TORIGOX LTDA con ENEL GENERACION CHILE S.A.

C.A. de Temuco Temuco, quince de noviembre de dos mil veintitrés.

VISTO:

A folio N°1 comparece Gustavo Fabián Montalba Matamala, Abogado, en representación de INMOBILIARIA E INVERSIONES TORIGOX LIMITADA, , nombre reservado, y nombre reservado, quienes interponen recurso de protección en contra de ENEL GENERACIÓN CHILE S.A. representada legalmente por nombre reservado.

I.- LOS HECHOS.

1.- Que, durante el año 2015, los recurrentes, señores nombre reservado y don nombre reservado, suscribieron escritura pública en virtud de la cual crearon la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Torigox Limitada, para efectos de realizar diversas transacciones, operaciones, proyectos e inversiones a través de dicha entidad.

2.- Que, durante el año 2015, Inmobiliaria e Inversiones Torigox Limitada, adquirió inmueble ubicado en la comuna de Renaico, específicamente en el sector denominado “Tijerales” para proceder a través de los procedimientos y organismos pertinentes, a lotear, subdividir, y comenzar a vender parcelas de 5.000 metros cuadrados, invirtiendo para ello, capital en cuanto a la compra del predio, acto seguido, invertir nuevamente en cuanto al proceso de subdivisión y loteo. No conforme con lo anterior, la sociedad procedió a invertir en cada lote la habilitación para contar con energía eléctrica, así como también agua potable, servidumbres de tránsito para facilitar el acceso a las mismas, y además, procedieron a delimitarlas, realizando cierre perimetral en cada una de ellas, culminando con la venta de aquellos inmuebles a personas naturales o jurídicas que buscasen un estilo de vida más retirado de la ciudad, en la calma y la tranquilidad que provee el ambiente rural.

3.- Que, durante una primera etapa, el proyecto se desarrolló de manera normal, se realizaron los respectivos desembolsos económicos por parte de los recurrentes para efectos de entregar un excelente ambiente, y una parcela en las mejores condiciones posibles a cada uno de sus compradores, dividiendo el proyecto en diversas etapas para efectos de financiar la etapa siguiente con los dineros recibidos de la venta de la etapa anterior, y así sucesivamente avanzar de acuerdo al modelo de negocios y actividades económicas lícitas, y constitucionalmente amparadas según lo dispuesto en el artículo 19 Nº21 de nuestra Constitución Política de la República.

4.- Que, así las cosas, precisamente desde el año 2015, la recurrida ha comenzado a instalar una serie de aerogeneradores para efectos de conformar un denominado “Parque Eólico” en la comuna de Renaico, estructuras que siempre estuvieron a una distancia considerable y en nada afectaban el correcto desarrollo y funcionamiento de su proyecto.

5.- No obstante lo anterior, durante el año 2022, se terminó la última etapa de la subdivisión de este predio, y se comenzó a vender las parcelas y lotes resultantes de la subdivisión de nuestras denominadas “Parcelas de Agrado”, ubicadas en las cercanías de la comuna de Renaico. La subdivisión estaba aprobada, así como también los loteos respectivos. Se comenzó a trazar y delimitar cada parcela y el camino vecinal o servidumbre de tránsito respectiva, las cuales, no se han podido vender debido a la instalación de los aerogeneradores y su posterior funcionamiento en el 2023.

6.- Así las cosas, continuaron con su proyecto, procediendo a publicar dichos terrenos, adjuntando el precio del mismo, y una serie de ventajas que tiene vivir en dicho sector, máxime al considerar que se trata de un proyecto que conocen desde su inicio, fueron los recurrentes quienes visionaron esta idea, invirtieron sus recursos económicos, físicos, patrimoniales y extrapatrimoniales para efectos de comprar dicho fundo, proceder a la subdivisión y loteo, contar con energía eléctrica, agua y servidumbre de tránsito para cada una de estas parcelas, proyecto que les genera gran orgullo por todos los años de esfuerzo, sacrificio, constancia y trabajo que hoy estarían rindiendo sus frutos si no hubiese intervenido la acción de la recurrida en los término que señala más adelante el presente libelo.

7.- Que, las primeras etapas de su proyecto fueron vendidas sin mayor dificultad. Naturalmente requirió tiempo, una estrategia de promoción de las mismas y una serie de viajes de su parte en su calidad de socios y representantes legales de Inmobiliaria e Inversiones Torigox Limitada, a efectos de mostrar las parcelas disponibles, sus características y su ubicación a los distintos compradores interesados en adquirir uno de estos inmuebles, los cuales, dicho sea de paso, podemos recomendar de primera fuente, ya que conocemos el clima del sector, las condiciones de la tierra, la ubicación exacta que posee, así como también los accesos y los tiempos de traslado.

8.- Que, no obstante todo lo anterior relatado, cuando la última etapa ya se encontraba en venta, se dirigieron a mostrar, en una visita guiada, las distintas parcelas de la última etapa que estaban disponibles. Al llegar al lugar en que están ubicadas sus parcelas de agrado, proyecto por el que tanto han trabajado e invertido, y tanto tiempo tuvieron que esperar para poder verlo manifestado en concreción, se llevaron una tremenda y negativa impresión. En los terrenos colindantes al predio en que actualmente están vendiendo esta última etapa, la recurrida instaló tres aerogeneradores, consistentes en sendas torres con diversas aspas que giran, como los denominados “Remolinos.” En este punto, cabe resaltar que, cuando compraron dichos terrenos, aquel paño que actualmente ocupan los aerogeneradores, correspondía a bosques, con grandes árboles y castaños, los cuales hacían imposible la visión, hasta que aparecieron estas torres de aerogeneradores.

9.- Que, su primera actitud, por supuesto fue de sorpresa, pero intentaron no darle importancia, debido a que en ese momento no se encontraba funcionando, por lo cual no causaba una molestia, más allá de la molestia estética y de cómo arruina la espléndida vista desde sus parcelas, pero jurídicamente, no había ningún derecho lesionado.

10.- La situación fue distinta una vez que dichos aerogeneradores comenzaron a funcionar. Volvieron a asistir a mostrar sus parcelas, pero los aerogeneradores hacían imposible siquiera escuchar la conversación con potenciales clientes, se causa un ruido molesto, ensordecedor. En ese momento, insistieron en que el ruido no revestía una importancia significativa en la adquisición de algunas de sus parcelas, pero lo cierto es que conforme avanzó el tiempo, la situación no hizo más que empeorar.

11.- Que, conforme transcurrió el tiempo, sus potenciales clientes no procedían a realizar la compraventa de las parcelas, y al preguntarles la razón de fondo, ellos mismos señalaron el ruido molesto y ensordecedor emitido por los aerogeneradores como el factor clave para desistir de seguir con el procedimiento de adquisición de parcelas y firmar la respetiva compraventa.

12.- Que, juntamente con lo anterior, se comenzó a originar otro problema consistente en que los actuales propietarios comenzaron a reclamarles a ellos por los aerogeneradores instalados en el predio colindante a las distintas parcelas desarrolladas y ya vendidas.

13.- El punto anterior, no resulta meramente anecdótico sino preocupante y vulneratorio, toda vez que los actuales propietarios que allí se encuentran, y también ellos mismos cuando han acudido a mostrar las parcelas y han pernoctado un par de días en dicho lugar, comenzaron a sentir y experimentar los efectos nocivos de convivir de manera colindante con los aerogeneradores. El ruido más que molesto, ensordecedor y constante solo es una primera parte. Estos dispositivos contienen una luz color rojo, similares a las de los aviones y a las de los aeropuertos destinadas a guiar los aterrizajes. Por lo señalado anteriormente, aquella luz no detiene su actividad, por lo tanto, en las noches, desde que se oscurece, aproximadamente a las 18:00 horas y durante toda la noche hasta el amanecer, los propietarios, que por supuesto tienen sus casas y viven en aquel lugar, deben soportar la iluminación de aquella luz roja al interior de sus hogares, y también cuando salen hacia el patio o hacia el resto de su terreno, además del sonido ensordecedor. Sumado a ello, considerar que, debido al giro de las hélices de estas estructuras, ensombrecen también las casas de los propietarios de los terrenos colindantes, lo que genera desorientación, náuseas, mareos y vómitos, razón por la cual, estas denominadas “Parcelas de Agrado” ya no poseen nada de agrado, sino que, actualmente los actores y los propietarios de aquel sector a quienes vendieron, sufren la privación, perturbación y amenaza diariamente con el actuar negligente, vulneratorio y contrario a derecho por parte de la recurrida en cuanto a los derechos conculcados y en los términos en que han sido vulnerados como se procede a señalar en el acápite siguiente del presente recurso, distinguiéndose principalmente, los derechos vulnerados de estos recurrentes como personas naturales, pero también existiendo derechos fundamentales perturbados, amenazados y derechamente privados en cuanto a la sociedad Inmobiliaria e Inversiones Torigox Limitada, particularmente en cuanto a la actividad económica que esta empresa desarrolla y dentro del rubro en el cual se encuentra inserta para este desarrollo, considerando que al momento de adquirir este inmueble, proceder a su loteo, subdivisión y venta, no habían aerogeneradores colindantes, sino que fue una acción desplegada cuando en el sector ya habían propietarios con sus casas construidas y concretando sus proyectos de vida en ese lugar, sin mediar ningún tipo de consulta, ningún tipo de diálogo o conversación por parte de las pertinentes y competentes autoridades del Estado, o bien, por parte de representantes de la recurrida misma, sin considerar, además que debido a la instalación de estos aerogeneradores, a Inmobiliaria e Inversiones Torigox Limitada, ha tenido un detrimento económico aproximado de $217.000.000, considerando aquellas 7 parcelas que no se han vendido exclusivamente por la instalación de aerogeneradores en el predio colindante.

14.- Que, ante el escenario descrito con anterioridad a estos recurrentes, como personas naturales, como socios fundadores de Inmobiliaria e Inversiones Torigox Limitada, y además, siendo el presente recurso de acción popular, para efectos de hablar ante Ssa. Iltma., por aquellos propietarios que no saben qué hacer frente a esta situación, es que interponen el presente recurso de protección.

15.- Que, para efectos de profundizar aún más esta parte acompañará en la secuela del proceso y tramitación del presente recurso de protección, reportaje realizado en la zona de Renaico, con fecha 25 de mayo de 2023, denunciando la presente situación en sectores cercanos al predio propiedad nuestra.

II.- GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AFECTADAS.

Que la recurrida con su actividad ha vulnerado los derechos fundamentales del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental en los numerales que detallan a continuación:

i.- GARANTIA DEL ARTICULO 19 N°8: “La Constitución asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.”

1.- Que, se ha ejecutado por parte de la recurrida actos que han causado privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos garantizados en la norma en comento.

2.- Que, al respecto, es importante considerar los conceptos de “Medio Ambiente” y “Contaminación”, al respecto, se debe considerar que la Ley de Bases del Medio Ambiente, Nº19.300, en su artículo 2, Letra II, señala que el medio ambiente es “El sistema legal constituido por elementos naturales y artificiales de naturaliza física, química, o biológica, socioculturales, y sus interacciones en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltples manifestaciones.”, a su turno, la contaminación ambiental, ha sido definida en la misma Ley Nº19.300, artículo 2, letra c) como “La presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación vigente.”

3.- Que, debido a los conceptos analizados y definidos anteriormente, fluyendo desde el texto Constitucional para una comprensión acabada del precepto del Artículo 19 Nº8, se debe tener en consideración la regulación del ruido, lo cual ha sido definido en Chile como “Cualquier sonido que sea calificado por quien lo recibe como algo molesto, indeseado, inoportuno o desagradable” según el Decreto Supremo Nº38/2011 del Ministerio del Medio Ambiente.

4.- Que, debido a lo anterior, y la situación pretéritamente descrita, queda de manifiesto la privación, perturbación y amenaza de este derecho, el cual se renueva día a día con el actuar de la recurrida, no siendo un acto único, sino de tracto sucesivo.

5.- Que, así las cosas, tampoco debe dejarse de lado, que la misma norma Constitucional señala que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado, lo cual tampoco se ha cumplido en caso alguno. El sector descrito en el recurso, corresponde a un sector apto para ser habitado, por lo tanto, es precisamente el Estado quien debió velar, exigir e instruir a la recurrida que sus aerogeneradores debían estar a determinada distancia del asentamiento humano. La recurrida tampoco podrá alegar en caso alguno Ssa. Iltma., que ignoraba la existencia de este grupo humano, toda vez que los aerogeneradores en aquella zona fueron instalados con posterioridad a la edificación de casas y al asentamiento de las familias en dicho lugar.

ii.- GARANTÍA DEL ARTÍCULO 19 Nº21 “La Constitución asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la regulen.”

6.- En mérito de este derecho consagrado en el artículo 19 Nº21 de Nuestra Carta Fundamental, precisamente nació Inmobiliaria e Inversiones Torigox Limitada, para efectos de desarrollar diversas actividades económicas por parte de sus socios.

7.- En este caso en específico, dicho derecho se ve manifestado precisamente, en la compra del inmueble, la subdivisión y loteo para sus posteriores mejoras y compraventas, generando así una actividad económica y lucrativa, sin embargo, dicho derecho se ha visto privado, perturbado y amenazado con el actuar de la recurrida a través de la instalación de aerogeneradores en el predio colindante al suyo, en su última etapa, y al de nuestros antiguos clientes, hoy propietarios.

8.- En este punto, se debe tener presente que, si bien, no es responsabilidad de la recurrida la respuesta positiva o negativa de un cliente a comprar una de las parcelas, muchos de sus clientes potenciales han manifestado su negativa a comprar una de estas parcelas precisamente por el ruido generado por los aerogeneradores colindantes, la luz roja que se mencionó en el acápite de los hechos, así como también la molestia del movimiento propio de estos aerogeneradores, por lo cual, es el actuar contrario a Derecho de la recurrida por el cual no se ha logrado concretar la venta de las parcelas en su última etapa.

iii.- GARANTÍA DEL ARTÍCULO 19 N°24 “La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”

9.- Que, no obstante todo lo relatado, y los derechos que les asisten como propietarios de la fracción del inmueble que contiene las parcelas que aún no se han podido vender debido al actuar de la recurrida, se ha afectado nuestro derecho de propiedad, quizás no de un punto de vista conceptual, pero si de un punto de vista práctico. Las personas no desean adquirir dichas parcelas debido a la cercanía de los aerogeneradores, la sociedad tampoco le puede vender dichas parcelas a sus socios, porque también estamos en conocimiento de cómo es el ruido que se escucha en el lugar, cómo es el brillo de la luz en la noche al interior de las casa, cómo es lidiar con la sombra del aerogenerador que, al girar provoca mareos, por lo cual, desde el punto de vista práctico, la recurrida con su actuar simplemente los obligar a dejar abandonadas sus parcelas en las cuales invertimos y por las cuales trabajamos, porque simplemente, a pesar de contar con diversos terrenos para instalar más aerogeneradores, se instalaron al lado de nuestro predio, máxime al considerar que en este caso no ha existido una resolución administrativa, o judicial, o legal que así lo permita o que se les haya exhibido, considerando que ningún derecho puede ser afectado en su esencia, sin embargo, en este caso, dicha situación es una realidad respecto al derecho de propiedad.

Pide, ordenando a la entidad recurrida:

I. Abstenerse de utilizar los aerogeneradores del predio colindante al que es de propiedad de estos recurrentes.

II. Desinstalar la torre que contiene los aerogeneradores ubicados en el predio colindante al que es propiedad de estos recurrentes e instalarlos en predio diverso en el que cuentan con más aerogeneradores y que están destinados para tal efecto reestableciendo el imperio del derecho.

Acompañó los siguientes documentos: 1.- Certificado de vigencia sociedad Inmobiliaria e Inversiones Tórigox Limitada, de fecha 08 de febrero de 2023, emitido por el Conservador de Bienes Raíces de Chiguayante; 2.- Fotografías de aerogeneradores ubicados en predio colindante al de propiedad de Inmobiliaria e Inversiones Torigox Limitada. 3.- Mandato Judicial otorgado por Inmobiliaria e Inversiones Torigox Limitada a Gustavo Fabián Montalba Matamala.

A folio N° 13 evacúa informe el SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL DE LA REGION DE LA ARAUCANIA.

En razón de lo requerido se procedió a realizar una búsqueda de los registros de proyectos sometidos a evaluación ambiental, en la comuna de Renaico, por parte de la sociedad Enel Generación Chile S.A., a efecto de lo cual, no se registra ingresos al Sistema de Evaluación Ambiental.

En igual sentido, revisados los registros el ingreso de consultas de pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación Ambiental, no se registran consultas de pertinencia de ingreso al SEIA realizadas por la sociedad Enel Generación Chile S.A., respecto de iniciativas en la comuna de Renaico.

A folio N°18 evacua informe la recurrida ENEL GENERACIÓN CHILE S.A., quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

I. SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN PLANTEADO Y LOS OBSTÁCULOS DE FORMALIZACIÓN Y JURÍDICO-PROCESALES PARA EL ÉXITO DEL MISMO Previo a entrar al fondo del asunto, conviene tener en cuenta que la acción constitucional aquí intentada adolece de serios defectos en la forma en que ha sido enderezada, que de un examen superficial impiden desde ya cualquier posibilidad de éxito del mismo, según se desarrollará en acápites venideros Comencemos por indicar que la jurisprudencia unánime a estas alturas de nuestros tribunales superiores de justicia respecto a la procedencia y finalidad de la acción cautelar de protección presente en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, ha señalado que ésta constituye jurídicamente una acción cautelar y especialísima destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio. Conforme a lo anterior, si bien la acción de autos pasó el examen de admisibilidad que V.S.I efectuó en conformidad a lo señalado en el artículo 2° del Autoacordado sobre la materia, para la procedencia de éste se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Según se expondrá a continuación, la parte recurrente formula una acción que no sólo es extemporánea, sino que, además, basada claramente en fundamentos de responsabilidad civil más que de justicia constitucional. En efecto, las alegaciones que realiza en ningún caso evidencian la afectación de un derecho indubitado, sino que exigen, previamente, diversos análisis de fondo que no son materia de la presente acción, sino que de un procedimiento de lato conocimiento, en donde, previo a la decisión del conflicto, existe una etapa de prueba en la que el juez puede fundamentar su decisión respecto a pretensiones contradictorias y difusas alegadas por las partes.

- Sobre la extemporaneidad de la acción dado el transcurso del plazo previsto en el Auto Acordado de Tramitación y Fallo del Recurso de Protección El primer obstáculo formal -y más evidente- al que se enfrenta la acción constitucional interpuesta, dice relación con el hecho de que, según se extrae del propio relato de los recurrentes, la instalación de los aerogeneradores hecha por su representada (y que, por cierto, cumple con toda la normativa legal y reglamentaria según se ahondará más adelante), comenzó el año 2015. Así lo reconoce en la página 3 de su libelo al señalar: “(…) precisamente desde el año 2015, la recurrida ha comenzado a instalar una serie de aerogeneradores para efectos de conformar un denominado “Parque Eólico” en la comuna de Renaico”. Más adelante, la recurrente señala vagamente algunas fechas (indicando solamente el año), para hacer referencia a los avances de su proyecto inmobiliaria, pero no aborda en ningún punto una fecha ni hito concreto en el cual se basa para los efectos del cómputo del plazo de 30 días fatales para la interposición de la acción constitucional. Refieren, incluso, vagamente que algunos clientes le habrían realizado comentarios o alcances al respecto, pero sin que tampoco se indique ninguna fecha concreta, ni siquiera un mes aproximado.

Pretende la recurrente, hacia el final de su escrito, invocar una presunta afectación permanente, pero esta pretensión se encuentra con dos dificultades. La primera, es que para la discusión de la ilegalidad de la instalación de los aerogeneradores necesariamente el plazo debe computarse precisamente desde su instalación, puesto que querer declarar ilegal su funcionamiento “sobre la marcha” del proyecto implicaría desconocer la institucionalidad reglamentaria y ambiental que actuó previo a su instalación y respecto de la cual -según ahondaremos más adelante-existe judicatura especializada en la que no se ha ejercido ninguna acción por parte de la recurrente en contra de su representada (siendo esto la segunda dificultad).

En definitiva, siendo la propia recurrente quien reconoce tener conocimiento de la instalación de los aerogeneradores al menos desde el año 2015, sin invocar ninguna fecha concreta a partir de la cual se habría producido un acto u omisión ilegal de mi representada y sin que haya discutido en las sedes correspondientes la legalidad de la instalación de los mismos y los detalles de su funcionamiento, resulta claro que su acción se ha interpuesto más allá del plazo de 30 días previsto en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección; debiendo, en consecuencia, así declararse.

- Sobre las limitantes Constitucionales y Legales a la hora de alegar la potencial afectación a la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°8 de la Constitución.

La acción constitucional ejercida, al invocar la potencial afectación de la garantía prevista en el N° 8 del artículo 19 del Texto Fundamental, enfrenta una serie de limitantes, tanto relativas a los argumentos habilitantes para que la acción sea susceptible de acogerse, así como también en relación con la legitimación para ejercerla.

En primer lugar, en cuanto a las limitantes argumentativas, es del caso señalar que el artículo 20 de la Constitución aborda separadamente la procedencia de la acción constitucional en comento cuanto lo denunciado es una infracción a la garantía del N° 8. En efecto, a diferencia de las otras garantías protegidas por la misma acción, el Constituyente estableció para la procedencia de ésta una exigencia específica relativa a que únicamente es susceptible de acogerse cuando se denuncian ilegalidades. Así, de la lectura del recurso, al tratar sobre la garantía constitucional del N°8, el recurrente no hace referencia a ninguna ilegalidad en específico, no aborda sobre el cumplimiento o no de la normativa ambiental por parte de su representada, así como tampoco sobre los permisos y autorizaciones otorgados por las autoridades correspondientes; cuestiones que, además, de haberse denunciado con la especificidad necesaria (lo que no se hizo), exceden con creces el alcance del procedimiento previsto para la presente acción constitucional.

Empero, adicionalmente, la parte recurrente yerra de forma grave al sugerir que la acción constitucional ejercida tenga el carácter de popular, lo cual ha sido negado sostenidamente por la jurisprudencia. En su página 6, N° 14, la parte recurrente sugiere el carácter popular de la presente acción para fundar el “poder hablar ante S.S. por aquellos propietarios que no saben qué hacer frente a esta situación”. Es decir, aún de existir alguna afectación ambiental ilegal o arbitraria (la que no existe), los afectados no serían quienes recurren (no viven ni habitan en el sector, sino que son únicamente inversionistas y aparentes dueños -pues no acompañaron ningún documento que así lo acredite- de ciertos terrenos que aún no han vendido) sino quienes vagamente y sin la más mínima identificación refieren como “propietarios”. Sin embargo, ni en el encabezado de la acción ni tampoco en su petitorio, la parte demandante señala expresamente el estar actuando “en favor” de esos presuntos propietarios y, por lo mismo, no los individualiza en ninguna parte. Al respecto, conviene tener a la vista, por ejemplo, lo razonado en el Considerando N° 4 del fallo de fecha 9 de agosto de 2021 pronunciado por la I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt en los autos rol 891-2021 (Protección), confirmado por la Excma. Corte Suprema, en que el Ilustrísimo Tribunal indica lo siguiente:

“Cuarto: Que, de los hechos descritos en el recurso, se aprecia que ellos han sido presentados de forma difusa, que no afectan directamente al recurrente, sino que a terceras personas, a quienes no individualiza completamente, ni menos se menciona que recurre en favor de ellos, por lo que la presente acción adolece de falta de legitimación activa. Que es exigencia de la presente acción, acreditar la legitimación activa del recurrente, puesto que es menester para su procedencia la existencia de un perjudicado o agraviado, esto es, alguna persona determinada que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de alguna de sus garantías fundamentales, no constituyendo el recurso de protección una acción popular, sino que corresponde al directamente lesionado con el acto u omisión que se reclama, pudiendo otro comparecer en su representación o a su nombre.”

Finalmente, y siempre dentro del contexto de la garantía constitucional del artículo 19 N° 8 de la Constitución, conviene tener presente que existe una completa institucionalidad de Tribunales Ambientales, regulados en la Ley 20.600, entre cuyas disposiciones hay normas específicas para determinar la existencia o no de daños ambientales, obtener reparaciones y medidas provisionales de urgencia y que, dado su carácter especialísimo, han de preferirse por sobre la tramitación de la presente acción (en caso de que existiera una real afectación a esta garantía constitucional, lo que en la especie no ocurre).

En efecto, para este tribunal resultaría imposible determinar, por ejemplo, la legalidad o no de los permisos y autorizaciones concedidos a su representada por los organismos correspondientes, puesto que aquella es una materia entregada por Ley a los Tribunales Ambientales, en cuyos procedimientos podrían rendirse las probanzas necesarias para dilucidar tales cuestiones. Careciendo entonces de tal posibilidad, y estando todas las autorizaciones y permisos sin cuestionamientos en la sede correspondiente, no podría determinarse alguna ilegalidad o arbitrariedad en el presente procedimiento y, consecuentemente, la afectación a la garantía constitucional en comento. Y en este sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en los autos rol 35.883-21 (Protección), en fallo de fecha 5 de enero de 2022, posteriormente confirmado por la Excma. Corte Suprema. La Ilustrísima Corte razona de la siguiente manera:

“Sexto: Que, en este caso, la situación que pretende solucionar la recurrente, se encuentra inserta dentro de un marco jurídico-regulatorio especial, que constituye la denominada institucionalidad ambiental, que cuenta con normativa propia, organismos encargados de otorgar y revisar las autorizaciones ambientales exigidas, autoridades fiscalizadoras, regulatorias y sancionadoras, como también, dispone de una judicatura ambiental especial. Es en este escenario, que el recurrente hace valer denuncios acerca de actuaciones o infracciones en que incurre el recurrido, sosteniendo que su proceder no se ajusta a decisiones u autorizaciones otorgadas por las autoridades llamadas a intervenir en este ámbito. La pretendida discrepancia acerca de si las actuaciones de la recurrida son las que cumplen o no con las autorizaciones ambientales pertinentes, dejan en evidencia, que no es por esta vía que puede resolverse o encontrar una solución que declare los derechos que pueden asistir a las partes, ello sin duda, responde a una cuestión que debe determinarse en un juicio de lato conocimiento, ajeno completamente a la sede en que se pretende ventilar con ocasión de este recurso.

Séptimo: Que, si bien la acción cautelar impetrada en ocasiones puede ser eficaz y pertinente para la adopción de medidas urgentes que requieren pronto restablecimiento de una situación de quebranto jurídico, por la presencia o la manifestación de evidente afectación a derechos o garantías constitucionales, ella supone para quien la ejerce contar con un derecho indubitado que ampare su ejercicio, de otro modo, habrá que recurrir a las instancias administrativas o jurisdiccionales que permitan declarar la existencia de esos derechos por parte de quien los pretende o la vulneración de quien se dice poseedor de ellos, como ocurre en este caso, en que, además, se reconoce que existe una institucionalidad propia y especial, con organismos sectoriales que pueden conocer y resolver de las mismas pretensiones que hace el recurrente, contado aquéllos con facultades decisorias y sancionadoras de la normativa que resultan aplicables al caso.

- Sobre la naturaleza eminentemente civil de las pretensiones de la actora al fundar la afectación de la garantía del artículo 19 N° 21 al presunto declive de su negocio, sin invocar impedimentos para el desarrollo del mismo.

En relación con una eventual afectación a la garantía constitucional prevista en el N° 21 del artículo 19 de la Constitución, valga señalar que los fundamentos brevemente entregados por la parte recurrente dan cuenta que lo que realmente pretende es una reparación de carácter civil, pues no indica cómo las actividades de nuestra representada constituirían en concreto un impedimento absoluto para el desarrollo de su actividad, sino que acusa un presunto menor éxito de su negocio, en cuya proyección, por cierto han de preverse todos los factores que puedan afectarle. Este presunto menor éxito en su negocio en ningún caso es un impedimento para desarrollar su actividad económica, y se trata, en consecuencia, de una cuestión que no es susceptible de protección en la forma pretendida, sino de claras pretensiones civiles. A mayor abundamiento, la propia recurrente indica expresamente que “no es responsabilidad de la recurrida la respuesta positiva o negativa de un cliente a comprar una de las parcelas”.

- Sobre la no aportación de ningún antecedente patrimonial ni respaldo de propiedad concreto para invocar la afectación a la garantía del artículo 19 N° 24 de la Constitución En cuanto a la conculcación al N° 24 del artículo 19, los recurrentes no han acompañado en autos ningún antecedente empírico que demuestre el dominio sobre una cosa corporal o incorporal respecto del cual a los recurrentes se les esté conculcando algún derecho fundamental de los protegidos en el artículo 20 de la Constitución; en efecto, pues sólo mencionan ser dueños de un proyecto inmobiliario al que le quedaría por vender la última etapa, lo cual no ha sido posible por un supuesto actuar ilegal y arbitrario de mi representada. Señalan expresamente que esta garantía se afectaría “quizás no de un punto de vista conceptual, pero si de un punto de vista práctico”, y fundan tal afirmación en la circunstancia de que sus potenciales clientes no querrían adquirir sus parcelas, no logrando dilucidarse cómo tal cuestión podría implicar una afectación a su derecho de propiedad.

Que, así las cosas, analizados los requisitos de procedencia y las cuestiones de forma propias del recurso de protección, llevándolas al caso concreto, es perentorio concluir que la presente acción debe ser rechazada; sin embargo, para que V.S.I. logre la convicción de lo anterior sin asomo de dudas, en el aparatado posterior se relatarán pormenorizadamente todos los procesos llevados a cabo por su representada para poner en marcha el Proyecto Puelche, y en el apartado subsiguiente las flagrantes faltas cometidas por los recurrentes respecto a su proyecto inmobiliario, que los inhabilita sobradamente para recurrir de protección.

II. EN CUALQUIER CASO, SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA LEGAL Y REGLAMENTARIA POR PARTE DE ENEL GREEN POWER CHILE S.A.

EN RELACIÓN CON SU “PROYECTO PUELCHE”, Y LA INEXISTENCIA DE ACTOS U OMISIONES ARBITRARIAS O ILEGALES.

Según fuere indicado, sin perjuicio de que tenemos la convicción de que los obstáculos formales planteados en el primer apartado impiden absolutamente el acogimiento de la presente acción, nos referiremos de todas maneras a cuestiones de fondo, evidenciando por qué nuestra representada no ha incurrido en ningún acto arbitrario o ilegal y no ha conculcado garantía constitucional alguna de los recurrentes.

En primer término, se hace presente que el Proyecto Puelche tiene como fin la generación de energía limpia y renovable a partir de fuente eólica. En este contexto, y según se explicará más adelante, el proyecto consideró la instalación de 19 aerogeneradores, los cuales cumplen con todos los parámetros legales y reglamentarios y, además, cuentan con todas las autorizaciones necesarias para la instalación y operación de estos, tanto ambientales como sectoriales. Este parque proyecta una producción de 227 GWh/año con una potencia instalada de 86 MW para ser inyectada al Sistema Eléctrico Nacional – Antiguo Sistema Interconectado Central –, ocupando una extensión de 27,32 ha. Los aerogeneradores en conjunto tendrán una potencia total instalada de 86 MW, conectados a través de una línea eléctrica de media tensión soterrada paralela a los caminos.

Asimismo, se hace presente que este proyecto se desarrolla en el marco del plan de descarbonización nacional, permitiendo a través de la inyección de energía limpia una retirada segura de centrales a carbón, generando mínimos efectos ambientales en comparación a los producidos por las tecnologías predecesoras.

En este sentido, dentro de las principales autorizaciones con la que cuenta la Compañía, es relevante mencionar la Resolución de Calificación Ambiental N° 143/2017, la cual certificó que el proyecto cumplió con toda la normativa ambiental que le es aplicable, descartando, a su vez, la generación de impactos significativos sobre el medio ambiente. Junto con ello, y debido a esta autorización, el proyecto se encuentra sometido a la estricta fiscalización por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente, organismo público encargado de verificar que el proyecto ha cumplido con todos los estándares ambientales establecidos en nuestra normativa.

Así, y a diferencia de la situación de los Recurrentes, quienes motivaron su acción en base a una situación ilegal y sancionable (como se expondrá en el acápite III), mi representada ha cumplido con todas las disposiciones normativas para la correcta ejecución de su proyecto. En este contexto, cabe señalar lo siguiente:

a) Sobre el cumplimiento ambiental y la obtención de la Resolución de Calificación Ambiental N° 143, de fecha 31 de mayo de 2017 (“RCA N° 143/2017”), que calificó ambientalmente favorable el proyecto “Parque Eólico Puelche”:

Al respecto, conforme establece la normativa ambiental, en específico los artículos 10 de la Ley N° 19.300 y 3 letra c) del D.S. N° 40/2012 RSEIA, con fecha 22 de febrero de 2016 el Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”) admitió a trámite la DIA “Parque Eólico Puelche”, la cual tiene por objeto la construcción y operación de un proyecto para la generación de energía eléctrica limpia y renovable y que originalmente contaría con 25 aerogeneradores.

En este sentido, este procedimiento cumplió con todas las exigencias legales, de modo que fueron realizadas publicaciones en el Diario Oficial, avisos radiales y que, incluso, contó con un Proceso de Participación Ciudadana decretado mediante Res. Ex. N° 63/2016, lo cual demuestra que se trata de un proyecto que fue comunicado y conocido por la comunidad (entre ellos, los mismos recurrentes). Asimismo, durante la tramitación del proyecto, se logró acreditar el cumplimiento de toda la normativa ambiental aplicable, descartándose, a su vez, la generación de efectos significativos sobre el medio ambiente.

Considerando lo anterior, y en particular las emisiones generadas por el proyecto, las modelaciones de éste estimaron el peor escenario posible al momento de su medición, dando como resultado que no existe una superación de la norma de emisión de ruido. Cabe destacar que este análisis no tan solo consideró el proyecto en cuestión, sino que también contempló el funcionamiento sinérgico con los proyectos eólicos colindantes. De esta manera, en base a los argumentos técnicos presentados, el considerando 5.1. letra b) de la RCA N° 143/2017 señala que: “A partir de los levantamientos de la línea de base acústica, las estimaciones de ruido efectuado a las actividades del proyecto mediante modelos predictivos, se establece que el proyecto no generará en ninguna de sus fases, superaciones al D.S. Nº 38/11 del MMA, tanto para fuentes fijas como móviles, no generando impacto acústico sobre la población cercana”.

Adicional a lo anterior, con el fin de certificar el cumplimiento de la normativa de ruido, la Autoridad estableció que, para la etapa de operación del proyecto, se realice un monitoreo semestral en 14 receptores evaluados en el modelo predictivo durante los primeros 2 años (considerando 5.1. letra b) de la RCA N° 143/2017). Lo anterior, debiendo ser reportado a la Superintendencia del Medio Ambiente a fin de que realice actividades de fiscalización y chequeo del cumplimiento normativo.

Considerando las obligaciones anteriores, y con el fin de optimizar la operación y disminuir las afectaciones al medio ambiente, su representada ha presentado distintas Consultas de Pertinencia. En cuanto al contenido de estos ajustes, estas se pueden resumir de la siguiente manera:

Consulta de Pertinencia “Actualización Parque Eólico Puelche” (ID PERTI-2020-8705)1: Mediante esta presentación, mi representada introdujo distintos cambios a su proyecto, eliminando 6 aerogeneradores y ajustando otros aspectos, de modo que el parque eólico ahora cuenta con 19 aerogeneradores.

Producto de lo anterior, la Compañía acompañó un nuevo estudio acústico, cuya evaluación consideró una operación simultánea de todos los parques eólicos del sector, en periodo diurno y nocturno. En cuanto a sus resultados, la Autoridad constató el cumplimiento del D.S. 38/2011, de modo que, mediante la Res. Ex. N° 202009101136 de la Dirección Regional del SEA Región de la Araucanía, señaló que: “En conclusión, las obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad no modifican sustantivamente extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto original (…) por lo que no está obligado a ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”.

Consulta de Pertinencia “Nueva actualización Parque Eólico Puelche” (PERTI-2020-11672): Posteriormente, mediante esta Consulta Enel Green Power Chile S.A. ajustó la ubicación de tres aerogeneradores, así como también otros aspectos. Lo anterior, con el fin de disminuir los efectos del proyecto. Debido a ello, y al igual que en el caso anterior, LA COMPAÑÍA PRESENTÓ UNA NUEVA ACTUALIZACIÓN DEL ESTUDIO ACÚSTICO QUE CONSIDERÓ LA OPERACIÓN SIMULTÁNEA DE TODOS LOS PARQUES EÓLICOS DEL SECTOR, en periodo diurno y nocturno. Lo anterior, EVIDENCIÓ NUEVAMENTE EL CUMPLIMIENTO NORMATIVO DEL D.S. 38/2011, de modo que mediante Res. Ex. N° 202009101322, la Dirección Regional del SEA Región de la Araucanía resolvió que las modificaciones no requerían ingresar al SEIA.

- Consulta de Pertinencia “Ampliación del horario de izaje de siete aerogeneradores Parque Eólico Puelche” (PERTI-2021-13759): Por último, y asociada al componente ruido, mi representada realizó una última consulta, la cual modificó el horario constructivo de siete aerogeneradores por siete noches. Lo anterior, a fin de realizar actividades asociadas con el izado (montaje), trabajos que ya fueron ejecutados. Debido a ello, se presentó una nueva modelación, cuya conclusión verificó el cumplimiento de la norma nacional en horario nocturno por parte de su representada.

En base a lo anterior, y que incluso en horario nocturno se cumple con los límites de ruido establecidos en el D.S. N°38/2011, es que la Dirección Regional del SEA Región de la Araucanía, mediante Res. Ex. N° 202109101478, resolvió que las modificaciones no requerían ingresar al SEIA.

De esta manera, conforme con las modificaciones recién expuestas, el proyecto ha sido optimizado, disminuyendo la cantidad de aerogeneradores, y produciéndose con ello una mejora ambiental al eliminar algunas fuentes emisoras de ruido. Lo anterior, en un contexto donde se ha acreditado un cumplimiento de la norma de ruido en cada instancia, tanto en la evaluación ambiental como en las posteriores modificaciones, entregándose modelaciones actualizadas sobre la cantidad de emisiones generadas en relación con los límites permitidos.

b) Sobre el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, el D.S. N°38/2011 que establece norma de emisión de ruidos por fuentes que indica, la normativa urbanística y las demás disposiciones relevantes:

Como se ha señalado precedentemente, el proyecto “Parque Eólico Puelche” fue sometido a evaluación ambiental, siendo calificado favorablemente mediante la RCA N° 143/2017. Conforme con ello, debido a que es parte del proceso, la Autoridad competente acreditó que el proyecto cumple con toda la normativa ambiental que le es aplicable según el ordenamiento jurídico vigente. En este sentido, en resuelvo N°2 de la citada RCA, la Autoridad señala: “Certificar que el proyecto “Parque Eólico Puelche” cumple con la normativa de carácter ambiental aplicable”.

En base a lo anterior, y considerando los argumentos regulatorios planteados por el recurrente, cabe tener presente lo siguiente:

i. Sobre el cumplimiento del D.S. N°38/2011 que establece norma de emisión de ruidos por fuentes que indica:

De acuerdo con lo explicado, el proyecto ha acreditado el cumplimiento de la norma de ruido en cada instancia, tanto en la evaluación ambiental como en las posteriores modificaciones, entregándose antecedentes técnicos que permiten sostener dicha afirmación.

Al respecto, cabe tener presente que la normativa de ruido zonifica los sectores en función de su ubicación establecida en el Instrumento de Planificación Territorial correspondiente. Conforme con ello, las zonas residenciales, de espacio público y/o áreas verdes, tienen un límite de ruido distinto a aquellas donde se puedan desarrollar labores productivas, sin perjuicio de que en ambos escenarios se resguarda la salud de las personas.

De esta manera, para el caso particular de las zonas rurales, el artículo 9 del D.S. N° 38/2011 establece como límite máximo permisible: “(…) el menor valor entre: a) Nivel de ruido de fondo + 10 dB(A); b) NPC para Zona III de la Tabla 1”.

Conforme con lo anterior, se advierte que es el propio legislador quien establece límites de ruido diferenciados, ya que entiende que dichas zonas no son zonas residenciales (Zona I).

Asimismo, cabe señalar que el artículo 6 numeral 30 define por zona III como: “aquella zona definida en el Instrumento de Planificación Territorial respectivo y ubicada dentro del límite urbano, que permite además de los usos de suelo de la Zona II, Actividades Productivas y/o de Infraestructura”. Por su parte, el mismo artículo 6 en su numeral 32 define por zona rural como “aquella ubicada al exterior del límite urbano establecido en el Instrumento de Planificación Territorial respectivo”

De este modo, en virtud de los alcances normativos de la regulación sobre ruido, se desprende que el desarrollo de actividades productivas como la generación eléctrica eólica en zona rural está absolutamente permitido, ya que se autoriza el desarrollo de actividades productivas, estableciéndose límites de ruido asociados. Lo anterior, conforme se explicará más adelante, es consecuente con la normativa urbanística, de modo que la instalación per se de los aerogeneradores no conlleva una ilegalidad por parte de mi representada al cumplir cabalmente con los presupuestos y límites de ruido fijados por el legislador.

En este contexto, y según se ha acreditado en la evaluación ambiental como en las posteriores modificaciones, la Compañía ha demostrado en las instancias respectivas el cumplimiento de los límites de ruido, los que, si bien para el caso particular son distintos a los de una zona residencial, estos en ningún caso afectan la salud de las personas.

Es importante señalar que todos los monitoreos e informes realizados por EGP han sido elaborados por la empresa Acustec, certificada ante la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) como Entidad Técnica de Fiscalización Ambiental (EFTA), Código ETFA 059-01. Adicionalmente, se indica que todos los informes de seguimiento ambiental realizados a lo largo de la fase de construcción del proyecto -tal como se comprometió en la RCAN°143/2017- han sido subidos sistemáticamente a la plataforma de sistema de seguimiento ambiental de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) y son de carácter público, por lo cual se puede acceder a ellos a través de la página https://snifa.sma.gob.cl/ De esta manera, si bien a juicio del recurrente la operación y ruido del aerogenerador perturba sus garantías constitucionales, lo cierto es que, de acuerdo con lo expuesto, Tanto la normativa de ruido como las normativas urbanísticas entienden que esa zona no es para un uso residencial, sino que productivo, estableciéndose límites de ruido diferenciados en concordancia con el uso de suelo que existe para los terrenos en donde se encuentran emplazados los aerogeneradores. Lo anterior, vuelve a demostrar que quien está cometiendo una ilegalidad no es mi representada, sino que el recurrente, al lotear, subdividir y vender para vivienda sitios respecto de los cuales en su suelo no se permite (respecto de lo cual ahondaremos en el acápite III).

ii. Sobre el cumplimiento de la normativa urbanística, particularmente respecto a los artículos 55° y 56° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, y la DDU 218:

Conforme se ha esbozado en pasajes anteriores, de acuerdo con lo señalado en el artículo 55 de la LGUC, no está permitido subdividir y/o construir edificaciones habitacionales fuera de los límites urbanos. Lo anterior es concordante con la regulación sectorial, ya que en los predios rurales ubicados fuera de los límites urbanos no se permite la construcción de obras, a excepción de aquellas establecidas expresamente en la normativa atingente.

Sin perjuicio de lo anterior, la normativa urbanística NO impide el desarrollo de actividades productivas en sectores rurales, en específico las de desarrollo energético, ya que se permite la construcción de estos junto con sus obras asociadas.

En este sentido, el artículo 2.1.29 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción señala que:

(…) Las redes de distribución, redes de comunicaciones y de servicios domiciliarios y en general los trazados de infraestructura se entenderán siempre admitidos y se sujetarán a las disposiciones que establezcan los organismos competentes. El instrumento de planificación territorial deberá reconocer las fajas o zonas de protección determinadas por la normativa vigente y destinarlas a áreas verdes, vialidad o a los usos determinados por dicha normativa.

Para estos efectos se entenderá por redes y trazados, todos los componentes de conducción, distribución, traslado o evacuación, asociados a los elementos de infraestructura indicados en el inciso anterior. (…)

En el área rural de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos, dichas instalaciones o edificaciones estarán siempre admitidas y se sujetarán a las disposiciones que establezcan los organismos competentes, sin perjuicio del cumplimiento de la ley 19.300 y de lo dispuesto en el artículo 55 del DFL N°458 (V. y U.), de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones. (…)

Las instalaciones o edificaciones de infraestructura en el área rural, requerirán las autorizaciones exigidas para las construcciones de equipamiento conforme al artículo 55º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que no contemplen procesos productivos. En caso contrario se considerarán como industria” (Énfasis agregado).

Conforme con lo anterior, en el área rural la infraestructura energética estará siempre permitida, siendo considerada infraestructura de equipamiento conforme al artículo 55 de la LGUC, de modo que se constituye como una obra de aquellas excepcionales.

En este orden de ideas, la Circular Ord. N° 0295, de fecha 29 de abril de 2009, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que fija la DDU 218, señala que: “Las redes y trazados de infraestructura no requerirán de las autorizaciones del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, toda vez que se encuentran siempre admitidas y se sujetan a las disposiciones de los organismos competentes”. Asimismo, la misma DDU plantea que: “No requerirán del permiso de la Dirección de Obras Municipales, las obras que no contemplen un edificio, tales como: ductos, postes, antenas de telefonía celular, plantas elevadoras de aguas servidas, plantas de distribución de energía, subestaciones eléctricas, plantas de tratamiento de aguas servidas, plantas de captación de agua potable, centrales o plantas de generación de energía, rellenos sanitarios, estaciones de transferencia de residuos, plantas domiciliarias propias de la urbanización de un predio singular (de tratamiento de aguas servidas, captaciones de agua potable, estanques, etc.) u otras de similar naturaleza”.

De esta manera, en zona rural la infraestructura energética desarrollada por mi representada es permitida, siendo considerada como aquellas de equipamiento, constituyéndose como una de las excepciones establecidas en el artículo 55 de la LGUC. En este sentido, debido a que las obras eléctricas son compatibles con los usos de suelo, y en particular por tratarse de instalaciones no habitables, no es requerido el permiso de edificación por parte del Director de Obras Municipales.

Así las cosas, no cabe sino concluir que su representada cumple con toda la normativa urbanística, desarrollando su proyecto con todas las autorizaciones y permisos necesarios para la concreción de éste.

III. SOBRE LA ILEGALIDAD PALPABLE EN LA CUAL LOS RECURRENTES SUSTENTAN SU ACCIÓN DE PROTECCIÓN De acuerdo con lo que se ha venido señalando someramente en pasajes anteriores, la recurrente parte de la base que la actividad económica que desarrolla es lícita y que la misma -junto a otras garantías- se estaría conculcando por mi representada en el sentido que no ha podido vender la última etapa de su proyecto inmobiliario por supuestas acciones ilegales y/ arbitrarias emanadas por parte de su representada.

En tal sentido, contrario a lo señalado por los recurrente y sin perjuicio a que su representada, de igual forma, ha cumplido cabal y oportunamente con todas las exigencias normativas que le impone el ordenamiento jurídico vigente para desarrollar su proyecto de generación de energía eólica; se advierte que la supuesta vulneración constitucional alegada se sustenta en hechos ilegales realizados por parte de los Recurrentes, ya que de acuerdo con la normativa atingente al efecto no está permitido lotear, subdividir y vender parcelas de agrado en sectores agrícolas para fines habitacionales, pues con ello se evita que se generen nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación territorial y que se degraden las zonas rurales con aptitud agrícola.

Así las cosas, trataremos de forma pormenorizada las infracciones en las que han incurrido los recurrentes respecto a lo señalado:

a) Sobre el incumplimiento por parte de los recurrentes de la regulación urbanística establecida en el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, el Informe de Factibilidad de Construcción y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción.

En primer término, cabe señalar que el artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcción establece que:

“Fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado.

Corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar que las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la Planificación urbana intercomunal.

Con dicho objeto, cuando sea necesario subdividir y urbanizar terrenos rurales para complementar alguna actividad industrial con viviendas, dotar de equipamiento a algún sector rural, o habilitar un balneario o campamento turístico, o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del Estado, la autorización que otorgue la Secretaría Regional del Ministerio de Agricultura requerirá del informe previo favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Este informe señalará el grado de urbanización que deberá tener esa división predial, conforme a lo que establezca la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Igualmente, las construcciones industriales, de infraestructura, de equipamiento, turismo, y poblaciones, fuera de los límites urbanos, requerirán, previamente a la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, del informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola que correspondan. El mismo informe será exigible a las obras de infraestructura de transporte, sanitaria y energética que ejecute el Estado”.

Conforme con lo anterior, queda implícitamente establecido que no está permitido subdividir y/o construir edificaciones habitacionales fuera de los límites urbanos, lo cual tiene por objeto impedir la generación de nuevos núcleos urbanos al margen de los instrumentos de planificación, así como también evitar que terrenos agrícolas sean utilizado para otros fines. En este contexto, cabe aclarar que cualquier vivienda habitacional que se pretenda desarrollar en los predios descritos, no podría contar con los permisos exigidos por la normativa. En este sentido, debido a que las actividades expresamente descritas por el Recurrente en su acción contemplan el loteo, subdivisión y venta de parcelas de 5.000 metros cuadrados para fines habitacionales en zona rural, no se podrá obtener un Informe de Factibilidad de Construcción favorable conforme establece el artículo 55 de la LGUC, ya que no se enmarca dentro de las excepciones4 establecidas en la citada norma.

Asimismo, sobre el permiso de edificación exigido en el artículo 5.1.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, el Director de Obras Municipales respectivo tampoco podría otorgar esta autorización, ya que no se cumplen con los presupuestos legales para ello. De este modo, el desarrollo de cualquier actividad habitacional y/o construcción asociada se encontrará al margen de la ley, ya que serán actividades derechamente prohibidas por la normativa vigente.

b) Sobre el incumplimiento por parte de los recurrentes del DFL N° 3.516 que establece normas sobre división de predios rústicos, y las disposiciones de las Autoridades Sectoriales que impiden el loteo y venta.

Al respecto, el DFL 3.516 que establece normas sobre división de predios rústicos, si bien permite la división de predios con aptitud agrícola, ganadera o forestal ubicados fuera de los límites urbanos, se establece como limitación que esta división no tenga por objeto la destinación del predio para otros fines.

En este sentido, el artículo 1 del mencionado DFL señala que:

“(…) Los predios resultantes de una subdivisión quedarán sujetos a la prohibición de cambiar su destino en los términos que establecen los artículos 55° y 56° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones” (Énfasis agregado).

Asimismo, conforme lo establecido por el legislador, la infracción a la normativa recién expuesta implica sanciones y multas, las cuales deben ser cursadas por las autoridades competentes. De esta manera, el artículo 2 del citado Decreto con Fuerza de Ley establece lo siguiente:

“Artículo 2.- Quienes infringieren lo dispuesto en el presente decreto ley, aun bajo la forma de comunidades, condominios, arrendamientos o cualquier otro cuyo resultado sea la destinación a fines urbanos o habitacionales de los predios señalados en el artículo primero, serán sancionados con una multa a beneficio fiscal, equivalente al 200% del avalúo del predio dividido, vigente al momento de pagarse la multa. Las multas serán aplicables de acuerdo con las normas del Capítulo IV del Título I de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

En los casos de infracción a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo anterior, el Juez de Policía Local, conjuntamente con la aplicación de la multa, procederá a decretar la paralización de las obras o su demolición a costa del infractor, según corresponda (…)”.

Conforme con lo anterior, los hechos que sustentan esta acción de protección se basan en una ilegalidad que infringe la normativa sectorial, siendo hechos prohibidos y constitutivos de sanciones, las cuales incluyen multa, paralización de obras y/o la demolición a costa del infractor. Al respecto, en atención al fenómeno ilegal y perjudicial que provocan las parcelaciones, loteos y venta de predios rústicos, las Autoridades pertinentes han emitido instrucciones a fin de evitar la proliferación de los mismos; y lo anterior ha sido materializado en el Of. ORD. N° 637/2022 del Ministerio de Agricultura y la Circular N° 475/2022 del Servicio Agrícola y Ganadero5, que plantean lo siguiente:

i. Oficio Ordinario 637/2022 del Ministerio de Agricultura:

Mediante Of. ORD N° 637, de fecha 12 de julio de 2022, el Ministerio de Agricultura instruyó “Sobre la aplicación de la facultad consagrada en el art 46 de la Ley N° 18.755, con relación a lo previsto en el DL N° 3.516 de 1980”, señalando al respecto que: “Es un hecho de publica notoriedad que en el último tiempo se ha suscitado un explosivo desarrollo de proyectos inmobiliarios en el área rural de nuestro país y que este, en gran medida, se ha verificado a partir de subdivisiones prediales practicadas al amparado del Decreto Ley N° 3.516 de 1980, (…) con infracción de la prohibición de cambiar su destino en los términos que establecen los artículo 55 y 56 de la Ley General de Urbanismo y Construcción” .

Conforme con ello, agrega dentro de los perjuicios que causa este tipo de proyectos que: “(…) existen miles de obras inmobiliarias que tienen características similares, lo cual importa una verdadera amenaza a los sistemas agroproductivos, al ecosistema y al equilibrio socio ecológico de las localidades en las cuales estos se emplazan. Dada las condiciones geográficas en que se sitúan, es posible que tales lugares cuenten con un sistema de Agua Potable Rural, APR – potencialmente amenazado por el incremento de la demanda – y con deficientes sistemas de recolección de basura u otros servicios considerados esenciales en zonas urbanas, pero ausentes en la ruralidad.

El impacto de la creación de nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación territorial presenta problemas en el acceso al agua con que cuentan las comunidades, además de saturación vial, junto con una serie de otras externalidades negativas dadas por la urbanización no planificada y sin contar con las medidas previas para dichas instalaciones” (Énfasis agregado). En este sentido – y según se explicará más adelante –, no es posible descartar que un proyecto deba someterse a evaluación ambiental.

En base a lo anterior, con el fin de evitar la ilegalidad manifiesta que implica el desarrollo de proyectos inmobiliarios en zona rural, el Ministerio de Agricultura dispuso que: “(…) si durante la evaluación de una solicitud de certificación de subdivisión de predios rústicos (…) advirtiera el Servicio Agrícola y Ganadero de situaciones que pudieran dar cuenta que el proyecto importa un eventual cambio del destino de los lotes o una vulneración de la prohibición de los artículo 55 y 56 de la LGUC, deberán suspender la tramitación y requerir los informes que a continuación indican (…) El Servicio Agrícola y Ganadero ponderará la solicitud, con base a su análisis e informes recabados”

De esta manera, conforme las instrucciones de la Autoridad Sectorial, en caso de que se evidencie una infracción a la prohibición de los artículos 55 y 56 de la LGUC, se deberá suspender el procedimiento de subdivisión de predios rústicos y en definitiva rechazar dicha solicitud.

ii. Circular N° 475/2022 del Servicio Agrícola y Ganadero:

Por su parte, con el objeto de implementar las instrucciones impartidas por el Ministerio de Agricultura, mediante Circular N° 475 de fecha 18 de julio de 2022, el Servicio Agrícola y Ganadero (“SAG”) emitió un documento que “Instruye sobre la suspensión o rechazo de proyecto de certificación de subdivisión de predios rústicos y criterios complementarios de revisión determinadas por el análisis de la mesa SPR”. En este sentido, el SAG ha establecido casos orientadores a fin de determinar si un proyecto de subdivisión se encuentra conforme con la normativa vigente, de modo que, si luego de analizar los antecedentes se verifica una hipótesis de incumplimiento legal, se proceda a la suspensión o el rechazo de la solicitud según corresponda.

Dentro de los casos orientadores entregados por el SAG, y considerando el caso particular que motiva la acción de protección, destacan los siguientes:

- Caso N°3 “Proyectos de parcelación (cualquiera sea el número de lotes) con parcelas de 5.000 m2 o más en que se constata una situación de hecho constituida por: apertura de calles, caminos interiores, veredas, rotondas, áreas comunes, canchas de fútbol, embarcaderos, postación eléctrica”: Al respecto, la autoridad señala en la Circular N° 475/2022 que al tomar conocimiento de proyectos con estas características, el servicio deberá: “Acciones del Servicio:

• Visita a terreno y elaboración de informe.

• De haberse verificado situación de hecho, se procede a la suspensión del trámite mediante resolución exenta.

• Una vez suspendido el trámite, se procede a oficiar a otros organismos con atribuciones en la materia, tales como: CDE, SEREMI-MINVU, SMA, Municipalidad (eventual paralización de obras a través de la DOM), CONAF, DGA, Dirección de Vialidad, Subdirección de Agua Potable Rural de la DOH según el caso.

• En virtud de las dos primeras acciones, efectuar denuncia (directamente o, a través de la SEREMI-MINVU, por ejemplo) ante el Juzgado de Policía Local competente.

• En caso de sentencia condenatoria del Juez de Policía Local, rechazar mediante resolución exenta del Director(a) Regional”. (Énfasis agregado).

- Caso N°4 “Proyectos de parcelación (cualquiera sea el número de lotes) con parcelas resultantes de 5.000 m2 o más, que presentan una oferta al público en redes sociales, portales inmobiliarios, otros sitios web u otros elementos que permitan atribuir características propias de un destino urbano o habitacional, tales como, el giro del propietario, el diseño del plano, etc.”: En el mismo sentido que el anterior, la Circular N° 475/2022 señala este caso como de rechazo de solicitud, precisando similares acciones a fin de verificar la ilegalidad evidenciada.

- Caso N°7 “Proyecto de parcelación presentado por un titular cuyo giro se encuentre ligado a las siguientes actividades económicas: construcción de edificios para uso residencial, compra, venta y alquiler; y/o su objeto social sea preeminentemente inmobiliario”. En el mismo orden de ideas, la Circular N° 475/2022 establece este caso como de rechazo, indicando que se debe oficiar al MINVU a fin de que se pronuncie sobre la generación de núcleos urbanos al margen de la planificación territorial.

Sobre este contexto, es menester recordar a V.S.I. que los Recurrentes sostuvieron sobre su proyecto inmobiliario lo siguiente: “Inmobiliaria e Inversiones Torigox Limitada, adquirió inmueble ubicado en la comuna de Renaico, específicamente en el sector denominado “Tijerales” para proceder a través de los procedimientos y organismos pertinentes, a lotear, subdividir, y comenzar a vender parcelas de 5.000 metros cuadrados, invirtiendo para ello, capital en cuanto a la compra del predio, acto seguido, invertir nuevamente en cuanto al proceso de subdivisión y loteo. No conforme con lo anterior, la sociedad procedió a invertir en cada lote la habilitación para contar con energía eléctrica, así como también agua potable, servidumbres de tránsito para facilitar el acceso a las mismas, y además, procedieron a delimitarlas, realizando cierre perimetral en cada una de ellas, culminando con la venta de aquellos inmuebles a personas naturales o jurídicas que buscasen un estilo de vida más retirado de la ciudad, en la calma y la tranquilidad que provee el ambiente rural. (…)” .

De esta manera, el proyecto descrito resulta ser en su totalidad un hecho ilegal, el cual no pudo haber sido autorizado por las autoridades sectoriales pertinentes -al menos como lo describe explícitamente el recurrente- conforme queda en evidencia al tener las mismas características de los casos establecidos como ejemplo por la autoridad respectiva para el rechazo de subdivisión predial (circular N° 475/2022 SAG recién citada).

En consecuencia, de acuerdo con los argumentos recién expuestos, y en particular los hechos que motivan la acción de protección presentada, se advierte una ilegalidad manifiesta que atenta directamente con los artículos 55 y 56 de la LGUC, la OGUC, el DFL N° 3.516 que establece normas sobre división de predios rústicos y las instrucciones particulares emitidas por el Ministerio de Agricultura y el SAG. En este sentido, el desarrollo de un proyecto inmobiliario por etapas en zona rural al margen de los instrumentos de planificación territorial generara indudablemente un núcleo urbano, ya que de acuerdo con lo planteado por el recurrente, estas subdivisiones cuentan con energía eléctrica, agua potable, servidumbres de tránsito, cierre perimetral, entre otras características de la vida urbana.

c) Sobre la eventual elusión al SEIA del proyecto de parcelaciones conforme a la normativa ambiental aplicable De forma adicional a la infracción de la normativa sectorial recién explicada, se advierte que el proyecto planteado por el Recurrente podría infringir la normativa ambiental. En este sentido, conforme con lo establecido en el artículo 10 letra g) de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en relación con el artículo 3 letra g.1.1.) del D.S. 40/2012 que establece el Reglamento del SEIA, deberán evaluarse ambientalmente aquellos proyectos que impliquen: “g) Proyectos de desarrollo urbano o turístico, en zonas no comprendidas en alguno de los planes evaluados estratégicamente de conformidad a lo establecido en el párrafo 1º bis del Título II de la Ley. Se entenderá por planes a los instrumentos de planificación territorial. (…) g.1.1.) Conjuntos habitacionales con una cantidad igual o superior a ochenta (80) viviendas o, tratándose de vivienda social, vivienda progresiva o infraestructura sanitaria, a ciento sesenta (160) viviendas. (…)”.

Así las cosas, de acuerdo con lo planteado por los recurrentes en el sentido que su proyecto inmobiliario considera varias etapas, no es posible descartar que el proyecto requiera ingresar a evaluarse ambientalmente en el SEIA, ya que, en atención a la cantidad de viviendas proyectadas en esta subdivisión ilegal, se podría configurar la tipología de ingreso.

En consecuencia, de lo expuesto queda de manifiesto la improcedencia del Recurso de Protección que nos ocupa, ya por temas de forma según se explicó en la primera parte de este informe, ya por temas de fondo en consideración a que el proyecto eólico ejecutado por su representada en la comuna de Reinaco cuenta con los permisos y requerimientos que el ordenamiento jurídico vigente señala al efecto, realizándose en el proceso de evaluación de impacto ambiental la respectiva consulta ciudadana que permitía a quienes pudieran verse afectados por el proyecto la posibilidad de realizar los reparos, comentarios y oposiciones que estimaran pertinentes para ser evaluadas por la respectiva autoridad.

Asimismo, según se ahondó, existe una completa y especializada judicatura que tiene la capacidad técnica para resolver los conflictos ambientales como el que aparentemente alegan los recurrentes en autos, no siendo el recurso de protección la vía idónea para estos efectos, máxime cuando los recurrentes no han imputado a mi representada de forma concreta algún acto u omisión ilegal que haya afectado su legítimo derecho contemplado en el numeral 8 del artículo 19 de la Constitución.

A mayor abundamiento, los recurrentes intentan infructuosamente agregar en su acción conculcaciones a los derechos previstos en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución, sin que exista mérito alguno pare ello. En efecto, respecto a la primera garantía, ya del hecho que no puede ser infringida respecto a los recurrentes si no han desarrollado la actividad económica -que alegan conculcada- de forma lícita, infraccionando, según se indicó en el acápite III, sendas normas urbanísticas y sectoriales para concretar su proyecto y haciendo un cambio de uso de suelo “de hecho” que han explicado a esta magistratura impúdicamente; es decir, los recurrentes no pueden alegar que mi representada les conculca el derecho a realizar una actividad económica lícita si esto último escapa sobradamente de cómo han actuado en su proyecto inmobiliario, por ende, no cabrían en la hipótesis de la norma en comento.

Respecto a la garantía del numeral 24 del artículo 19, no hay mucho más que agregar si de la sola lectura del Recurso y de los documentos acompañados en éste se advierte que no hay ningún atisbo que permita a V.S.I. determinar la existencia, primero, de un derecho de propiedad de los recurrentes que sea indubitado, y, segundo, que éste haya sido conculcado por su representada a través de algún acto u omisión arbitraria de su parte. no hay absolutamente nada a este respecto y queda claro que los recurrentes sólo quisieron “abultar” el recurso alegando más garantías constitucionales conculcadas sin reflexionar sobre la procedencia o no de ello.

Finalmente, qué duda cabe -si así lo declaró la propia contraria- que lo solicitado y alegado en la especie por los recurrentes es una suerte de perjuicio económico por no poder vender la última etapa de su proyecto inmobiliario, aduciendo que el causante de este perjuicio sería mi representada por haber instalado (insistimos, con arreglo a la ley) los aerogeneradores en el predio colindante. En efecto, han señalado (i) que su perjuicio económico sería de $217 mm y (ii) que “(…) según se acreditará (…)” (punto 2 del apartado I.- LOS HECHOS); ambas menciones permiten concluir sobradamente que se ha equivocado de sede, pues en el recurso de protección, primero, no se pueden alegar perjuicios y V.S.I. no tiene las competencias para regular los mismos y, en segundo lugar, en la acción de protección no existe una etapa probatoria en donde se puedan “acreditar” hechos; lo cual es consecuente con lo que señalamos en su oportunidad y que ha sido refrendado por la jurisprudencia unánime en esta materia, y es que el Recurso de Protección sólo procede cuando aparezca de manifiesto un derecho indubitado del recurrente y que ha sido conculcado por un tercero a través de un acto u omisión arbitrario y/o ilegal; lo que en la especie claramente no ocurre, siendo razón suficiente para que V.S.I. deseche el recurso de protección por improcedente en relación a lo que realmente se pretende.

Acompañó Resolución Exenta N° 143/2017, que Califica Ambientalmente la DIA del Proyecto “Parque Eólico Puelche”, de 31 de mayo de 2017; con citación.

A folio N°20 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que la acción de protección ha sido instaurada por el constituyente para dar tutela urgente ante actos u omisiones arbitrarios ilegales que constituyan una privación, perturbación amenaza al legítimo ejercicio de los derechos fundamentales que indica el artículo 20 de la Carta Política.

SEGUNDO: Que se interpone en contra de ENEL GENERACIÓN CHILE S.A, quien es propietaria del Parque Eólico, que funciona en la Comuna de Renaico, y solicitan, mediante el presente recurso de protección, que el recurrido:

I.- Se abstenga de utilizar los aerogeneradores del predio colindante al que es de propiedad de estos recurrentes.

II. Desinstalar la torre que contiene los aerogeneradores ubicados en el predio colindante al que es propiedad de estos recurrentes e instalarlos en predio diverso en el que cuentan con más aerogeneradores y que están destinados para tal efecto reestableciendo el imperio del derecho.

TERCERO: Que, la materia que es sometida al conocimiento del presente recurso de protección, excede del conocimiento del recurso de protección, que por ser una acción de naturaleza cautelar, no corresponde su conocimiento. La materia del presente recurso de protección, dice relación con una materia de lato conocimiento.

CUARTO: Que además de lo anterior, el recurso de protección no es un instrumento procesal, para obtener la declaración de derechos y menos para obtener el cumplimiento de un contrato.

QUINTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, es necesario atender que la acción constitucional de protección tiene un carácter eminentemente cautelar, que requiere la existencia de un derecho amenazado por actos ilegales o arbitrarios que deben ser protegidos judicialmente, sin perjuicio de las acciones específicas de naturaleza declarativa que permitan al titular del derecho que se entiende amenazado, obtener el amparo judicial adecuado.

Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia y lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, el recurso de protección deducido.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-10875-2023. (cwm)