace necesario recordar que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 27 de la Ley 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a seis meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, estado de situación que resulta plenamente subsumible en la coyuntura por la que atraviesa el país desde inicios de 2020, a causa de la pandemia de carácter mundial por el brote del nuevo Coronavirus y la situación de emergencia sanitaria, así como el estado de excepción constitucional aparejado a la misma; contexto que –es un hecho público y notorio- ha acarreado el advenimiento de numerosas condiciones o escenarios imprevistos y exigido esfuerzos extraordinarios a las autoridades de toda índole.

Por consiguiente, no se advierte ilegalidad o arbitrariedad verificables en el rezago que se describe en el libelo de protección concerniente a la resolución de la solicitud del interesado, toda vez que la Administración se encuentra en el supuesto previsto en el artículo 27 de la Ley 19.880, a lo que cabe agregar el hecho de encontrarse avanzando en su trámite –ya en fase final, según señaló el apoderado de la recurrida en estrado-, así como no haber quedado en evidencia que el señor nombre reservado haya recibido un trato desigual o discriminatorio respecto de otra persona que, en su misma situación, hubiese recibido un trato diverso.”

Si bien los hechos que motivaron dichas sentencias citadas, son diversos a los que se han presentado ante esta Corte en la presente acción de protección, no dejan de ser relevantes las reflexiones efectuadas, las cuales, se vuelven relevantes porque la pretensión de la contraria es alzar el tiempo de tramitación como una omisión que por sí sola trae aparejada una serie de perturbaciones en su vida, que ha subsumido en amenaza o vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2, así como los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4, 16 y 21, todos también del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al argumentar un supuesto trato desigual y discriminatorio, lo que es absolutamente falso. La tramitación de la solicitud de regularización de la extranjera recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil. “Artículo 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.”

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa. Máxime cuando es pacífico que se le ha dado tramitación legal a la solicitud de permanencia definitiva, sustanciando la tramitación y dándole curso progresivo, y poniendo a disposición de la recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

Señala que en virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no existe por tanto perturbación alguna derechos del extranjero, toda vez que la solicitud de la recurrente se encuentra actualmente en tramitación y su situación migratoria es regular.

Pide el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjera recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

Acompañó los siguientes documentos: 1. Circular N° 12 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 24 de noviembre de 2021; 2.

Copia de Resolución Exenta N°NUM001, de fecha 28 de julio de 2017, de la Gobernación Provincial de Cautín; 3. Copia de Resolución Exenta N° NUM002, de fecha 06 de marzo de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones.

A folio N°11-2022 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

SEGUNDO: Que el acto que se estima arbitrario e ilegal es la omisión de la Autoridad Administrativa, de pronunciarse acerca de la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, presentada con fecha 13 de septiembre de 2021.

TERCERO: Que, en la vista de la causa la recurrida no ha controvertido la demora superior a seis meses en la tramitación de la visa del recurrente, ni ha justificado las razones de ello, limitándose a exponer que la solicitud será resuelta conforme al mérito de los antecedentes, negándose que dicha actuación sea ilegal o arbitraria, como asimismo controvirtiendo alguna vulneración de derechos fundamentales de la actora.

CUARTO: Que, el artículo 3° inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Bases General de la Administración del Estado, dispone que: “La Administración del Estado deber observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizar la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes”. Por su parte, el artículo 7 inciso primero de la Ley N 19.880 señala: “Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”. A su turno, el artículo 8 de dicha ley prescribe: “Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.”.

En ese mismo sentido, el artículo 9 inciso primero de la referida ley indica: “Artículo 9. Principio de economía procedimental. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios”. Finalmente, es menester consignar que el artículo 27 de dicha ley señala: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

QUINTO: Que, la tramitación de un procedimiento administrativo como el de marras, debe buscar su finalización oportuna, debiendo la Administración del Estado propender a su impulso, dando celeridad al mismo, todo ello conforme al principio de servicialidad del Estado, y los principios de eficiencia y eficacia que rigen su actuar. En esas condiciones, no habiéndose justificado ni acreditado por parte de la recurrida alguna hipótesis que pudiera constituir alguna situación de caso fortuito o fuerza mayor para que la duración de este procedimiento administrativo y para la resolución de la solicitud de visa de permanencia definitiva de los recurrentes, exceda el plazo de seis meses, es menester concluir que dicha actuación ha devenido en ilegal al exceder el plazo contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 antes citado, vulnerándose así el derecho de igualdad ante la ley por cuanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato otorgado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal, dentro de plazo legal, en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, quedando la recurrente en una situación de indefensión respecto de su situación migratoria, razones por las cuales la acción constitucional será acogida en la forma que se expondrá en lo resolutivo.

SEXTO: Que en este mismo sentido ha razonado el Máximo Tribunal en el motivo noveno de sentencia de cinco de junio de dos mil veinte, dictada en autos Rol 24.827-2020, al señalar que “… la omisión en que incurrió este último no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo”.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, solo en cuanto se ordena que la recurrida deber emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, y efectuar su oportuna notificación respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada por el recurrente, dentro del plazo de treinta días contados desde que quede firme la presente resolución.

Regístrese.

Rol N° Protección-11086-2022 (pvb).