nombre reservado con SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES

C.A. de Temuco Temuco, diez de noviembre de dos mil veintitrés.

VISTOS:

A folio N°1 comparece CARLOS ALBERTO LIBUY LOYOLA, abogado, en representación convencional de nombre reservado, e interpone acción constitucional de protección, en contra de la empresa WOM S.A; en contra de la SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE, y en contra de la SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES.

I. ANTECEDENTES GENERALES.

1.- Expone que doña nombre reservado, adulto mayor, enferma crónica del síndrome de Gullián-Barré; en conjunto con su cónyuge don nombre reservado, enfermo crónico de cáncer renal, son dueños del inmueble identificado como Parcela Dos – A, del sector de Palguín Alto km 7 de la comuna de Pucón, inscrito a fojas 1704, número 3361 del Registro de Propiedad correspondiente al año 2016 del Conservador de Bienes Raíces de Pucón. La propiedad es su vivienda principal y no corresponde a las denominadas segundas viviendas. En dicho inmueble habitan, además, su hijo y nuera nombre reservado, con sus hijos de 06 y 10 años, respectivamente, estos últimos, menores, quienes realizan su escolaridad en casa y rindiendo exámenes libres. La propiedad se encuentra ubicada, exactamente, en las siguientes coordenadas geográficas según Google Maps: -39.389259, -71.785339 o; en su homologo, en coordenadas UTM: 39°23'21.3"S 71°47'07.2"W.

2.- Indica que la recurrente se percató que en dicho sector se comenzó la edificar una construcción de una antena de telecomunicaciones, en el predio ubicado frente al suyo, separado únicamente por el camino vecinal, dentro de la propiedad de nombre reservado, de quien se desconocen mayores antecedentes, sin haber sido notificados de ello y sin haber existido un procedimiento de consulta y participación ciudadana al respecto. Esta instalación de antena se encuentra ubicada, exactamente, en las siguientes coordenadas geográficas según Google Maps: -39.390160, -71.785278 o; en su homologo, en coordenadas UTM: 39°23'24.6"S 71°47'07.0"W. A mayor abundamiento se indica que la construcción de la referida antena de telecomunicaciones se encuentra ubicada a una distancia aproximada de 80 a 90 metros de la casa habitación de la recurrente.

3.- Que con motivo de lo anterior, con fecha 07 de febrero de 2023 se ingresó una solicitud de transparencia a la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Pucón, según los siguientes términos: “En virtud de lo dispuesto en la Ley 20.599, se solicita la copia del permiso de instalación u otro análogo que la DOM haya emitido respecto a cualquier solicitud de instalación de antena de telecomunicaciones, en el sector de Palguín Alto de la Comuna de Pucón, durante el año 2022 y 2023, inclusive. En caso de que el permiso se solicite para la instalación de torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones en bienes nacionales de uso público o en bienes fiscales administrados por la municipalidad, será necesario además la copia de la solicitud por parte del operador y la respectiva autorización de la Municipalidad. Además, se solicita, en caso de existir, la copia del proyecto firmado por un profesional competente en el que se incluyan los planos de la instalación de la torre y la respectiva memoria explicativa que indique las medidas de diseño y construcción adoptadas para armonizar la estructura con el entorno urbano y con la arquitectura del lugar donde se emplazan. Copia de la respectiva publicación, o inserción publicada en un periódico de la capital de la provincia o región, respecto del proyecto de instalación de la torre soporte de antenas y sistemas radiantes. Finalmente se solicita todo otro antecedente que se encuentre en poder de la DOM de Pucón que tenga relación con la instalación de una o alguna antena de telecomunicaciones en el sector de Palguín Alto de la Comuna de Pucón o cercana a la ubicación geográfica -39.391766, -71.777795.”

4. Con fecha 22 de febrero de 2023 se recibió la respuesta por parte de la DOM de Pucón, dando cuenta en los siguientes términos: “Al respecto, de acuerdo a lo informado por la Dirección de Obras Municipal, me permito señalar lo siguiente: De Acuerdo a lo establecido en la Ley 20.599 de instalación de antenas, el art. 166° bis. H) inciso 2 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y el art. 5.1.2. numeral 7 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, las empresas de telecomunicaciones, con miras de instalar antenas en zonas rurales cumplen con avisar de la instalación, ingresando los antecedentes correspondientes detallados en la mencionada normativa con al menos 15 días de anticipación, sin requerir un permiso o pronunciamiento de la Dirección de Obras Municipal (DOM).

Para ello, téngase en consideración el dictamen de la Contraloría General de la República N° E58957/2020, dirigido a la DOM de La Ligua, válido para todas las Direcciones de Obras, en el que queda establecida que las DOM sólo pueden fiscalizar y solicitar antecedentes establecidos en el art. 5.1.2. numeral 7 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones para completar el aviso de instalación, no contando con facultades para rechazarlo.

Téngase presente que se tiene registro del ingreso de un “Aviso de Instalación de Antenas y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones” de la empresa WOM S.A., el 02 de febrero de 2023, por la oficina de partes de la Municipalidad de Pucón. Dicha antena se ubicaría en el Sector Palguín Alto coordenadas 39°24'4,25”S 71°46'47,13”0, a aproximadamente 1 km de distancia de las coordenadas entregadas por usted (-39.391766, -71.777795), la que, a la fecha de redacción de la presente respuesta (15-02-2023) se encuentra aún dentro de los plazos ya mencionados.”

5. Sostiene que, en este punto, es importante tener presente que la empresa WOM S.A. avisó a la DOM las coordenadas (39°24´4,25”S 71°46´47,13”O), las que están en armonía con lo autorizado por la SUBTEL, según así se desprende del Ord. N°5956 de fecha 28 de abril 2023, según se desarrollará más adelante. Estas coordenadas, según lo señala la propia DOM, se encuentran a más de 1 km de distancia del domicilio de la recurrente. Esto significa que WOM S.A. cambió, unilateral y arbitrariamente, las coordenadas autorizadas para la instalación de la respectiva antena.

6. Con fecha 28 de abril de 2023 se recibió comunicación de la SUBTEL, mediante Ordinario N° 5956, en respuesta a una denuncia ingresada por la recurrente, según el siguiente tenor: “Problemas por instalación de antena de 80 metros, en el sector Palguín Alto Km. 7, comuna de Pucón, Región de La Araucanía, aludiendo que Subtel indicaría que se cambiará el punto donde se emplazaría la antena, perjudicando así a una serie de familias, en el sentido de los peligros que conlleva vivir tan cerca de una antena, poniendo en peligro a las personas y el medio ambiente, sin tener estudios de impacto ambiental. Además, de perjudicar la apicultura por la radiación de las abejas y afectar la flora y fauna del lugar”.

7. A este respecto SUBTEL, en dicho Ordinario N° 5956, respondió a la denuncia anterior, informando que: “Al respecto, informo a usted que Subtel no indica a las empresas donde deban instalar sus sistemas radiantes. Estas, de acuerdos a sus planes de expansión, identifican los lugares donde se tenga una mejor cobertura. Respecto a su ubicación, sector Palguín Alto Km. 7, comuna de Pucón, Subtel no registra estación base para la empresa WOM S.A., ni para ninguna otra. La estación más cercana se encuentra Ruta S-941, Rio Palgulil, Pucón, coordenadas geográficas 39°24'4,25'' latitud, 71°46'47,13'' longitud. autorizada a la empresa WOM S.A., por Decreto Supremo N°19 de 2021. Cabe hacer presente que existe una instancia para oponerse al otorgamiento o modificación de una concesión en la cual señala que la “publicación se hace de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15º de la Ley Nº 18.168 de 1982, Ley General de Telecomunicaciones, a objeto de que el que tenga interés en ello pueda oponerse a la modificación de concesión, dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la presente publicación. De existir oposición, ésta deberá presentarse por escrito ante el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, ser fundada, adjuntar todos los medios de prueba que acrediten los hechos que la fundamentan y fijar domicilio dentro del radio urbano de la comuna de Santiago”. Por otra parte, se puede informar que para instalar una nueva torre se debe dar cumplimiento a lo dictado por la Ley N°20.599, de 2012, ley que regula la instalación de antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones, conforme a lo anterior, en lo que dice relación con las torres soporte, es menester hacer presente que la materia de la especie se encuentra radicada en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, D.F.L. N°458, de 1975, en adelante LGUC. En efecto, una vez publicada en el Diario Oficial la Ley N°20.599, que regula la instalación de antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones, en adelante, Ley de Torres, a quien le corresponde controlar la aplicación de la normativa de urbanismo y construcciones relativa a la instalación y/o emplazamiento de torres soporte de antenas y sistemas radiantes y al régimen de autorización o notificación que sea procedente, esto es, a las autoridades municipales -específicamente a las Direcciones de Obras Municipales (DOM)- y no a las autoridades gubernamentales, como lo es dicha Subsecretaría de Telecomunicaciones. Lo anterior, de conformidad a los lineamientos generales establecidos por la División de Desarrollo Urbano (DDU) del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y aquellos específicos que generen al efecto la respectivas Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo. A mayor abundamiento, cabe tener en cuenta que la normativa de urbanismo y construcciones concerniente a esta materia, le entrega precisamente a las referidas municipalidades la facultad de establecer – mediante ordenanza- zonas preferentes para la instalación de torres soporte de antenas, en territorios municipales o en bienes nacionales de uso público, privilegiando dicha instalación en tales sectores y desincentivando -de alguna forma- la instalación en territorios netamente residenciales. Dicha facultad se encuentra comprendida en el inciso segundo del artículo 116° bis F de la LGUC. En relación a las emisiones radioeléctricas, la instalación de antenas y sistemas radiantes debe atenerse en la actualidad a lo dispuesto por la Resolución Exenta N° 403 de 2008, modificada por la Resolución Exenta N° 3.103 de 2012, que fijó la Norma Técnica Sobre Requisitos de Seguridad Aplicables a las Instalaciones y Equipos que Indica, de servicios de telecomunicaciones que utilizan estaciones de radiocomunicaciones que generan ondas electromagnéticas. Los requisitos en ella establecidos apuntan a la adopción de medidas de seguridad conducentes a impedir que las personas sean expuestas a determinada densidad de potencia, que, en el caso de las zonas urbanas, no puede ser superior a 100 micro Watts/cm2, y en el caso que la antena respectiva se ubique en las inmediaciones de establecimientos hospitalarios, asilos de ancianos, salas cuna, jardines infantiles y establecimientos educacionales de enseñanza básica, no debe exceder los 10 micro Watts/ cm2.”

8. Posteriormente, con fecha 30 de mayo de 2023, la Dirección de Obras Municipales de Pucón, mediante Resolución Fundada N° 00039, ordenó la paralización de la obra de construcción de la estructura soportante, correspondiente a antena de telecomunicaciones de la Empresa WOM S.A., ubicada en el sector Palguín Alto de la comuna de Pucón, hasta que se regularice la ubicación del respectivo aviso de instalación, en todos los antecedentes que lo componen según Art. 5.1.2 N° 7 OGUC.

9. Para lo anterior, se tuvo en consideración que, en visita realizada por el personal de la Dirección de Obras, con fecha 30.05.2023, se constató que la ejecución de las obras de instalación de la estructura se realizaba en una ubicación diferente a la informada en los antecedentes del aviso de instalación, su correspondiente plano de emplazamiento y coordenadas de georreferenciación. Que, la instalación de la estructura debe dar cumplimiento al inciso decimoquinto al decimoséptimo del art. 2.6.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, respecto a distanciamiento a deslindes de la torre soportante, lo cual no es posible verificar si se cambia el emplazamiento.

10. Que, con fecha 01 de junio de 2023, se informó a la recurrente a través de correo electrónico del funcionario público de la Dirección de Obras Municipales de Pucón, don nombre reservado, que: “Mediante el presente, le informo que el día de ayer procedimos a paralizar las obras correspondientes a la instalación de torre para soporte de antena de la compañía WOM S.A., ubicada en el sector Palguín Alto de la comuna.

Constataron en terreno que la ubicación en donde se efectuaban los trabajos no era la autorizada por la SUBTEL en su concesión y tampoco la informada en el plano ingresado a la Dirección de Obras, en el respectivo aviso, ya que la ubicación exacta está georreferenciada con coordenadas al interior del predio. La resolución de paralización e infracción, emitida por la Dirección de Obras, fue notificada tanto al propietario del terreno como a la empresa WOM S.A., por lo que tuvo efecto inmediato y no deberían seguir trabajando en ese punto.”

11. Paralelamente, con fecha 14 de abril, la recurrente ingresó una denuncia a la nueva delegación municipal de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) ubicada en la Municipalidad de Pucón, para que procediera a cumplir su labor fiscalizadora consagrada en la Ley 20.417 (LOSMA).

12. Posteriormente, con fecha 06 de junio de 2023, se realizó por la recurrente una solicitud de transparencia a la SUBTEL, en los siguientes términos: “Necesito saber si se ha ingresado un permiso o documentación para instalación de antena de celular en Palguín Alto, comuna de Pucón, coordenadas (-9.3902271, -71.7853549). De ante mano gracias".

13. La respuesta a la consulta anterior fue recibida con fecha 19 de junio 2023, en los siguientes términos: “En relación con su solicitud, se adjunta archivo en formato PDF denominado “21_0019” que corresponde al Decreto N°19, de 2021 publicado en el Diario Oficial con fecha 12.03.2021, que otorga concesión de servicio público de telecomunicaciones a la empresa WOM S.A. en la banda de frecuencia 703-713 MHz y 758-768 MHz. Dicho Decreto compromete la antena denominada AR10413, como localidad obligatoria que atiende (LLOO-46), ubicada en Ruta S-941, Río Palgulil, Pucón en las coordinadas Lat. Sur 39° 24’ 4,25’’ y Long Oeste 71° 46’ 47,13’’.

14. Que, con fecha 8 de junio 2023, se recibió respuesta de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), respecto de la denuncia ya referida en el punto 11 precedente, que fue presentada con fecha 14 de abril del presente. La denuncia señalaba: “Hecho denunciado: Instalación de antena telefonía de 80 metros en Palguín Alto, km 7, Puente nombre reservado, a menos de 5 metros del río Palguín y a 150 metros de nuestra casa y en el predio de privados donde viven familias. Efecto en medio ambiente: radiaciones electromagnéticas en las personas y a la fauna local" (SIC). La respuesta de la SMA, indica que: “Analizados los antecedentes, informamos que este servicio carece de instrumento de gestión ambiental respecto a la materia denunciada, por lo que en consideración a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen en los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, se remiten los antecedentes anteriormente señalados, para su gestión, conforme a sus competencias.”

15. Luego con fecha 14 de junio de 2023, se realizó por la recurrente una solicitud de transparencia a la SUBTEL en los siguientes términos:

1.- Solicito todo acto administrativo relativo a concesión de instalación de antena de telecomunicaciones de la compañía WOM, en el sector de Palguín Alto de la comuna de Pucón, Región de la Araucanía, ya sea en etapa de "antena en trámite" o "autorizadas". 2.- Solicito todo acto administrativo relativo a concesión de instalación de antena de telecomunicaciones de la compañía WOM, en todo el radio rural de la comuna de Pucón, Región de la Araucanía, ya sea en etapa de "antena en trámite" o "autorizadas". 3.- Solicito todo acto administrativo relativo a concesión de instalación de antena de telecomunicaciones de la compañía WOM, en todo el radio rural de la comuna de Curarrehue, Región de la Araucanía, ya sea en etapa de "antena en trámite" o "autorizadas".

Observaciones: La información solicitada deberá incluir todos los actos trámites e información necesaria que sean parte de una solicitud de otorgamiento o modificación de concesión de antena de telecomunicaciones de la compañía WOM, de los sectores rurales de la comuna de Pucón y Curarrehue de la Región de la Araucanía.

16. La respuesta a la consulta anterior fue recibida por correo electrónico, con fecha 10 de julio 2023, indicando lo siguiente:

En relación con su consulta, debemos informar que:

1.)- A la fecha no se encuentra autorizada o en trámite ninguna estación base en el sector Palguín Alto de la comuna de Pucón, para la empresa WOM S.A.

2.)- Se adjunta archivo en formato Excel denominado “respuesta_T5705_2”, el que contiene el listado de estaciones base que se encuentran en la comuna de Pucón, para la empresa WOM S.A., donde se identifica, entre otros datos, el nombre de estación y si se encuentra autorizado o en trámite.

3.)- Se adjunta archivo en formato Excel denominado “respuesta_T5705_3”, el que contiene el listado de estaciones base que se encuentran en la comuna de Curarrehue, para la empresa WOM S.A., donde se identifica, entre otros datos, el nombre de estación y si se encuentra autorizado o en trámite.

17. Que, asimismo, se presentó solicitud de transparencia ante la DOM Pucón, con fecha 13 de junio 2023, en los siguientes términos: “1.- Solicito la copia de la resolución administrativa de la DOM que ordenó la paralización de las obras de construcción de una antena de telecomunicaciones de la compañía WOM en el sector de Palguín alto. 2.-Solicito copia de todo documento, ya sea uno o varios, incluidas las rectificaciones o modificaciones, referido a cualquier "aviso de instalación" de antena de telecomunicaciones de la compañía WOM en el sector rural de Palguín Alto. 3.- Solicito todo antecedente referido a un proceso de fiscalización de la DOM a la compañía WOM, respecto a la construcción o instalación de una antena de telecomunicaciones en el sector rural de Palguín Alto. 4.- Solicito todo antecedente referido a un proceso sancionatorio municipal a la compañía WOM, respecto a la construcción o instalación de una antena de telecomunicaciones en el sector rural de Palguín Alto.

18. La respuesta de la DOM Pucón, fue recibida con fecha 13 de julio 2023, en la cual se deniega en su mayoría en los siguientes términos: “1.- Referente a la copia de la/las carpetas de “aviso de instalación” de antena de telecomunicaciones de la compañía WOM en el sector rural de Palguín Alto, me permito aludir que para agendar el desarchivo deberá contactarse al correo correo reservado, teniendo presente que según el art. 45° numeral dieciséis y dieciocho de la Ordenanza Municipal de Derechos Municipales 2023 de la comuna de Pucón, el valor a cancelar por concepto de copia certificada es de 0,10 UTM por documento y 0,25 UTM por lámina de plano, el cual deberá ser cancelado de manera presencial. 2.- Respecto a la fiscalización realizada a la construcción de antena de telecomunicaciones en el lugar ubicado en el sector Palguín Alto, rol de avalúo 00111-0061 de la comuna de Pucón, se ejecuta por denuncias realizadas a esta oficina, garantizando la debida protección de datos personales y derechos de la o las personas (Ley 19.628 y Ley 20.285, art. 21 numeral 2), de quienes las efectúan. 3.- Mediante Ord N° 917. Se efectuó notificación a WOM S.A., a su facultad de oposición a la entrega de documentación, no ejerciendo su derecho en la forma y plazo dispuesto entendiendo que accede a la publicidad de información. Se adjunta Parte de Infracción N° 1651 de fecha 31-05-2023, agregando que, la Dirección de Obras Municipales, una vez cursada la infracción, esta es enviada al Juzgado de Policía Local, y Resolución fundada N° 0039, sobre paralización de Obras.”

19. Que existe concordancia entre las informaciones entregadas por la DOM Pucón, y la información entregada por la SUBTEL, en diversos oficios de las respuestas de transparencia, por cuanto la DOM indica que “Téngase presente que se tiene registro del ingreso de un “Aviso de Instalación de Antenas y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones” de la empresa WOM S.A., el 02 de febrero de 2023, por la oficina de partes de la Municipalidad de Pucón. Dicha antena se ubicaría en el Sector Palguín Alto coordenadas 39°24´4,25”S 71°46´47,13”O, a aproximadamente 1 km de distancia de las coordenadas entregadas por usted (-39.391766, -71.777795)”. Por su parte la SUBTEL, en respuesta de fecha 28 de abril, indica que: “Respecto a su ubicación, sector Palguín Alto Km. 7, comuna de Pucón, Subtel no registra estación base para la empresa WOM S.A., ni para ninguna otra.” Y, posteriormente, en respuesta de fecha 19 de junio del presente, indica que: “En relación con su solicitud, se adjunta archivo en formato PDF denominado “21_0019” que corresponde al Decreto N°19, de 2021 publicado en el Diario Oficial con fecha 12.03.2021, que otorga concesión de servicio público de telecomunicaciones a la empresa WOM S.A. en la banda de frecuencia 703-713 MHz y 758-768 MHz. Dicho Decreto compromete la antena denominada AR10413, como localidad obligatoria que atiende (LLOO-46), ubicada en Ruta S-941, Río Palgulil, Pucón en las coordinadas Lat. Sur 39° 24’ 4,25’’ y Long Oeste 71° 46’ 47,13’’. Finalmente, la SUBTEL, en la respuesta de fecha 10 de julio del presente, indica que: “A la fecha no se encuentra autorizada o en trámite, ninguna estación base en el sector Palguín Alto de la comuna de Pucón, para la empresa WOM S.A.”. De toda esta aparente confusión Us. Ilma. se desprende que las coordenadas autorizadas para la instalación de la antena de telecomunicaciones autorizadas por SUBTEL, no es frente al domicilio de la recurrente, ni a menos de 80 metros de sus nietos y su cónyuge enfermo de cáncer, sino que debería ser a 1 km de distancia.

20. Pero sin perjuicio de que los organismos públicos mencionados están contestes en que la empresa WOM S.A., no tiene autorizado una instalación de antena de telecomunicaciones en el Sector de Palguín Alto km 7 de Pucón, no se realizaron las debidas fiscalizaciones por los OAECAS y por lo tanto WOM S.A. pudo, impunemente, iniciar las obras de construcción las que solamente fueron paralizadas gracias a la fiscalización de la DOM Pucón. Ante toda esta confusa seguidilla de hechos y vulneraciones, la Superintendencia SMA, rechazó su competencia para fiscalizar, según se indicará más adelante.

21. Que como se viene señalando, frente a esta seguidilla de denuncias y solicitudes a los organismos públicos competentes para fiscalizar la instalación de la respectiva antena de la compañía WOM S.A., ésta, haciendo deliberadamente caso omiso a la paralización de las obras de la DOM Pucón, procedió a instalar igualmente una antena en el lugar no autorizado, hecho advertido por la recurrente, con asombro e impotencia, en los primeros días del mes de julio del presente año. Este hecho, representa claramente una vulneración de las garantías constitucionales señaladas, toda vez que la recurrente ha realizado todas las gestiones previas posibles para evitar la vulneración de sus derechos, pero, y a pesar de todo el esfuerzo invertido y habiendo sorteado las barreras en el acceso a la justicia, la empresa WOM S.A. igualmente procedió a continuar con la instalación y a realizar la instalación de la antena de telecomunicaciones que se viene reclamando. Frente a lo que se ha venido indicando, no ha quedado otra alternativa que recurrir de este medio de tutela de derechos constitucionales, al haber fallado todos los demás controles de los organismos públicos competentes, los cuales fueron debidamente requeridos en su oportunidad por la recurrente, no lográndose conseguir el debido ejercicio de las potestades públicas de la SUBTEL y de la SMA.

22. Que, según lo ya expresado en el punto precedente, sin embargo la DOM Pucón, habiendo ordenado la paralización de las obras, la recurrida igualmente construyó o instaló una antena en el lugar no autorizado, la cual se encontraría actualmente en operación y funcionamiento, hecho acaecido los primeros días este mes de julio 2023, según dan cuenta imágenes que adjunta.

23. Que la controvertida antena se emplazaría en una zona declarada de interés turístico (ZOIT) según lo dispuesto en el decreto N° 389, de 30 de mayo de 2017, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, por la cual se declaró como Zona de Interés Turístico, el territorio denominado "Araucanía Lacustre", prorrogado a su vez en virtud del Decreto N° 16 de 15 de julio de 2022 y publicado en el Diario Oficial, con fecha 21 de julio de 2022.

24. Que la recurrente manifiesta su legítima preocupación además por la instalación de la antena de telecomunicaciones en el referido sector, sin que cuente con las autorizaciones legales pertinentes, y afectando gravemente el medioambiente, al efectuarse obras en un entorno próximo o dentro de un área protegida como lo es el Parque Nacional Villarrica, y en el cual se han realizado obras de instalación mayor, que han implicado, entre otros efectos, el movimiento de suelo, la tala y desbroce de bosque nativo y especies protegidas, trabajos los cuales no contarían con la evaluación de impacto ambiental requerida para este tipo de obras.

25. Asimismo, expresa su preocupación por el hecho que la instalación de la referida antena afectaría gravemente la salud de su cónyuge, quien padece de cáncer renal, la salud de sus nietos de 6 y 10 años que siempre están en la casa (homeschooling) y por su propia salud, toda vez que padece de Síndrome de Guillián-Barré, todas razones por las cuales decidieron mudarse a vivir a dicho entorno natural en el año 2016, según da cuenta su inscripción de dominio en el CBR.

26. Que, sin perjuicio de lo anterior, la referida antena se encontraría ubicada aproximadamente a unos 80 a 90 metros de distancia de la casa habitación de la recurrente y su familia, por lo que no cumpliría con los distanciamientos que la propia Ley de Antenas N° 20.599, dispuso para este tipo de instalaciones, lo cual se analizará más adelante.

27. La legítima preocupación de la recurrente y su familia, por la antena de telecomunicaciones, viene dada por cuanto se exponen a los daños que las radiaciones que estas emiten pueden provocar graves patologías. Así lo han expresado la comunidad científica internacional en diversos estudios, que en lo medular indican que: “Para las personas que viven cerca de estaciones base de telefonía móvil, se han observado efectos en neurotransmisores, linfocitos de sangre periférica con daño en el ADN, niveles de antioxidantes más bajos, disminución de la secreción salival, síntomas neuro-conductuales adversos y una mayor incidencia de cáncer.

28. Las personas que residen cerca de las estaciones base de teléfonos móviles se han quejado más a menudo de trastornos del sueño, dolores de cabeza, mareos, irritabilidad, dificultades de concentración e hipertensión. Las exposiciones a la radiación de radiofrecuencia estaban todas por debajo de los niveles de referencia establecidas por las autoridades que considera solo los efectos térmicos de la RRF, pero estos daños fueron causados por los efectos no térmicos de esta radiación que son ignorados. Paralelamente, los científicos honestos y dignos debieron reunirse y constituir BioIniciative, una colaboración de 29 científicos y expertos en salud independientes de todo el mundo que revisan la información científica mundial acerca de los posibles riesgos de las tecnologías inalámbricas y los campos electromagnéticos. Publicaron dos informes, el BioInitiative 2007 y el BioIniciative 2012, revisando 1800 artículos científicos publicados en todo el mundo sobre esta exposición y sus riesgos.

29. En el último informe los investigadores refieren dolores de cabeza, dificultad de concentración y problemas de conducta en niños y adolescentes, y trastornos del sueño, dolores de cabeza y problemas de concentración en los adultos. Las normas de seguridad pública establecen niveles entre 1.000 - 10.000 veces superiores (o más) a los niveles de los estudios sobre antenas de telefonía móvil que informan que pueden causar estos efectos biológicos.

30. Que son justamente estas afectaciones a la salud las que consideró la Ley de Antenas N° 20.599, en el inciso sexto del art. 116 bis E, ya que expresamente excluyó ciertos grupos de riesgo como “establecimientos educacionales, públicos o privados, salas cuna, jardines infantiles, hospitales, clínicas o consultorios, predios urbanos donde existan torres de alta tensión, hogares de ancianos u otras áreas sensibles de protección así definidas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Esta norma, claramente vulnera la garantía constitucional de la recurrente de la igualdad ante la ley, toda vez que siendo la afectada adulto mayor junto a su cónyuge y teniendo niños con ellos de 6 y 10 años, como son sus propios nietos que conviven en familia. Todos ellos, es claro, no reciben la protección de la Ley sólo por que viven en una zona rural de nuestro país.

31. Que, sumado a todo lo anterior y de la revisión de los antecedentes que la recurrente ha podido recopilar con un esfuerzo admirable, incluso con sus problemas de salud (Gullián-Barré). No le ha constado la autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, como lo exige la letra c) del artículo 5.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, ya que, como se señaló, la SUBTEL informó en su respuesta de fecha 10 de julio 2023 que: “A la fecha no se encuentra autorizada o en trámite ninguna estación base en el sector Palguín Alto de la comuna de Pucón, para la empresa WOM S.A.”. Asimismo, no consta en los antecedentes, ningún Informe de la Dirección de Aeronáutica Civil, lo que implica una infracción a lo dispuesto en la letra g) del artículo 116 bis f) de la Ley 20.599.

32. A su turno, tampoco consta en la Dirección de Obras el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso final del artículo 55° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el cual señala que respecto de las instalaciones de Infraestructura o equipamiento, como sería el caso de la referida antena, deberá contar con un informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola y Ganadero. Lo anterior, a fin de evitar, como señala la recurrente, que se provoque una grave afectación de la fauna del lugar, especialmente de las especies polinizadoras, e indirectamente del bosque nativo del lugar, ni tampoco ha dado cumplimiento a la obligación contenida en la letra e) del artículo 116 bis de la Ley 20.599, relativo a las comunicaciones a los vecinos.

33. Por otra parte, la construcción e instalación de la referida antena de telecomunicaciones, debió haberse evaluado ambientalmente, según así lo disponen expresamente la letra p) del art. 10 de la Ley 19.300, “p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, humedales urbanos o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita;” lo anterior en relación a lo dispuesto en la igual letra p) del art. 3° del Derecho N° 40 RSEIA, que establece el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental: “p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita.”. Esto, aún más, en relación con lo dispuesto en los numerales d) y e) del art. 11 de la Ley 19.300, “Artículo 11.- Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un estudio de impacto ambiental, si generan o presentan, a lo menos, uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona,[…] y; finalmente, concordado directamente por con el inciso cuarto del art. 116 bis E de la Ley 20.599, que señala “Tratándose de áreas de protección, la instalación de torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones, será autorizada debiendo darse siempre cumplimiento a lo establecido en la Ley Nº 19.300, en los casos que así corresponda. En caso de zonas declaradas de interés turístico, conforme al Nº 7) del artículo 8º de la Ley Nº 20.423 se aplicará el régimen establecido en los artículos siguientes, según corresponda”. En este punto, es importante tener en cuenta que lo indicado precedentemente pareciera no ser un hecho discutido por la SUBTEL, toda vez que es reconocido en su propia página web, indicando que en los proyectos como el de litis, las antenas de telecomunicaciones se deben evaluar ambientalmente.

34. Así las cosas, solo queda entender que la empresa WOM S.A. no cumple con las autorizaciones legales respectivas para levantar la antena de soporte en el sector de Palguín Alto km7, de ésta comuna de Pucón, como asimismo no cuenta con el informe favorable de la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la IX Región y del Servicio Agrícola y Ganadero, como lo exige la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y demás exigencias establecidas por Ley 20.599, razón por la cual la actuación de los recurridos es ilegal.

35. Que, como se ha dicho, la preocupación, agitación, intranquilidad y conmoción que ha generado la instalación de la referida antena en la familia de la recurrente, surge desde la innegable afectación en la salud que le provocará a su cónyuge quien padece de cáncer renal, a la salud de sus nietos de 6 y 10 años, que siempre se encuentran en casa (homeschooling) y a su propia salud (Guillián-Barré), todas razones por la cuales se mudó a vivir a dicho medio ambiente natural en el año 2016 denominado Palguín Alto. Asimismo, teme por el daño a su cultura apícola y al daño que la ciencia aun no reconoce, también sumado al daño provocado a una zona ZOIT y al Parque Nacional Villarrica.

¿Qué son las áreas de protección para la instalación de torres? Las áreas de protección son territorios delimitados geográficamente y definidos por la autoridad pública, como zonas donde se resguarda la diversidad biológica, la preservación de la naturaleza y se conserva el patrimonio ambiental. En estos territorios la instalación de torres soportes de antenas deberá cumplir con todas las exigencias establecidas en la Ley de Bases de Medio Ambiente.

También tendrán un tratamiento urbanístico especial las torres que se construyan en las zonas de interés turístico, que son aquellos lugares expresamente declarados como tales mediante Decreto Supremo del Ministerio de Economía, previo acuerdo del Comité de Ministros del Turismo, teniendo en cuenta informes de Sernatur y Municipales, conforme a lo dispuesto en la Ley 20.423. En estas zonas, las torres soportes de antenas deberán estar siempre mimetizadas. Disponible en: https://www.subtel.gob.cl/antenas/ 36. Sumado a lo anterior, la recurrente y su familia son productores apícolas, lo que, como se indicó, aumenta su grave preocupación, dados los indiscutidos efectos nocivos de los campos electromagnéticos de toda esta infraestructura, de origen antrópico, que generan en el servicio ecosistémico de polinización y la producción de alimentos de las abejas, pero también al ecosistema porque los insectos dejan de polinizar con mayor fuerza las especies nativas.

37. La humanidad ha descubierto en la actualidad que los seres vivos, que no pertenecen a la especie humana, se comunican de una forma diferente, y muchos se georreferencian sin identificar árboles, ni ríos, ni montañas; en su interior poseen una sustancia llamada magnetita, dicha sustancia actúa como una brújula interior contribuyendo fisiológicamente a que encuentren el camino hacia sus crías, el alimento, zonas de anidación, de descanso o de migración. No es difícil concluir que la desorientación que perciben es producto de una brújula alterada. Esto concluye en especies que no encuentran el retorno a su nido, ni a su zona de migración, salen de sus rutas de movimiento, se alteran incluso térmicamente, entre otras situaciones descritas y probablemente, muchas aún no identificadas con tecnologías experimentales. Dentro de las especies que se han identificado con magnetita en su interior encontramos abejas, murciélagos, aves y peces, por lo que el impacto ambiental que conlleva poner una antena de dicha magnitud al lado del rio “Palgulil”, afectará a todos los organismos que se mueven por georreferencia en el medio acuático, terrestre y aéreo.

38. En la misma línea ha señalado “National Geografic”, al indicar que: “De las especies terrestres, los himenópteros - entre los que se encuentran las abejas - es uno de los grupos más afectados, según el estudio Declive Mundial de la Entomofauna: una revisión de sus impulsores, publicado en la revista Science. El desplome de sus poblaciones es crítico debido a su papel fundamental en los ecosistemas, que podrían derrumbarse ante la falta de estos pequeños seres vivos.”

39. La relación de efecto de la radiación de las antenas de telefonía celular sobre las abejas se relaciona con el desorden del colapso de colonia, que desde 1995 en adelante se reportan alarmantes evidencias de dramáticas reducciones del stock de colonias de abejas melíferas en Francia, Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU.), Canadá, España y otros países del orbe. En el año 2003, la publicación “The Big Bee Death” (La Gran Mortalidad de Abejas), un investigador y apicultor declaró que “los problemas sólo aparecieron cuando varias antenas transmisoras fueron instaladas cerca de mis colmenas”. En la misma publicación se cita al Ministerio Federal de Austria para la Gestión de la Agricultura y Silvicultura, Medioambiente y Agua, declarando que “la investigación científica ha encontrado evidencia que vincula los campos electromagnéticos con efectos negativos sobre las abejas”. En los años siguientes –hasta nuestros días- se acumuló un cuerpo sustancial de evidencia científica vinculando las radiaciones electromagnéticas con “Desorden del Colapso de Colonia” (Colony Collapse Disorder – CCD). Los estudios realizados en laboratorios, muestran en forma inequívoca que –en condiciones de laboratorio- los campos electromagnéticos (Electromagnetic Fields - EMF) alteran la conducta de las abejas melíferas.

40. Que, actualmente encontramos diversas regulaciones vigentes que se relacionan directa e indirectamente con la actividad apícola, a saber:

a.

Ley N° 21.489 de Promoción, Protección y Fomento de la Actividad Apícola.

b.

El DFL 15 de 1968, modificación de las normas de control aplicables por el Ministerio de Agricultura, establece normas sobre actividades apícolas y sanciona la explotación ilegal de maderas.

c.

El Decreto Supremo N°54, del 03 de septiembre de 2013, que crea la Comisión Nacional de Apicultura.

d.

La Ley 18755 del MINAGRI de 1988 que establece normas sobre el Servicio Agrícola y Ganadero, deroga la Ley N° 16.640 y otras disposiciones.

e.

Decreto con Fuerza de Ley R.R.A. N° 16 de 1963 sobre Sanidad y Protección Animal.

f.

Decreto Ley N° 3.557 establece disposiciones sobre protección agrícola.

g.

Ley N° 20.089 crea Sistema Nacional de Certificación de Productos Orgánicos Agrícolas.

41. En este sentido, es preciso señalar y tener presente que, desde octubre de 2022, el sector apícola cuenta con la Ley N° 21.489 de Promoción, Protección y Fomento de la Actividad Apícola, cuyo objeto se enmarca en la promoción, protección y fomento del desarrollo sustentable de la apicultura como actividad silvoagropecuaria.

42. En la citada Ley N° 21.489 se dispone, en el artículo 1º.- El Estado reconoce la importancia que tiene la apicultura como generadora de productos apícolas, factor polinizador y su rol como factor productivo estratégico para el desarrollo de la actividad silvoagropecuaria. Reconoce además su importancia para la conservación de la biodiversidad y mantenimiento del equilibrio ecosistémico.

43. Como principios de la citada Ley de Protección Apícola, encontramos los siguientes:

a. Sustentabilidad: el desarrollo de la actividad apícola contribuye a un sector silvoagropecuario más sustentable, ya que la función polinizadora de las abejas es la más eficaz para incrementar la productividad sectorial. Asimismo, la generación de productos apícolas, a partir de especies de bosque nativo, permite el desarrollo de productos de calidad y la valorización del bosque como recurso productivo. El desarrollo de la actividad apícola debe implementar medidas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las futuras generaciones.

b. Sanidad apícola: reconociendo la importancia del desarrollo sustentable de la actividad apícola, debe procurarse que las abejas estén libres de enfermedades y de desviaciones genéticas o fisiológicas, permitiendo con ello la expresión de su capacidad reproductiva y productiva. Adicionalmente, la normativa relacionada con la autorización y uso de agroquímicos debe considerar en todo momento a la salud de las abejas.

c. Bienestar apícola: reconociendo el rol de la colmena como productor de alimento para consumo humano, y como polinizador, este principio consiste en que la actividad apícola procura en todo momento el bienestar de las abejas, su manejo, salud, protección y alimentación.

42. Asimismo, esta Ley de Protección y Fomento Apícola dispone, en el artículo 27, que: “Para los efectos de este Título, las infracciones se clasificarán en gravísimas, graves y leves.

1.- Son infracciones gravísimas, los actos u omisiones que contravengan las disposiciones de la presente ley y que puedan alternativamente: a) Afectar gravemente la salud de las colmenas, causando daños no susceptibles de reparación.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO ILEGALIDAD DE LA ACTUACION DE LA EMPRESA WOM S.A.

Sostiene que la actuación de la recurrida es manifiestamente ilegal y se estructura sobre la base de no contar con las autorizaciones legales correspondientes para este tipo de proyectos, ni cumplir con los distanciamientos que la propia Ley de Antenas N° 20.599, dispuso para este tipo de instalaciones, considérese los 5 metros hasta el rio Palguín y los 80 metros hasta el domicilio de la recurrente.

Si bien la ley establece que ese tipo de instalaciones no requieren del permiso de edificación emitido por la Dirección de Obras Municipales, limitándose dicho organismo a recepcionar el aviso pertinente, en la forma establecida en el numeral 7 del artículo 5.1.2, de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, bajo ningún punto de vista exime a la empresa de dar cumplimiento a los requerimientos que tanto la ley, como la referida ordenanza exigen.

En ese sentido, lo cierto es que, la empresa WOM S.A. no cuenta con autorización del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, extendido de conformidad a la Ley N° 18.168 Ley General de Telecomunicaciones.

En otro orden de ideas, la empresa WOM S.A. no cuenta con el certificado de la Dirección de Aeronáutica Civil DGAC respecto a si existía o no “impedimento de tipo aeronáutico en el lugar individualizado”.

Así las cosas, el aviso de instalación presentado a la Dirección de Obras, obligatoriamente, debe cumplir con requisitos de forma y fondo, porque de lo contrario, significaría que a las empresas de telecomunicaciones solo les bastaría acompañar algunos documentos, independientes de su contenido, para proceder a levantar dichos proyectos, desatendiéndose del fondo de la norma, esto es, que dichas construcciones cuenten con la totalidad de permisos y den cumplimiento a las exigencias que la ley establece. De lo contrario significaría permitir entender que el aviso de la Dirección de Obras Municipales, ni siquiera es un acto trámite, sino algo simbólico.

De igual modo, la actuación se vuelve en ilegal, cuando por disposición del artículo 55° del DFL N° 458/1976 Ley General de Urbanismo y Construcciones, no se cuenta con el informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG).

Artículo 55, inciso final: “Igualmente, las construcciones industriales, de infraestructura, de equipamiento, turismo, y poblaciones, fuera de los límites urbanos, requerirán, previamente a la aprobación correspondiente de la Dirección de Obras Municipales, del informe favorable de la Secretaría Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y del Servicio Agrícola que correspondan. El mismo informe será exigible a las obras de infraestructura de transporte, sanitaria y energética que ejecute el Estado.”

Esta norma debe concordarse con el art. 16 de la Ley 20.423, que crea el sistema institucional para el desarrollo del turismo. El citado artículo señala: “Cuando se solicite la aplicación del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, fuera de los límites urbanos de las comunas con zonas declaradas de interés turístico, se requerirá informe previo del Servicio Nacional de Turismo”

Finalmente, la ilegalidad de la actuación de la recurrida WOM S.A. nace y se justifica por sí sola de los antecedentes que obran acompañados al presente recurso, donde no consta estudio alguno de impacto ambiental, que asegure que se respetará el medio ambiente. En este sentido, es menester citar lo dispuesto el art. 10 de la Ley 19.300 que establece las tipologías de ingreso al SEIA, el cual señala: Artículo 10.- Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, humedales urbanos o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita; Esta norma debe ser complementada, en los mismos términos, por lo dispuesto en la letra p) del Decreto N° 40 RSEIA; por lo tanto, queda acreditado que la instalación de la torre de antena de telecomunicaciones debe ingresar al SEIA pero, además, señala a LBGMA que deberá hacerlo mediante un estudio de impacto ambiental, según lo dispuesto en el artículo 11° de la Ley 19.300, que dispone que: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un estudio de impacto ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: Letra d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;”. Letra e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona. Las normas anteriormente señaladas deben a su vez ser concordadas con el inciso cuarto del art. 116 bis E de la Ley de Antenas N° 20.599, que dispone: “Tratándose de áreas de protección, la instalación de torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones será autorizada, debiendo darse siempre cumplimiento a lo establecido en la Ley Nº 19.300, en los casos que así corresponda. En caso de zonas declaradas de interés turístico conforme al Nº 7) del artículo 8º de la ley Nº 20.423 se aplicará el régimen establecido en los artículos siguientes, según corresponda.”[…]

Estas normas resultan del todo relevante, por cuanto existe afectación de los servicios ecosistémicos en especial de especies polinizadoras (apicultura) y turísticos en especial:

1. Probable daño ambiental de la biodiversidad del lugar, organismos vivos que encontraban su refugio, alimento y existencia en los ecosistemas terrestres y acuáticos producto de la intervención de la compañía WOM S.A.

2. Detrimento y menoscabo grave del patrimonio ambiental y cultural de la comuna, reconocido a nivel nacional e internacional, mediante la intervención de un paisaje único, turístico, representativo como lo es el Parque Nacional Villarrica y Zona de Interés Turístico ZOIT Araucanía Lacustre.

3. Remoción de la capa vegetal de suelo, hacia el rio Palgulil o también conocido como Palguín, provocando la aparición de deslizamientos de tierra en altura con fuerte gradiente, consecuencia de que la antena se instaló a 5 metros de distancia del rio referido.

4. Que el proyecto en cuestión que se realiza es la construcción de una torre de telefonía celular de 80 metros de altura, (a idem. 80 metros aprox. de distanciamiento del hogar de la recurrente y su familia) localizándose las obras además a 5 metros del río Palguín y limítrofe de los límites del Parque Nacional Villarrica y dentro de la zona declarada ZOIT Araucanía Lacustre.

Asimismo, tal y como ha fallado nuestra Excelentísima Corte Suprema y la Contraloría General de la República, en esta materia, es posible citar la sentencia causa Rol N° 22.221-2018) que indica: “Es por ello relevante, necesario e imprescindible, como medida de salvaguarda de nuestro ecosistema, someter este proyecto al procedimiento de evaluación de impacto ambiental, con la única finalidad que, a partir del estudio que de él se realice, puedan adoptarse las medidas o, en su caso, imponer las condiciones que garanticen el desarrollo sustentable de esa zona…”.

También, en la línea de lo anterior, encontramos el voto disidente del Ministro Sergio Muñoz, en la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, causa Rol N° 79474-2020, que indica: “Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien estuvo por revocar la sentencia en alzada y acoger el recurso, en virtud de los siguientes fundamentos:

1° Que la recurrente cuestionó, a través del presente arbitrio, la construcción – ya finalizada – de una antena de telefonía celular en las inmediaciones del Parque Nacional La Campana, sin que dicho proyecto hubiera sido sometido a evaluación ambiental, según lo ordena el artículo 11, literal d), de la Ley Nº19.300, por emplazarse “en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación… susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”. Acto seguido, se imputa a la empresa WOM S.A. ser el titular de dicho proyecto; y a nombre reservado haber dado en arriendo el retazo donde se ejecutaron las obras.

2° Que la sentencia apelada rechazó la acción en esta parte, teniendo para ello presente que, según el informe evacuado por el Servicio de Evaluación Ambiental, los proyectos de operación y explotación de una antena para telefonía celular no están considerados en el listado del artículo 10 de la Ley N°19.300 y, por tanto, no están obligados a someterse a evaluación.

3° Que, como este disidente ha tenido oportunidad de desarrollar (a modo ejemplar, sentencia CS Rol Nº 41.449-2017), incumbe al titular de todo proyecto el dar certeza y descartar los eventuales impactos ambientales que de él se puedan derivar, carga que en el caso de marras WOM S.A. no ha satisfecho ni aun mínimamente, por cuanto ninguna prueba ha rendido en tal sentido, siendo dable destacar que los parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales y otras áreas de protección oficial, se encuentran amparadas por el artículo 10 letra p) de la Ley N°19.300, lo cual hacía necesario considerar, en este caso, no sólo el mero emplazamiento de una construcción dentro de un área protegida, sino también la posibilidad de daño ambiental, dadas sus cercanías con esa zona, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 11 letra d) del mismo cuerpo normativo.

4° Que, de esta manera, tal como se expresó, además, en la disidencia planteada en la sentencia CS Rol N°27.568-2020, referida a la misma instalación, la conducta de la empresa recurrida necesariamente debe ser calificada como ilegal, además de ser apta para, al menos, amenazar el derecho de los habitantes de la comuna a vivir en un medio ambiente libre de contaminación al mantenerlos en incertidumbre respecto del sometimiento de la nueva construcción a la institucionalidad ambiental vigente.”

ILEGALIDAD DE LA ACTUACION DE SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE. (SMA)

Que mediante ORD. N°: 106-2023 de fecha 8 de junio de 2023, emitido por nombre reservado, jefe oficina regional de la Araucanía de la Superintendencia del Medio Ambiente, informó la siguiente decisión administrativa:

Por medio del documento referido en el Ant., esta Superintendencia ha tomado conocimiento de la denuncia adjunta referida 29273.

"Hecho denunciado: instalación de antena telefonía de 80 metros en Palguin Alto km 7, Puente nombre reservado, a menos de 5 metros del río Palguin y a 150 metros de nuestra casa y en el predio de privados donde viven familias. Efecto en medio ambiente: radiaciones electromagnéticas en las personas y a la fauna local" (SIC).

Analizados los antecedentes, informamos que este servicio carece de instrumento de gestión ambiental respecto a la materia denunciada, por lo que en consideración a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley N° 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen en los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, se remiten los antecedentes anteriormente señalados para su gestión, conforme a sus competencias.

Como se podrá apreciar del acto administrativo transcrito precedentemente, la SMA rechazó su competencia y potestades administrativas para fiscalizar la instalación de la torre de antena de telecomunicaciones de la empresa WOM S.A., todo lo cual constituye una trasgresión deliberada a su mandato constitucional y legal establecidos en la Ley 20.417 LOSMA, según el siguiente articulado normativo:

El Art. 3° de la LOSMA señala que la Superintendencia tendrá las siguientes funciones y atribuciones:

e) Requerir de los sujetos sometidos a su fiscalización y de los organismos sectoriales que cumplan labores de fiscalización ambiental, las informaciones y datos que sean necesarios para el debido cumplimiento de sus funciones, de conformidad a lo señalado en la presente ley.

i) Requerir, previo informe del Servicio de Evaluación, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la Ley Nº 19.300, debieron someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y no cuenten con una resolución de calificación ambiental, para que sometan a dicho sistema el estudio o declaración de impacto ambiental correspondiente.

t) Fiscalizar el cumplimiento de las demás normas e instrumentos de carácter ambiental, que no estén bajo el control y fiscalización de otros órganos del Estado.

w) Las demás funciones y atribuciones que le asigne la ley.

Por tanto, la ilegalidad de la actuación de la recurrida SMA nace de su negativa a realizar la debida fiscalización a la instalación de la torre de antena de telecomunicaciones y no haber requerido del SEIA su informe previo, para luego, mediante resolución fundada, requerir a WOM S.A. someterse al SEIA según lo dispuesto en la Letra i) del art. 3 LOSMA. En este sentido, es menester citar lo dispuesto el art. 10° de la Ley 19.300 que establece las tipologías de ingreso al SEIA, el cual señala. “Artículo 10.- Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, humedales urbanos o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita;” Esta norma debe ser complementada en los mismos términos por lo dispuesto en la letra p) del Decreto N° 40 RSEIA; por lo tanto, queda acreditado que la instalación de la torre de antena de telecomunicaciones debe ingresar al SEIA. Una vez esclarecida la pertinencia de ingreso, además, señala la LBGMA que deberá hacerlo mediante un estudio de impacto ambiental, según lo dispuesto en el artículo 11° de la Ley 19.300 que señala que “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente, requerirán la elaboración de un estudio de impacto ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: Letra d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;”. Letra e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona.; Las normas anteriormente señaladas deben a su vez ser concordadas con el inciso cuarto del art. 116 bis E de la Ley de Antenas N° 20.599, que dispone: “Tratándose de áreas de protección, la instalación de torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones será autorizada debiendo darse siempre cumplimiento a lo establecido en la Ley Nº 19.300, en los casos que así corresponda. En caso de zonas declaradas de interés turístico conforme al Nº 7) del artículo 8º de la ley Nº 20.423 se aplicará el régimen establecido en los artículos siguientes, según corresponda.”[…]

ILEGALIDAD DE LA ACTUACION DE SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES (SUBTEL)

Que según queda establecido en el Decreto Supremo N° 19 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, se otorgó la Concesión de Servicio Público de Telecomunicaciones a la empresa WOM S.A. en la banda de frecuencias 703-713 MHz y 758-768 MHz, con fecha 09 de marzo de 2021.

La ilegalidad de la actuación de la recurrida nace de no haber requerido al Ministro la declaración de la caducidad de la concesión por el no uso de la misma dentro del término de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento. Según lo dispuesto en el literal i) numeral 4° del artículo 36 de la Ley N°18.168 Ley General de Telecomunicaciones, el cual señala:

Artículo 36.- Las infracciones a las normas de la presente ley, a sus reglamentos, planes técnicos fundamentales y normas técnicas, serán sancionadas por el Ministro en conformidad a las disposiciones de esta ley. Las sanciones sólo se materializarán una vez ejecutoriada la resolución que las imponga. A falta de sanción expresa y según la gravedad de la infracción, se aplicará alguna de las siguientes sanciones: 4.- Caducidad de la concesión o permiso. Esta sólo procederá en los siguientes casos:

i) El no uso de la concesión dentro del término de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento.

En los casos de las letras c), d), f) y g) deberá necesariamente aplicarse la caducidad.

La declaración de caducidad se hará por decreto supremo o por resolución exenta, según se trate de una concesión o de un permiso de telecomunicaciones.

III. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADAS La actuación de las recurridas viola las siguientes garantías constitucionales:

1. Artículo 19 de la Constitución Política de la República que asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, en relación con el numeral 9° del artículo 19 de la Carta Fundamental, que protege el derecho a la salud. Esta garantía se extiende más allá de la protección de la vida en un sentido estricto y comprende la totalidad (integridad) de los aspectos que la constituyen.

Si bien la Constitución Política reconoce el Derecho a la Protección de la salud, el artículo 20º del texto constitucional no garantiza el ejercicio del derecho a la salud mediante el recurso de protección. Sin embargo, a juicio de esta recurrente, es menester tener presente que el derecho a la protección de la salud tiene diversos vínculos con otros atributos constitucionales según ha indicado el Tribunal Constitucional, y que precisamente en el caso se han visto vulnerados: “El derecho a la protección de la salud, en cuanto derecho social, se haya sustancialmente ligado a otros atributos esenciales asegurados en la Constitución, v. gr., el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, como asimismo al derecho a la seguridad social, todos los cuales deben ser tutelados y promovidos para infundir legitimidad al ordenamiento (STC 1287, c. 32) (En el mismo sentido, STC 976, c 32; STC 1218) Citado en Recopilación de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pág. 155.”

(…) Inc. 5°: El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella;

Lo anterior se sustenta en los estudios efectuados por el Profesor Andrei Tchernitchin, profesor e investigador del Laboratorio de Endocrinología Experimental y Patología Ambiental, Instituto de Ciencias Biomédicas I.C.B.M, Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, Comisión de Salud y Medio Ambiente y Colegio Médico 2001, quien informó al Senado respecto de los efectos sanitarios de la contaminación electromagnética derivada de las torres radiantes, señalando que entre otros males pueden provocar esclerosis lateral amiontrofica, alzheimer, asma bronquial, enfermedades alérgicas, aumento de incidencia de aborto entre otros. Asimismo señala que el desarrollo de cáncer, por exposición a radiaciones electromagnéticas, es un efecto que se produce o desarrolla después de un período de latencia que puede ser de varios o muchos años.

Por lo antes dicho, y atendido a que la recurrente es enferma crónica del Síndrome de Gullián-Barré y su cónyuge, padece de cáncer renal y sus nietos son niños menores de 6 y 10 años, existe una evidente amenaza de una afectación grave de la integridad física y psíquica de la recurrente, de su cónyuge y de su familia, por los efectos negativos que la instalación de dicha antena puede provocar en la salud y que si bien no se verificará en lo inmediato, si tendrá efectos a futuro, constituyéndose por esa razón en una amenaza que debe ser cubierta.

2. Numeral 2º, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, “La igualdad ante la ley”. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. Dado que la Ley de Antenas N° 20.599, en el inciso sexto del art. 116 bis E, expresamente, excluyó ciertos grupos de riesgo como “establecimientos educacionales públicos o privados, salas cuna, jardines infantiles, hospitales, clínicas o consultorios, predios urbanos donde existan torres de alta tensión, hogares de ancianos u otras áreas sensibles de protección así definidas por la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Esta norma, claramente vulnera la garantía constitucional de la recurrente de Igualdad ante la Ley, toda vez que siendo la recurrente afectada adulto mayor junto a su cónyuge y teniendo niños de 6 y 10 años como son sus propios nietos que residen con ella, todos ellos no reciben la protección legal por que viven una zona rural de nuestro país, quedando marginados de los grupos de protección listados en la ley.

Asimismo, la Ley N° 20.599 hace una diferencia arbitraria respecto de los “distanciamientos” que deben tener las torres de antenas, respecto de las áreas sensibles en las que cualquier torre soporte para antenas de altura mayor a 12 metros, debe estar a una distancia igual o mayor a cuatro veces la altura de la torre, con un mínimo de 50 metros, de los deslindes de los establecimientos calificados como zonas sensibles. Como ejemplo, si se levanta una torre soporte de antenas de 50 metros de altura, deberá estar a 200 metros de distancia de la zona sensible. En cambio, si la torre mide 12 metros deberá situarse a una distancia mínima de 50 metros (art. 116 bis E). En el caso sub lite, si la antena tiene 80 metros de altura, debería tener un distanciamiento de 320 metros como mínimo del hogar de la recurrente, pero en cambio ello no ocurriría aplicando los distanciamientos de las torres de antenas que pueden instalarse en zonas rurales, las que estarían regidas por el art. 2.6.3 O.G.U.C. al señalar en su numeral 3, inciso 4° que “A las antenas con sus soportes y elementos rígidos no les serán aplicables las rasantes. Sin embargo, deberán cumplir con un distanciamiento mínimo de un tercio de su altura total, salvo cuando estas estructuras se instalen sobre edificios de más de 5 pisos, en cuyo caso deberán cumplir con un distanciamiento de al menos un cuarto de su altura total.”

3. Numeral 8º del Artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación…”. El artículo 20 inciso final de la Constitución Política de la República de Chile establece: “Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.”

Concepto definido en la letra m) del art. 2 de la Ley 19.300, el cual señala: “m) Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental;”

4.- El artículo 19, N° 24, inciso 2° señala que: “Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que derivan de su función social. Luego agrega que ésta comprende cuando exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental.

Que, en ese objetivo de conservación del patrimonio medio ambiental, el legislador ha exigido una serie de requisitos previos, que se encuentran debidamente normados en la Ley 19.300 sobre medio ambiente, principalmente en sus artículos 10, 11 y 42, en los cuales hace expresa alusión a la exigencia de elaboración previa de un estudio de impacto ambiental, en todos aquellos proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, caso que no cumple la recurrida. No existe en este caso elaboración de un estudio de impacto ambiental que establezca la forma como pueden verse afectado los intereses de terceros con la instalación de la referida torre y, de haberlo, este no cumplió la formalidad de publicación que el legislador exige.

Que, ante este vacío, es necesario que opere lo que en doctrina se conoce como el principio precautorio, como único mecanismo de tutelar nuestra garantía constitucional infringida.

Este principio precautorio se encuentra definido en el principio 15 de la Declaración de Río 92, conforme el cual “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” De esta manera el PP se conforma en base a “tres elementos esenciales: peligro de daño grave e irreversible, falta de certeza científica absoluta y proporcionalidad” Este tratado internacional se encuentra ratificado por Chile y se encuentra vigente, por lo que en base al tenor del Art. 5 de la CPR, debe considerarse parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico.

4.- Artículo 19 N° 21º de la Carta fundamental, esto es, “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.” Por cuanto afectaría a la actividad apícola de la recurrente, según lo desarrollado latamente en el cuerpo de la presente acción cautelar.

IV.- OTRAS NORMAS CONSTITUCIONALES AFECTADAS:

Artículo 6° de la Constitución Política de la República.

Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

Artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”

Artículo 7° de la Constitución Política de la República.

Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

V.- PLAZO PARA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN.

Sin perjuicio de los cuestionamientos que pudieran plantearse al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha sentenciado que “Cuando el legislador no ha regulado los aspectos de funcionamiento, es el propio órgano judicial, la Corte Suprema, el que puede autorregularse, sin contradecir naturalmente normas constitucionales, ni legales” (STC Rol N° 1812, considerando 16°). En dicha perspectiva, ha agregado que “La facultad que ejerció la Corte Suprema, al dictar el Auto Acordado sobre el Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, tiene fundamento constitucional. En primer término, porque fue una facultad expresamente conferida al Máximo Tribunal Ordinario por el artículo 2, inciso 2°, del Acta Constitucional N° 3, de 1976. En virtud de ella se dictó el Auto Acordado de 1977 y, si bien dicha facultad no se mantuvo en el texto expreso de la Constitución Política de la República, existe constancia, tanto en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución como del Consejo de Estado, que se entendió que la Corte Suprema ya gozaba de la facultad de regular el recurso de protección mediante Auto Acordado. En segundo lugar, porque este Tribunal ha tenido presente que la Corte Suprema ejerce la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación, exceptuando al Tribunal Constitucional, al Tribunal Calificador de Elecciones y a los Tribunales Electorales Regionales, conforme lo prescribe el artículo 82, inciso 1°, de la Constitución Política de la República. Es en virtud de tales facultades económicas que los tribunales pueden decretar medidas –como es la dictación de autos acordados- tendientes a obtener una más pronta y mejor administración de justicia, propendiendo a un mejor servicio judicial. En tercer término, porque si la reforma constitucional de 2005 confirió a esta Magistratura la atribución de resolver las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones, es debido a que ratificó esta potestad de que ya gozaba el máximo tribunal del Poder Judicial” (STC Rol N° 2243, considerando 5°).

No obstante todo lo anterior, en recientes fallos pronunciados por nuestra Corte Suprema (véase a modo ejemplar, SCS Rol N° 16.990-2019 de fecha 04 de julio de 2019; SCS Rol N° 17.465-2019 de fecha 10 de Julio de 2019; SCS Rol N° 17.734-2019 de fecha 15 de julio de 2019 y SCS Rol N° 18.720-2019 de fecha 15 de julio de 2019), es posible advertir la existencia del voto en contra del Ministro Señor Sergio Muñoz, para quien dicho plazo en la actualidad no sería obligatorio y, por tanto, exigible como requisito de admisibilidad de una acción de esta naturaleza.

CÓMPUTO DEL PLAZO:

Siendo requisito de admisibilidad del presente recurso, que la acción sea interpuesta dentro del plazo fatal de treinta días corridos, contados desde la ejecución del acto o desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, hago constar que han transcurrido menos de treinta días desde los hechos que motivan el recurso, y menos de 30 días desde la acción de la recurrida, según el siguiente razonamiento.

Que, sin duda podrá observar Us. Ilma. de los hechos expuestos, que el primer atisbo de la instalación de la referida torre de antena de telecomunicaciones de la empresa WOM S.A. se obtiene por una respuesta a una solicitud de transparencia de la DOM Pucón, con fecha 22 de febrero de 2023, pero a pesar de todas la barreras económicas, tecnológicas, de distancia del centro cívico para la recurrente, logró contener el problema satisfactoriamente con fecha 30 de mayo de 2023, dado que la Dirección de Obras Municipal de Pucón, mediante Resolución Fundada N° 00039, ordenó la paralización de la obra de construcción de la estructura soportante correspondiente a la antena de telecomunicaciones de la Empresa WOM S.A., ubicada en el sector Palguín Alto de la comuna de Pucón, hasta que se regularice la ubicación del respectivo aviso de instalación, en todos los antecedentes que lo componen según art. 5.1.2 N° 7 OGUC.

Pero, sin embargo, lo que viene a fundar el centro de este recurso de protección y da comienzo al cómputo del plazo respectivo, es un hecho separado a lo sucedido previamente, lo cual ya ha sido narrado latamente. El nuevo hecho consiste en la instalación de una antena de menor tamaño a los 80 metros autorizados por la SUBTEL y que se encontraría en funcionamiento, la cual se instaló en el mismo lugar ya cuestionado. Esto ocurrió los primeros días del mes de julio de 2023, pese a la paralización de las obras decretada por la DOM de Pucón, lo que evidentemente es una trasgresión nueva y directa de las garantías constitucionales conculcadas, tal como dan cuenta las imágenes aportadas en el cuerpo de este recurso y, por otro lado, se debe tener en cuenta las respuestas a las solicitudes de acceso a la información pública, emitidas por la SUBTEL, mediante Ordinario N° 9305 de fecha 05 de julio y notificado mediante correo electrónico con fecha 10 de julio del presente, y la respuesta a la solicitud de acceso a la información pública, emitido por la DOM Pucón, con fecha 13 de julio 2023, en la que entrega mayor información relativa al asunto controvertido; todo lo anterior da cuenta de que la recurrente “interrumpe” el plazo recursivo de amparo constitucional, durante lo cual se logró tomar conocimiento con información fidedigna de estos hechos hace menos de 30 días.

Pide declarar que la instalación de la torre de antena de telecomunicaciones de WOM S.A. en el sector de Palguín Alto km 7, comuna de Pucón, Región de La Araucanía, es ilegal, y la omisión de la SMA y SUBTEL es ilegal, ordenando así se abstengan de proseguir actualmente y en lo futuro en sus acciones de alteración del lugar señalado y cualquier otra acción u omisión que puedan amenazar las garantías señaladas y, en su mérito, reestablezca el imperio del derecho adoptando todas las medidas que estime necesarias, y en concreto las siguientes:

1. Se ordene a la empresa WOM S.A. la paralización de las obras señaladas.

2. Se ordene a la empresa WOM S.A., someter la instalación de la antena de telecomunicaciones a ingreso al sistema de evaluación de impacto ambiental, mediante un estudio de impacto ambiental.

4. Se ordene a la Superintendencia del Medio Ambiente efectuar una fiscalización en terreno respecto del cumplimiento de la normativa medioambiental.

5.- Se ordene a la Superintendencia del Medio Ambiente requerir, previo informe del Servicio de Evaluación, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, al titular WOM S.A. que conforme al artículo 10 de la Ley Nº 19.300, debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

6.- Se ordene a la Subsecretaría de Telecomunicaciones que requiera la caducidad de la concesión de servicio público de telecomunicaciones de la empresa WOM S.A. al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

7.- Disponga cualquier otra medida que esta Ilma. Corte estime pertinente para reestablecer el imperio del derecho y amparar las garantías constitucionales de nuestra representada.

8. Se condene en costas a la recurrida.

Acompañó los siguientes documentos: 1. Copia de Inscripción de dominio del inmueble identificado como Parcela Dos – A, del sector de Palguín Alto de la comuna de Pucón, inscrito a fojas 1704, número 3361 del Registro de Propiedad correspondiente al año 2016 del Conservador de Bienes Raíces de Pucón; 2. Certificado de Informaciones Previas, emitido por la DOM Pucón respecto del predio de la recurrente; 3. Informe de la Biblioteca del Congreso Nacional de Julio 2020 sobre efecto de la radiación de las antenas de telefonía celular sobre las abejas. elaborado para la Comisión de Agricultura, en el marco de la discusión de los proyectos refundidos, Boletines N°s 9.470-01 y 10.144-01, que regulan la actividad apícola; Boletín N°13.528-01, que regula la trazabilidad de la miel de abejas; Boletín N°13.532, que sanciona la venta y distribución de miel adulterada, falsificada o alterada; 4. Video aéreo de lugar de construcción de la antena de telecomunicaciones de la compañía WOM S.A. en el lugar materia de este recurso de protección, en los links que indica. 5.

Estudio de la Universidad de Talca, sobre efectos negativos del tendido eléctrico y antenas sobre las abejas en el link que indica. 6. Estudios científicos respecto a las tecnologías inalámbricas en los links que señala. 7.Estudio de Red Universitaria de Ambiente y Salud, 09 de diciembre de 2018, Médicos de Pueblos Fumigados, Coordina: Dr. nombre reservado; 8. ORD.: N° 281 DOM Pucón, de fecha 22 de febrero 2023; 9.

Ordinario N° 5956 de SUBTEL de fecha 28 de abril de 2023; 9. Resolución N° 39 de DOM Pucón, de fecha 30 de mayo 2023, por la cual se ordena la paralización de la obras de la instalación de la antena de telecomunicaciones de la compañía WOM S.A; 10. Decreto N° 16 de 15 de julio de 2022 y publicado en el diario oficial con fecha 21 de julio de 2022. PRÓRROGA DE ZONA DE INTERÉS TURÍSTICO ARAUCANÍA LACUSTRE; 11.

ORD. N°: 106-2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente, de fecha 08 de junio de 2023, emitido por JEFE OFICINA REGIONAL DE LA ARAUCANÍA - nombre reservado; 12. ORD.: N° 8670, de fecha 19 de junio de 2023 de la SUBTEL; 13. Decreto 19, de fecha 09 de marzo de 2021, que otorga concesión de servicio público de telecomunicaciones a la empresa WOM S.A; 14.

ORD.: N° 9305, de fecha 05 de julio de 2023 de la SUBTEL; 15. Excel denominado “respuesta_T5705_2”, el que contiene el listado de estaciones base que se encuentran en la comuna de Pucón, para la empresa WOM S.A., donde se identifica, entre otros datos, el nombre de estación y si se encuentra autorizado o en trámite; 16. Excel denominado “respuesta_T5705_3”, el que contiene el listado de estaciones base que se encuentran en la comuna de Curarrehue, para la empresa WOM S.A. donde se identifica, entre otros datos, el nombre de estación y si se encuentra autorizado o en trámite; 17.

Epicrisis de la recurrente y de su cónyuge que dan cuenta de su estado de salud; 18.

ORD.: N° 950 DOM Pucón, de fecha 13 de febrero 2023; 19. Parte Infracción N° 1651 de fecha 31/05/23 DOM Pucón.

A folio N°18 evacua informe doña nombre reservado. Indica que su propiedad se encuentra ubicado en Lote 5-A, de una superficie total de 3,533 hectáreas, resultante de la subdivisión de un predio de 40,76 hectáreas, ubicadas en el sector Palguin.

Durante los primeros meses del año 2023 tomó contacto con personal de WOM, porque ellos necesitaban instalar una antena dentro de la zona en que vive, para un proyecto de alcance nacional. Este proyecto va a ayudar a que la comuna tenga mejor señal de teléfono, celular e internet, además de otros beneficios para ella y para toda la comunidad. Ya que su terreno es grande y no le molesta que instalen una antena, accedió a que se instalara en su parcela.

Para eso, firmó un contrato en el que arrienda su predio a WOM, para la instalación de la antena, además firmó declaraciones juradas en que señala conocer las obras que se van a levantar en su terreno y autoriza a la empresa WOM a realizar todo tipo de trámites necesarios para que la antena se instale sin problema en su terreno, como los trámites que se realizaron ante la Municipalidad de Pucón, en que dieron aviso de que, en su terreno, se iba a construir una antena.

Mientras se han llevado a cabo los trabajos de la antena, el personal de WOM solamente trabajó y estuvo en su terreno, no molestando a ninguno de sus vecinos ni a nadie de la comunidad, ni estando en otros terrenos que no sea el de ella.

Con esto puede decir que se ha hecho un buen trabajo, instalando la antena en su predio, con su autorización y con todos los papeles de la Municipalidad de Pucón. No han molestado a nadie al momento de realizar estos trabajos. Además, añade que la empresa WOM le aseguró que no hay ningún peligro, ni al medio ambiente, ni a su salud, ni a las de sus vecinos y vecinas, por lo que no habría que preocuparse por ese tema, que así también lo ha dicho la autoridad correspondiente. Agrega que la antena que instaló WOM sería beneficioso para ella y sus vecinos porque podrían tener una mejor señal de internet y celular y así tener condiciones parecidas con las personas que viven en la ciudad.

Finalmente manifiesta su interés de mantener el contrato con WOM, que la antena siga en su predio y que se soliciten los permisos o documentos necesarios para que la antena este conforme la ley lo exige.

A folio N°24 evacua informe la recurrida SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

Afirma que la SMA no ha incurrido en acción u omisión ilegal alguna, en atención a que:

• En las denuncias presentadas ante la SMA no se alega, en ningún momento, la existencia de una presunta elusión al SEIA por parte del titular respecto de la instalación de su antena, ni que ésta se ubicara al interior de una Zona de Interés Turístico, ni de cualquier otra área sujeta a protección.

• A partir de los hechos señalados en dichas denuncias, era evidente que estos se enmarcaban en el ámbito de competencias del órgano sectorial competente en la materia, a saber, la SUBTEL, por lo que la derivación de los antecedentes que hizo esta Superintendencia fue realizada conforme a derecho, con estricto apego a la CPR y las leyes aplicables en la materia.

• Si la recurrente desea que la Superintendencia ejerza sus competencias, conforme a lo señalado en su Ley Orgánica Constitucional, debió cumplir con un estándar mínimo de diligencia debiendo a lo menos identificar el instrumento de gestión ambiental infringido, cuestión que no ocurrió en la especie.

• Fuera de todo lo señalado anteriormente, conforme a los pronunciamientos reiterados del Servicio de Evaluación Ambiental, este tipo de obras no requieren de ingreso al SEIA.

1. HECHOS QUE FUNDAN EL RECURSO DE PROTECCIÓN DEDUCIDO 1. El presente recurso de protección fue interpuesto por el abogado Carlos Libuy Loyola, en representación de nombre reservado, adulta mayor quien dice habitar junto a sus familiares el inmueble denominado Parcela Dos - A, ubicado en el sector de Palguín Alto, a la altura del kilómetro 7, en la comuna de Pucón.

2. El recurso se funda en denunciar la construcción - ya finalizada - a una distancia de entre 80 y 90 metros de su hogar, de una antena de telecomunicaciones de la empresa WOM S.A., sin estar autorizada su construcción en dicho lugar.

3. En lo que respecta a la Superintendencia, la recurrente indica que, con fecha 14 de abril de 2023 ingresó una denuncia en la “delegación municipal de la SMA”, con el objetivo de que ésta última “procediera a cumplir su labor fiscalizadora consagrada en la Ley 20417”. Esta denuncia, a diferencia de lo señalado por la recurrente, fue ingresada por la Sra. nombre reservado, nuera de la recurrente y se le asignó el número de expediente ID 107-IX-2023.

4. Atendido que la SMA respondió a dicha denuncia, informando que serían derivados los antecedentes a la SUBTEL, para su conocimiento en el marco de sus competencias, alega la recurrente que la SMA no habría ejercido sus funciones de fiscalización, señalando que lo que correspondía era iniciar una investigación por una presunta elusión de las obras de instalación de la antena al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) y requerir de ingreso al titular, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental (“SEA”).

5. Lo anterior, en opinión de la recurrente, por configurarse la tipología de ingreso del artículo 10 letra p) de la Ley N°19.300, y del artículo 3° letra p) del Decreto Supremo N°40 que Aprueba el Reglamento del SEIA (en adelante, “RSEIA”), porque la antena se emplazaría en la zona declarada de interés turístico (en adelante, “ZOIT”) denominada “Araucanía Lacustre” y "próximo o dentro de un área protegida, como lo es el Parque Nacional Villarrica”. Agrega que el ingreso del proyecto debió realizarse mediante un Estudio de Impacto Ambiental, teniendo en consideración lo señalado en el artículo 11 letras d) y e) de la Ley N°19.300.

6. La recurrente alega que los hechos recurridos estarían vulnerando los artículos 19 N°1, N°2, N°8 y N°21 de la Constitución Política de la República (en adelante, “CPR”). Por las razones anteriores, solicita a la Ilma. Corte de Apelaciones de Temuco que declare que la instalación de la antena en cuestión, es ilegal y, en lo que respecta a la SMA, que ésta ha incurrido en una omisión ilegal, ordenando a dicho Servicio que efectúe una fiscalización en terreno respecto del cumplimiento de la normativa medioambiental. Asimismo, solicita se ordene a la SMA requerir al titular WOM S.A., previo informe del SEA, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, el ingreso de su obra al SEIA mediante un Estudio de Impacto Ambiental.

7. Ahora bien, sin perjuicio de no indicarlo expresamente en su recurso, cabe hacer presente que la recurrente de autos, Sra. nombre reservado ingresó, con fecha 25 de mayo de 2023, una nueva denuncia ante dicha Superintendencia, por los mismos hechos sobre los cuales versaba la primera denuncia ingresada por su nuera, a la cual se le asignó el número de expediente ID-134-IX-2023. Dicha denuncia también fue derivada a la SUBTEL, con fecha 25 de julio de 2023, por ser el órgano competente en la materia, conforme se detallará más adelante.

2. LA SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE NO HA INCURRIDO EN NINGÚN ACTO U OMISIÓN, ARBITRARIO O ILEGAL, QUE PUEDA PRIVAR, PERTURBAR O AMENAZAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES RESGUARDADOS POR EL RECURSO DE PROTECCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES 8. El recurso de protección de garantías fundamentales se encuentra consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, el cual establece claramente que este es procedente solo cuando se generen actos u omisiones, arbitrarias o ilegales, que causen una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos y garantías expresamente resguardados por la norma. En el caso del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, regulado en el artículo 19 N°8 de la Constitución Política de la República, solo procederá cuando la acción u omisión ilegal sea imputable a una autoridad o persona determinada.

9. Teniendo en consideración lo anterior, lo que corresponde es analizar cuál es la acción u omisión que la recurrente atribuye a la Superintendencia del Medio Ambiente y que, a su entender, ameritaría la adopción de acciones de resguardo por Us. Ilma.

10. A partir de la argumentación procedente, se podrá observar que no existe en la especie ningún acto u omisión ilegal imputable a la Superintendencia, en relación con los hechos alegados por la recurrente. Por el contrario, la SMA ha actuado conforme a su mandato legal y constitucional, en tanto, la derivación que se hizo de las denuncias a la SUBTEL, se enmarca dentro del deber legal de coordinación que deben observar los órganos públicos, haciendo improcedente por tanto la acción de protección incoada en contra de la Superintendencia.

2.1 Sobre las denuncias presentadas por la recurrente y familiar, ante la Superintendencia del Medio Ambiente 11. La Superintendencia del Medio Ambiente fue creada en virtud del artículo segundo de la Ley N°20.417, junto al Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental, y tiene por objeto, de acuerdo al artículo 2° de su Ley Orgánica (en adelante, “LOSMA”) ejecutar, organizar, coordinar el seguimiento y la fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental, de las medidas de los Planes de Prevención y/o de Descontaminación Ambiental, del contenido de las Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, y de los Planes de Manejo, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que establezca la ley, correspondiéndole, de manera exclusiva, imponer sanciones de conformidad a lo señalado en la LOSMA.

12. En el marco de estas competencias, la SMA recibió dos denuncias, presuntamente relacionadas con los hechos expuestos en el recurso de protección de autos.

13. En primer lugar, la denuncia ID 107-IX-2023, ingresó a la Superintendencia del Medio Ambiente con fecha 14 de abril de 2023, la cual fue no fue presentada por la recurrente de autos, sino que por su nuera, la Sra. nombre reservado, mediante formulario de denuncia digital N°29273, que se acompañó en autos.

14. El tenor de esta denuncia indicaba expresamente, en relación a la descripción de los hechos denunciados, lo siguiente:

“INSTALACIÓN DE ANTENA TELEFONÍA DE 80 METROS EN PALGUIN ALTO KM 7, PUNTE nombre reservado, A MENOS DE 5 METROS DEL RÍO PALGUIN Y A 150 METROS DE NUESTRA CASA Y EN EL PREDIO DE PRIVADOS DONDE VIVEN FAMILIAS” (sic).

15. Producto de la denuncia anterior, mediante el ORD. N° Siden-Araucanía-106-2023, de fecha 8 de junio de 2023, la SMA informó a la denunciante, nombre reservado, que su denuncia fue derivada a la SUBTEL, señalando al efecto lo siguiente: “Analizados los antecedentes, informamos que este servicio carece de instrumento de gestión ambiental respecto a la materia denunciada, por lo que en consideración a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley N°19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen en los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, se remiten los antecedentes anteriormente señalados para su gestión, conforme a sus competencias”.

16. De esta manera, la Superintendencia, luego de un análisis de la materia denunciada y al constatar que los hechos relatados decían relación con materias que no son de competencia de dicho Servicio, decidió derivar los antecedentes totalmente a la SUBTEL, para su conocimiento en el marco de sus competencias.

17. En segundo lugar, la denuncia ID 134-IX-2023, respecto de la cual nada se dice en el recurso de protección, ingresó a la Superintendencia del Medio Ambiente con fecha 25 de mayo de 2023 y fue presentada por la Sra. nombre reservado, la recurrente de autos, mediante formulario de denuncia digital N°30274, que se acompañó en estos autos.

18. El tenor de dicha denuncia indicaba expresamente, lo siguiente:

“SE ESTÁ INSTALANDO HOY ANTENA DE TELEFONÍA MÓVIL COMPAÑÍA WOM DE 80 METROS DE ALTURA, MÁS UNA REBOTADORA 5G EN LA COMUNA DE PUCON PALGUIN ALTO KM 7 A MENOS DE 4 METROS DEL RIO PALGUIN Y A METROS DE DONDE HAY CASAS Y VIVEN PERSONAS .LA LEGISLACIÓN (LEY 20599) ESTABLECE QUE LAS ANTENAS DEBEN SITUARSE A UNA DISTANCIA DE 4 VECES SU ALTURA RESPECTO A LAS ÁREAS SENSIBLES DE PROTECCIÓN, LAS ÁREAS SENSIBLES DEBEN INCLUIR A FAMILIAS Y DEBE SER IGUAL LA LEY PARA ZONAS URBANAS ,COMO RURALES EN ESTE CASO . SI LA ANTENA MIDE 80 EN ESTE CASO DEBERÍA SER LA DISTANCIA AL DESLINDE COMO MÍNIMO 320 METROS, AQUÍ HAY CASAS A MENOS DE 100 METROS, POR LO QUE EXISTE UN INCUMPLIMIENTO GRAVE Y COMO PRINCIPIO PRECAUTORIO SABIENDO EL DEBATE SOBRE LAS EMISIONES DE RADIOFRECUENCIA Y LA VASTA EVIDENCIA CIENTÍFICA SOBRE LAS CONSECUENCIA EN LAS PERSONAS. POR FAVOR ACÉRQUENSE AL LUGAR Y DIMENSIONEN EL DAÑO IRREVERSIBLE! A ESTE HERMOSO LUGAR. Y A LA SALUD DE NUESTRA FAMILIA. DE ANTE MANO GRACIAS” (sic)

19. Luego, de la misma forma que en el primer caso, mediante el ORD. N° Siden-Araucanía-140-2023, de fecha 25 de julio de 2023, la SMA informó a la denunciante y recurrente de autos, nombre reservado, que su denuncia fue derivada a la SUBTEL, en los mismos términos indicados para el primer caso. De esta manera, al igual que en el caso anterior, la Superintendencia, luego de un análisis de la materia denunciada y al constatar que los hechos relatados nuevamente decían relación con materias que no son de competencia de este Servicio, decidió derivar los antecedentes totalmente a la SUBTEL, para su conocimiento en el marco de sus competencias.

20. A este respecto se debe tener presente que las derivaciones hechas por la Superintendencia no constituyen en ningún caso una acción u omisión ilegal, en tanto no era posible advertir, a partir de los hechos denunciados, que se tratara de una hipótesis de elusión que a dicha Superintendencia le correspondiera fiscalizar, pues únicamente se mencionaban antecedentes relacionados con la ubicación de antenas de telefonía en relación con casas y los efectos de estas sobre la salud de las personas, lo que evidentemente corresponde a la esfera regulada por la Ley N°20.599 que Regula la Instalación de Antenas Emisoras y Transmisoras de Servicios de Telecomunicaciones, que es a su vez de competencia de la SUBTEL.

21. En este sentido, dicho Servicio actuó conforme a lo estipulado en el artículo 14 de la Ley N°19.880, que en su inciso segundo dispone:

“Requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado.”

22. Como se desprende de lo referido, las derivaciones que hizo la Superintendencia a la SUBTEL, que en este caso es el órgano competente para conocer los hechos materia de las denuncias presentadas ante la SMA, corresponden a acciones que no sólo se encuentran amparadas por el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un mandato de acción impuesto por ley, por lo que difícilmente podrían tratarse de acciones ilegales que amerite la intervención de Us. Ilma. como lo pretende la recurrente.

23. Por otro lado, resulta indispensable resaltar la diferencia existente entre lo señalado en autos a través de la acción interpuesta, en donde se denuncia una presunta elusión al SEIA por ubicarse la antena al interior de la ZOIT Araucanía Lacustre, en términos explícitos y concretos, con aquello escuetamente expresado en las denuncias presentadas ante la Superintendencia. Dicho de otro modo, la recurrente y su nuera, en las denuncias presentadas ante la SMA, jamás alegaron la existencia de una presunta elusión ni señalaron que la antena en cuestión se ubicaba en una ZOIT o cualquier otro tipo de área sujeta a protección.

24. Más aún, en la denuncia presentada por la recurrente de autos ID 134-IX-2023, se indica expresamente que la instalación de la cuestionada antena estaría infringiendo disposiciones expresas la Ley N°20.599, que como ya sabemos, es de exclusiva competencia de la SUBTEL.

25. A este respecto, si en efecto la recurrente de autos hubiese presentado sus denuncias en los mismos términos en que se fundamenta el caso de marras, la Superintendencia habría contado con antecedentes que dieran cuenta, a lo menos, de la necesidad de iniciar una investigación por presunta elusión al SEIA y, conforme a ello, realizar una eventual fiscalización. Sin embargo, como se viene diciendo, la recurrente sólo se limitó a relatar en sus denuncias cuestiones que, a todas luces, corresponden únicamente a la esfera de competencias de SUBTEL.

26. En este sentido, resulta evidente que la recurrente no ha adoptado una conducta diligente mínima para sus pretensiones, esto es, presentar una denuncia en términos explícitos y concretos, que permitan a su vez poner en conocimiento de la SMA los mismos hechos que relata en esta sede jurisdiccional.

27. Así las cosas, malamente podría imputársele a la SMA alguna acción u omisión ilegal por no iniciar una investigación por presunta elusión si cuando, en los hechos, la recurrente no señaló que la antena en cuestión debía ser evaluada ambientalmente por ubicarse al interior de una ZOIT y ni siquiera mencionó la ZOIT en su denuncia.

28. A este respecto, se debe recordar que los artículos 21 y 47 inciso 2° de la LOSMA regulan claramente, no sólo la facultad de la SMA para recibir denuncias sobre el incumplimiento de instrumentos de gestión ambiental y normas ambientales, sino que señalan expresamente los requisitos mínimos que deben contener dichas denuncias:

“Artículo 21.- Cualquier persona podrá denunciar ante la Superintendencia el incumplimiento de instrumentos de gestión ambiental y normas ambientales, debiendo ésta informar sobre los resultados de su denuncia en un plazo no superior a 60 días hábiles. En el evento que producto de tales denuncias se iniciare un procedimiento administrativo sancionador, el denunciante tendrá, para todos los efectos legales, la calidad de interesado en el precitado procedimiento.

(…) Artículo 47.- (…) Las denuncias de infracciones administrativas deberán ser formuladas por escrito a la Superintendencia, señalando lugar y fecha de presentación, y la individualización completa del denunciante, quien deberá suscribirla personalmente o por su mandatario o representante habilitado. Asimismo, deberán contener una descripción de los hechos concretos que se estiman constitutivos de infracción, precisando lugar y fecha de su comisión y, de ser posible, identificando al presunto infractor.”

29. Es decir, en el caso que la recurrente cuente con antecedentes que puedan ayudar a la Superintendencia en el ejercicio de su potestad fiscalizadora, se pueden presentar denuncias ciudadanas en los que se identifique claramente el incumplimiento de instrumentos de gestión ambiental y normas ambientales. Este no es el caso de autos, ya que la recurrente no identificó la infracción de instrumento de gestión ambiental alguno ni tampoco alegó la existencia de una presunta elusión al SEIA, al tratarse de una antena telefónica ubicada en un área protegida.

30. En este sentido no debe soslayarse que la vía establecida por el legislador para que se investiguen posibles infracciones ambientales que puedan ser de competencia de la SMA, es a través del instrumento de la denuncia debidamente realizada, y no con una acción de protección, de naturaleza cautelar.

31. Sin perjuicio de todo lo señalado anteriormente, conforme a diversos pronunciamientos del Servicio de Evaluación Ambiental, este tipo de obras no se contemplan dentro de aquellos proyectos listados en el artículo 10 de la Ley N°19.300, que requieren ingresar al SEIA.

2.2 Sobre las obras respecto de las que se recurre en autos y como estas no son de aquellas que requieren ingreso al SEIA 32. Como ya se dijo, la recurrente alega que se configuraría una posible hipótesis de elusión al SEIA, conforme al artículo 10 letra p) de la Ley N°19.300, que dispone que: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: (…) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, humedales urbanos o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita.” (énfasis agregado). Lo anterior, en concordancia con el artículo 8 del RSEIA, según el cual, “se entenderá por áreas protegidas cualesquiera porciones de territorio, delimitadas geográficamente y establecidas mediante un acto administrativo de autoridad competente, colocadas bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza o conservar el patrimonio ambiental”.

33. A su vez, cabe señalar que, en virtud de la letra i) y j) del artículo 3 de la LOSMA, la SMA tiene, entre otras funciones y atribuciones, el requerir, previo informe del SEA, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la Ley N°19.300, debieron someterse al SEIA y no cuenten con una resolución de calificación ambiental, para que sometan a dicho sistema el estudio o declaración de impacto ambiental, según corresponda. Asimismo, conforme al artículo 35 letra b) de la LOSMA, la Superintendencia tiene la potestad sancionadora respecto de “La ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella”.

34. Por lo tanto, los casos de elusión al SEIA, tienen que ser investigados a fin de que la Superintendencia adopte las medidas correspondientes, en el marco de las competencias recién referidas.

35. Sin embargo, a propósito de los hechos materia de la acción de autos, la Superintendencia no ha realizado labores de investigación respecto de los mismos, en tanto las denuncias presentadas por la recurrente no han sido planteadas en los términos que en dicha sede se plantean. Es decir, dichas denuncias en ningún momento han denunciado la existencia de la presunta elusión alegada en estos autos, con motivo de la ubicación de la antena en una ZOIT.

36. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que para que se cumpla la tipología de ingreso establecida en el artículo 10 letra p) de la Ley N°19.300 referido, y en consecuencia el proyecto o actividad deba ser sometido obligatoriamente al SEIA, no basta con que éste se emplace en un área bajo protección oficial, sino que, adicionalmente, se requiere que el proyecto o actividad sea susceptible de causar impacto ambiental a dicha área. Sólo de esa manera es posible configurar la causal de ingreso al SEIA.

37. En tal sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, a través de dictamen N°48164 de fecha 30 de junio de 2016, respecto de la letra p) de la Ley N°19.300, cuando ha señalado expresamente: “No todo proyecto o actividad que se pretende ejecutar en un área que se encuentra bajo protección oficial debe necesariamente ser sometida al SEIA, sino sólo aquellos que resultan relevantes desde el punto de vista del impacto ambiental que son susceptibles de provocar.”

38. En este entendido, sólo deben someterse obligatoriamente al SEIA, el programa, obra o actividad en un área colocada bajo protección oficial, si tales generan impactos de tal envergadura que amenace el objeto de protección del área.

39. En este mismo sentido se ha pronunciado el SEA, en relación a obras menores en Zonas de Interés Turístico en la Minuta Técnica contenida en el Ordinario D.E. N°130844, de fecha 22 de mayo de 2013, que “Uniforma criterios y exigencias técnicas sobre áreas colocadas bajo protección oficial y áreas protegidas para efectos del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental e instruye sobre la materia”, cuando señala: “Si se aplicara sin mayor criterio la referida letra p), cualquier “obra”, “programa” o “actividad”, sin importar su magnitud o sus efectos, debería someterse a calificación ambiental. Sin embargo, parece del todo ilógico e inoficioso que se sometan al SEIA iniciativas tales como la instalación de semáforos en una zona típica, la señalización de circuitos turísticos en un parque nacional, el cambio de puertas en un monumento histórico, u otras obras o actividades de menor envergadura o las obras, programas o actividades que estén contemplados en el plan de manejo de la respectiva área bajo protección oficial y que, por lo mismo, no son susceptibles de causar impacto ambiental. De acuerdo a lo anterior, cuando se contemple ejecutar una “obra”, “programa” o “actividad” en un área bajo protección oficial, debe necesariamente aplicarse un criterio para determinar si se justifica que dicha “obra”, “programa” o “actividad” deba obtener una calificación ambiental. En particular, debe considerarse la envergadura y los potenciales impactos del proyecto o actividad, en relación al objeto de protección de la respectiva área, de manera que el sometimiento al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental tenga sentido y reporte beneficios concretos en términos de prevención de impactos ambientales adversos”.

40. En este orden de ideas es evidente, a partir de los documentos acompañados por la misma recurrente, entre ellos las fotografías y videos de la antena, que se trata de una antena que no es de una envergadura tal que tenga la aptitud de generar impactos ambientales adversos en el sector.

Esto, si se tienen en consideración los diversos pronunciamientos del SEA, al resolver consultas de pertinencia sobre antenas de mayor envergadura que la de autos, ubicadas también en la ZOIT Araucanía Lacustre. En particular, y a modo de ejemplo, mediante Resolución Exenta N°202209101173, de fecha 18 de marzo de 2022, el SEA resolvió declarar que el proyecto “Torre de Telecomunicaciones Sitio AR1038, Pucón”2, no se encontraba obligado a ingresar al SEIA, señalando entre sus fundamentos:

“7. Que, mediante Oficios SEA Instructivos N° 130844/2013, N° 161081/2016 y 202099102647/2020, se pronuncian sobre los proyectos o actividades emplazados en o próximos a áreas protegidas y establecen que, para determinar si requiere ingresar a evaluación ambiental, se debe realizar un análisis previo sobre si las partes, obras o acciones, son susceptibles de causar impacto ambiental, considerándose como criterio la envergadura y los potenciales impactos en relación al objeto de protección con el fin de reportar beneficios en la prevención de impactos 8. De acuerdo a lo indicado en el proyecto “Torre de Telecomunicaciones Sitio AR1038, Pucón”, y a juicio de la Supeintencia, se debe tener presente que:

8.1. El proyecto se ubicará en el sector rural de la comuna de Pucón. En el sitio de emplazamiento no se presentan atractivos turísticos, recursos naturales que son atractivos turísticos u objetos de protección contenidos en la ZOIT Araucanía Lacustre. Además, las instalaciones no generarán interacciones con el atractivo turístico más cercano y objetos de protección establecido para la ZOIT Araucanía Lacustre; por lo que no se generarán efectos sobre éstos, toda vez que no serán intervenidos, bajo ninguna forma o circunstancia, por la ejecución del proyecto, así como tampoco sobre los atractivos turísticos o condiciones especiales para la atracción turística de dicha zona”.

41. En conclusión, el SEA ha resuelto, en otros procedimientos de consulta de pertinencia, el no ingreso al SEIA de antenas de mayor envergadura que la de autos y ubicadas en la ZOIT Araucanía Lacustre.

3. LOS HECHOS MATERIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN SE ENCUENTRAN SOMETIDOS AL IMPERIO DEL DERECHO 42.

Por otra parte, hace presente, que la acción de protección interpuesta resulta inidónea e ineficaz, porque los hechos objeto de este recurso, ya se encuentran sometidos al imperio del derecho y están siendo analizados por la institucionalidad competente en la materia, es decir la SUBTEL.

43. En este sentido, en la causa rol N°4.845-2020, respecto a la posible elusión del SEIA del proyecto Parque Eco Recreativo Las Trancas, la Ilma Corte de Apelaciones de Valparaíso, en el considerando noveno de la sentencia de 3 de agosto de 2020, resolvió lo siguiente:

“9º) Finalmente, en cuanto al no sometimiento del proyecto a un Estudio de Impacto Ambiental, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11 letras b) y d) de la Ley 19.300. Del mérito de los antecedentes, en especial de los informes emanados por la Superintendencia del Medio Ambiente, a folios 52 y 65, consta la existencia de una fiscalización, actualmente en curso, que tiene por objeto determinar una posible elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por lo que estos hechos ya se encuentran cautelados por la autoridad administrativa pertinente, razones por las cuales la presente acción no podrá prosperar”

44. Siguiendo el mismo criterio anterior, la Ilma. Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha 10 de agosto de 2020, en causa rol N°21936-2019, rechazó la acción de protección donde se recurrió en contra de la SMA, Ministerio del Medio Ambiente, Municipalidad de Talcahuano, Municipalidad de Concepción, Ministerio de Obras Públicas, Servicio Agrícola y Ganadero, y la Empresa Sitrans, por el derrame de pintura en el Humedal Rocuant- Andalién, concluyendo que: “En consecuencia, aparece en la especie, que en relación a los hechos denunciados por el recurrente, estos ya se encuentran sometidos al imperio del derecho debidamente, por lo que no hay posibilidad de que sean paralelamente conocidos y ponderadas mediante la presente cautelar constitucional”

45. En la misma línea, la Corte de Apelaciones de Talca, con fecha 24 de agosto de 2020, en la causa rol N°796-2020, rechazó la acción de protección interpuesta por la Unión Comunal Lago Vichuquén en contra de la SMA, la Municipalidad de Vichuquén, el Ministerio del Medio Ambiente y el Ministerio de Salud, por eventos tóxicos, resolvió: “Ya la situación se encuentra bajo el control de la juridicidad por medio de las instituciones administrativas, perdiendo en consecuencia la urgencia que justifica el proceder de esta Corte, la que por lo demás, carece de los conocimientos sobre la materia, y que debe quedar en poder de los entes estatales especializados en el rubro, los que ya han adoptado las medidas que se han estimados necesarias para la superación del proceso de contaminación que acusa el recurrente, al tenor de sus informes. Por lo anterior, el presente recurso debe ser rechazado”.

46. Por lo tanto, como se puede apreciar, de forma consistente, la jurisprudencia en acciones de protección ambiental es clara en considerar que cuando los hechos materia de la acción de protección que ya se encuentran bajo el conocimiento de la autoridad ambiental competente, el recurso pierde de oportunidad e idoneidad, y consecuentemente, debe ser rechazado.

47. La Excma. Corte Suprema ha confirmado este criterio, en la causa rol N°20.608-2019, mediante sentencia de fecha 22 de enero de 2020, donde confirmó la sentencia de la Ilma. Corte de Apelaciones de San Miguel, la cual, a su vez, rechazó el recurso de protección Rol N°2408-2019.

48. En este sentido, no existe respecto a la SMA ninguna acción u omisión imputable que pueda vulnerar garantías constitucionales de la recurrente. A pesar de que el recurso describe una falta de fiscalización y cita los artículos 2°, 3°, 35 y 37 de la LOSMA, para configurar una supuesta ilegalidad, las recurrentes olvidan que este servicio es un organismo público con sus competencias delimitadas por ley, por lo que actuar fuera de ellas, sería una contravención directa a los artículos 6 y 7 de nuestra Constitución. En razón de ello, la derivación realizada a SUBTEL da cuenta de que los hechos materia de la acción de protección interpuesta, se encuentran en efecto, bajo el imperio del derecho, no siendo necesaria la intervención cautelar de Us. Ilma.

4. CONCLUSIONES 49. De acuerdo con lo que se ha dado cuenta en el presente informe, el recurso de protección deducido debe ser rechazado, con costas, por las siguientes razones:

- En las denuncias presentadas ante la SMA no se alega en ningún momento la existencia de una presunta elusión al SEIA respecto de la instalación de la antena, ni que ésta se ubicara al interior de una Zona de Interés Turístico, ni de cualquier otra área sujeta a protección.

- A partir de los hechos señalados en dichas denuncias, era evidente que estos se enmarcaban en el ámbito de competencias del órgano sectorial competente en la materia, a saber, la SUBTEL, por lo que la derivación de los antecedentes que hizo la Superintendencia fue realizada conforme a derecho, con estricto apego a la CPR y las leyes aplicables en la materia.

- No existe ninguna acción u omisión ilegal imputable a la SMA. La Superintendencia ha actuado de manera oportuna, derivando los antecedentes respectivos, conforme lo dispone el mandato constitucional y la ley aplicable e informando de ello a las denunciantes.

- Fuera de todo lo señalado anteriormente, conforme a los pronunciamientos reiterados del Servicio de Evaluación Ambiental, este tipo de obras no requieren de ingreso al SEIA.

- Actualmente lo hechos están sometidos al imperio del derecho, en el marco de la institucionalidad sectorial competente.

Acompañó los siguientes documentos:

1. Copia de Formulario de Denuncia Digital N°29273, de fecha 14 de abril de 2023 correspondiente al expediente de denuncia ID 107-IX-2023; 2. Copia de Ordinario Siden-Araucanía-106-2023, de fecha 08 de junio de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente; 3. Copia de Formulario de Denuncia Digital N°30274, de fecha 25 de mayo de 2023, correspondiente al expediente de denuncia ID 134-IX-2023; 4. Copia de Ordinario Siden-Araucanía-140-2023, de fecha 25 de julio de 2023, de la Superintendencia del Medio Ambiente; 5. Copia de Dictamen N°48164, de fecha 30 de junio de 2016, de la Contraloría General de la República; 6. Copia de Ordinario D.E. N°130844 de fecha 22 de mayo de 2013 y su minuta técnica; 7. Resolución Exenta N°202209101173, de fecha 18 de marzo de 2023, que resuelve consulta de pertinencia número de expediente 2022-69; 8. Resolución Exenta N°202209101501, de fecha 01 de agosto de 2022, que resuelve consulta de pertinencia número de expediente 2022-10631; 9. Resolución Exenta N°20230910185, de fecha 26 de enero de 2023, que resuelve consulta de pertinencia número de expediente 2023-21824; 10. Resolución Exenta N°202309101346, de fecha 27 de abril de 2023, que resuelve consulta de pertinencia número de expediente 2023-4946.

A folio N°26 evacua informe la recurrida WOM S.A. quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

Indica que (i) el recurso resulta completamente extemporáneo, (ii) no existe actuar ilegal o arbitrario en la ejecución de las obras, sino todo lo contrario, WOM se ha apegado a la normativa vigente en la ejecución de obras; (iii) su instalación y permanencia en ningún caso supone una vulneración a las garantías constitucionales de la recurrente; (iv) existen organismos sectoriales con prerrogativas suficientes para los efectos de conocer la presente controversia y la supuesta infracción permisológica a la que se refieren los recurrentes, existiendo vías idóneas para encausar la discusión, no siendo la acción de protección la vía; todo lo cual, encuentra amplio respaldo jurisprudencial por nuestros Tribunales Superiores de Justicia; y, además (v) materia en autos se encuentra siendo conocida por el Juzgado de Policía Local de Pucón, radicando la competencia, demostrando con mayor énfasis que esta Ilustrísima Corte de Apelaciones no es la institución competente.

I. ANTECEDENTES DE LOS HECHOS MATERIA DE LA PRESENTE ACCIÓN DE PROTECCIÓN a) De la acción propiamente tal.

1. Con fecha 15 de julio de 2023 doña nombre reservado (en adelante, la “recurrente”) interpuso recurso de protección en contra de su representada; la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”), y en contra de la Subsecretaria de Telecomunicaciones (en adelante, “SUBTEL”); en atención al inicio de obras en la instalación de Torres Soporte de Antenas y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones, en el predio ubicado en Camino Palguín, Salto el León, Ruta 69E871, Lote N°5-A, comuna de Pucón, Región de Araucanía.

2. En su libelo alegan la supuesta falta de autorizaciones por parte de WOM para la construcción de esta torre. Lo anterior, sumado a la cercanía de la antena con su vivienda principal que, según señalan, sería sinónimo de la vulneración a diversos derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, la igualdad ante la ley, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica.

3. No obstante, y conforme se explicará en el cuerpo de esta presentación, no corresponde poner en conocimiento de este Tribunal los hechos que los Recurrentes alegan en su libelo, puesto que, además de los evidentes problemas respecto a su interposición, los hechos de la causa se encuentran actualmente en conocimiento del Juzgado de Policía Local de Pucón, en la causa Rol N°111-618-2023, razones desde ya suficientes para que la acción de autos deba ser rechazada en todas sus partes.

b) Contexto: La licitación pública de implementación de la Red 5G en Chile a WOM como causa del levantamiento de la antena de soporte.

4. La quinta generación de redes inalámbricas de telecomunicaciones, conocidas como “Redes 5G”, constituyen un estándar tecnológico de avanzado diseño y desarrollo que introduce mejoras significativas al paradigma de las redes actualmente en uso, fundamentalmente debido a su gran capacidad, alta velocidad y baja latencia. Ello ha motivado que diversos Estados se encuentren concursando o subastando frecuencias del espectro radioeléctrico para promover el despliegue oportuno de las Redes 5G, con el fin de fomentar la innovación en los mercados.

5. Así, en el marco del desarrollo digital del país, el año 2020 el Estado de Chile anunció la primera licitación 5G de Latinoamérica en conjunto con la creación de un ecosistema digital público – privado. Tal propósito buscaba establecer un nuevo estándar en relación con las velocidades de transmisión de los datos móviles, permitiendo avanzar exponencialmente en el desarrollo tecnológico tanto de los sectores productivos como de todas las personas.

6. Con esto, el concurso público y el actual cumplimiento del mismo, tiene como obligación de conectar en una primera etapa a las capitales regionales y provinciales del país, permitiendo que todos los ciudadanos puedan recibir los beneficios de la nueva red 5G de manera equitativa independiente de su ubicación, pues se apunta a una cobertura de al menos el 90% de los habitantes del territorio nacional.

7. Incluso en atención a los propios datos entregados por la Subsecretaria de Telecomunicaciones, son 366 localidades aisladas las que serán beneficiadas por primera vez con internet móvil de alta velocidad y más de 400 mil habitantes de distintas localidades superarán la desigualdad digital al verse beneficiadas con voz y datos móviles de alta velocidad.

8. Dentro de este contexto, es que se desprende claramente que el actuar de WOM obedece al cumplimiento de una política y necesidad pública que se busca cubrir mediante la implementación de esta nueva red de telecomunicaciones. Así, la construcción de infraestructura de telecomunicaciones no es, en ningún caso, un actuar arbitrario o ilegal, cuya causa tampoco se corresponde con una licitación antojadiza o sin fundamento alguno.

9. Con esto, en agosto de 2020, se llamó a cuatro concursos públicos para el otorgamiento de concesiones de servicios de telecomunicaciones que operen redes inalámbricas de alta velocidad, las licitaciones recayeron sobre las bandas 700 MHz, AWS, 3,5 GHz y 26 GHz, las cuales fueron adjudicadas durante los primeros meses del año 2021.

10. En lo que atiende al predio objeto de estos autos, es de relevancia el concurso público para otorgar concesiones que instalen, operen y exploten redes inalámbricas exclusivamente 5G o superior en las bandas de frecuencia 703-713 MHz y 758 y 768 MHz, pues es en el marco de esta adjudicación que se celebró contrato de arriendo con la Empresa WOM S.A.

Lo anterior se encuentra verificado mediante la Solicitud de Rectificación de Decreto N° 19, en el cual consta la ubicación del predio objeto de esta denuncia.

11. Cabe destacar que la ubicación inicial para la instalación de dicha estación base se realizaría en Ruta S-941, Río Palguín, La Araucanía, y así se vislumbra en el Decreto Supremo N°19 12. Con ello, dado que inicialmente la instalación de la estación base se ubicaría en Ruta S-941, Río Palguín, comuna de Pucón, Región de La Araucanía, se da un primer aviso, con fecha 02 de febrero de 2023, a la Dirección de Obras Municipales de Pucón.

13. No obstante, y, como he indicado, la ubicación de la estación base fue modificada, razón por la cual WOM diligentemente da Aviso de Instalación de Antenas y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones a la DOM, de fecha 24 de marzo de 2023, debidamente acompañada del informe, respecto del predio ubicado en Camino Palguin Salto El León Ruta 69E871, Lote 5A S/N 39” 23’ 25,5’’ y 71” 47’ 7,5’’.

14. De esta forma, queda clara la conexión existente entre el proyecto 5G y el predio arrendado por WOM para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con el Estado. Así, el levantamiento de la antena en este terreno en particular no es en ningún caso una decisión antojadiza ni aleatoria y para el cambio de terreno se realizaron todos los procedimientos correspondientes para la correcta instalación de la antena de telecomunicaciones.

c) De la relación contractual existente con doña nombre reservado.

15. Para iniciar con la implementación de las estaciones base de la licitación adjudicada, WOM celebró múltiples acuerdos contractuales que tienen como objeto el uso de los terrenos para la instalación de infraestructura de telecomunicaciones, dentro de los cuales justamente se encuentra el predio que da origen al contrato de arrendamiento y autorizaciones celebrado con nombre reservado.

16. En la actualidad, doña nombre reservado posee y es dueña de la propiedad del Lote 5-A-1, con una superficie de 10.989,20 metros cuadrados, resultante de la división de un predio de 40,76 hectáreas, ubicadas en el sector Palguin, de la comuna de Pucón, según consta del Certificado del SAG. La propiedad se encuentra inscrita a fojas 2.273 N° 1.430 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón del año 2008.

17. El contrato estipula, en su cláusula cuarta, que la propiedad en arriendo será destinada a la instalación de equipos de telecomunicaciones móviles, estructuras de soporte de antenas y equipos asociados necesarios para el destino del inmueble arrendado. Asimismo, se autoriza a WOM a realizar cualquier otra actividad que, no estando específicamente mencionada en el contrato, sea necesaria para ejecutar a fin de obtener la puesta en servicio de los equipos y su explotación y operación.

18. Así, en miras a dar cumplimiento con los requisitos legales previos, también se consagra en el mismo acuerdo, la facultad de WOM de efectuar presentaciones y suscribir los documentos y planos ante la Municipalidad, Dirección de Obras Municipales, empresas eléctricas y cualquier otro organismo correspondiente para la obtención de permisos o para la ejecución de cualquier construcción, mejora y ampliación de obras. Utilizada por su representada para posteriormente dar aviso de la instalación de la antena a la Dirección de Obras Municipales de Pucón, durante el mes de marzo de 2023.

II. CUESTIÓN PREVIA: EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO.

19. El Auto Acordado N° 94-2015, encargado de regular el fallo y tramitación del Recurso de Protección consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República, señala que para la válida interposición del mismo el actor cuenta con un plazo fatal de 30 días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, según la naturaleza de estos, o desde que se haya tenido conocimiento cierto de los actos que amenacen las garantías constitucionales afectadas que den fundamento al recurso mismo.

20. Es más, es la Ilustrísima Corte de Apelaciones, que en de Causa Rol N°10.130-2008 sentencia que:

“De acuerdo a lo que dispone el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales..., el plazo para deducir dicho recurso es de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o desde que se incurra en la omisión que importa una amenaza, perturbación o privación de alguno de los derechos que señala el artículo 20 de la Constitución Política de la República..." (Énfasis agregado).

21. Por otro lado, es la misma recurrente quien declara que la acción recurrida es la construcción de la instalación de antena en el lugar objeto de estos autos, en donde supuestamente se obtiene conocimiento de este a través de una respuesta de transparencia entregada por la DOM de la comuna de Pucón, con fecha 22 de febrero de 2023. Y esto si se comienza a contar desde la respuesta de la DOM, debido a que la solicitud de transparencia se envía con fecha 07 de febrero, en donde se solicita “la copia del permiso de instalación u otro análogo que la DOM haya emitido respecto a cualquier solicitud de instalación de antena de telecomunicaciones en el sector de Palguín Alto de la Comuna de Pucón durante el año 2022 y 2023 inclusive. En caso de que el permiso se solicite para la instalación de torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones en bienes nacionales de uso público o en bienes fiscales administrados por la Municipalidad, será necesario además la copia de la solicitud por parte del operador y la respectiva autorización de la Municipalidad.”

22. Lo anterior demostraría que, sin lugar a dudas, la parte recurrente poseía conocimiento cierto, a lo menos, desde el 07 de febrero del presente año -o desde incluso antes-sobre la construcción de la antena en el predio objeto de estos autos, pues la misma reconoce en su párrafo N° 2 que “[l] recurrente se percató que en dicho sector se comenzó la edificar una construcción de una antena de telecomunicaciones en el predio ubicado frente al suyo, separado únicamente por el camino vecinal, dentro de la propiedad de nombre reservado”, para posteriormente indicar, en el párrafo siguiente, “Motivo de lo anterior, con fecha 07 de febrero de 2023 se ingresó una solicitud de transparencia a la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Pucón”. En consecuencia, si la recurrente reconoce, al comienzo de su libelo, que al haberse percatado de la construcción de una antena –el cual es el objeto del recurso– se solicitó en febrero 2023 determinada información a la DOM de Pucón, es decir, el conocimiento de la construcción supera con creces los 30 días.

23. Con esto, en el caso concreto y particular, el recurso de protección debe ser descartado en atención a su evidente extemporaneidad, por aproximadamente 5 meses o incluso más.

24. Este punto debe ser atendido por Us. Ilma. debido a que no es posible que se continue la tramitación de este recurso, interpuesto evidentemente de manera extemporánea por la parte recurrente, pues se estaría permitiendo una patente vulneración al Auto Acordado N° 94-2015 de nuestra Excma. Corte Suprema. Así, omitir este punto es derechamente atentar en contra de la seguridad jurídica.

III. EL RECURSO DE PROTECCIÓN NO ES LA VÍA IDÓNEA, LA EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA LO DEMUESTRA. MATERIA SE ENCUENTRA EN CONOCIMIENTO DEL JUZGADO DE POLICÍA LOCAL DE PUCÓN 25. El recurso de protección de garantías fundamentales tiene por objeto atacar acciones u omisiones antijurídicas, ilegales o arbitrarias, que tengan una relación de causalidad, con una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental de aquellos enumerados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Es decir, no cualquier acto u omisión al ser ilegal y/o arbitraria constituye por sí una afectación de una garantía constitucionalmente consagrada, si no que en la especie es menester referirse a dicha supuesta vulneración y acreditar su concurrencia.

26. Así, es bien es sabido por Us. Ilma. de las disputas que se han suscitado en orden a justificar el recurso de protección como la vía idónea en casos de disputas ambientales–“permisológicas” por sobre denuncias ante la Dirección de Obras Municipales, Servicio de Evaluación Ambiental o Superintendencia de Medio Ambiente.

27. Alegan los actores la falta de permisos por parte de la Dirección de Obras Municipales, de la Subsecretaria de Telecomunicaciones y del Servicio de Evaluación Ambiental y lo cual –a nuestro entender y en el erróneo creer que el levantamiento de estas estructuras requiere de trámites previos ante el órgano ambiental– debió ser denunciado a la Superintendencia de Medioambiente, y es a ella misma quien debió habérsele solicitado la orden de paralización de los trabajos constructivos.

En línea con lo sostenido en este acápite, es la misma Superintendencia del Medio Ambiente, en informe a fojas 24, la que señala que el recurso de protección no es la vía idónea para conocer de problemas ambientales:

“En este sentido Us. Ilma. no debe soslayarse que la vía establecida por el legislador para que se investiguen posibles infracciones ambientales que puedan ser de competencia de la SMA, es a través del instrumento de la denuncia debidamente realizada, y no con una acción de protección, de naturaleza cautelar”.

28. No obstante lo señalado, en el caso en autos es clara la existencia y aplicación de un procedimiento especial contenido en la Ley N° 15.231 sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local. A mayor claridad, es el artículo 13 letra C) N°2 que establece:

“Además de lo establecido en el artículo anterior, los Jueces de Policía Local conocerán en primera instancia: c) De las infracciones: 2° A la ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto fue aprobado por decreto N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y Ordenanza respectiva”

29. Así, en el caso de que la recurrente estimase que WOM incurre en alguna infracción a la normativa vigente –lo cual es completamente falso como ya ha podido quedar demostrado– debió recurrir ante el Juzgado de Policía Local competente y en ningún caso ante esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, menos aún a un procedimiento concentrado, sin etapa probatoria, cuyo objetivo es la cautela de las garantías constitucionales y no la discusión de asuntos de fondo, como pretenden los actores.

30. Lo que efectivamente ocurre en la especie, debido que a la fecha las supuestas infracciones a la LGUC se encuentran en conocimiento del Juzgado de Policía Local de Pucón, en causa Rol N°111-618-2023 y, así es de conocimiento de la propia parte recurrente, la cual con fecha 13 de junio de 2023, presenta una solicitud de transparencia ante la DOM de Pucón solicitando antecedentes de la causa en el Juzgado de Policía Local.

Lo anterior demuestra que efectivamente son los Juzgados de Policía Local quienes son los únicos competentes para conocer de infracciones a la Ley General de Urbanismo y Construcciones y, en el caso particular, la competencia del asunto en autos ya se encuentra radicada en el Juzgado de Policía Local de Pucón, no pudiendo Us. Ilma. continuar en el conocimiento de estos autos.

31. Además, debe recordarse que, dada la naturaleza, y características de la acción de protección, es que no es la vía idónea para resolver la supuesta omisión de requisitos legales pertinentes establecidos en virtud de la construcción e instalación de antenas de telecomunicaciones. De esta forma, mal omitiría la parte recurrente que el recurso de protección es una acción excepcional en nuestro ordenamiento jurídico, que solo se ejerce cuando se está en presencia de alguna acción u omisión de las garantías fundamentales mencionadas en el artículo 20 de la Constitución.

32. Con todo, el presente recurso de protección debe ser rechazado, con costas, pues no es dable la pretensión de la actora en virtud de tener por vulnerados diversas garantías constitucionales como consecuencia de supuestas omisiones de los requisitos y autorizaciones establecidos para la construcción e instalación de las antenas. Además, lo discutido en autos no se corresponde a la naturaleza del recurso de protección y, por cierto, se encuentra actualmente en procedimiento en curso en el tribunal competente para conocer del caso concreto.

IV. SOBRE EL PRINCIPIO PRECAUTORIO, EN RELACIÓN A LA AFECTACIÓN DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES Y PERSONAS CON ENFERMEDADES CRÓNICAS 33. En su libelo, la recurrente se refiere al llamado principio precautorio, como una justificación a prevenir los daños que se puedan causar al medio ambiente o salud humana, haciendo énfasis en la afectación que supuestamente causaría a niños, niñas, adolescentes y a personas con enfermedades crónicas.

34. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha hecho énfasis en que los daños que este principio busca prever deben ser graves o inminentes en materia medioambientales. No obstante, de acuerdo a los antecedentes acompañados por los recurrentes y, como se analizará más adelante en detalle, de la información respecto a las antenas 5G emitida por la SUBTEL, no existen antecedentes que permitan justificar la existencia de un daño grave a la salud por parte de las emisiones de las antenas de telecomunicaciones.

35. En suma, y para tranquilidad de la parte recurrente, si bien el principio precautorio no tiene raigambre normativa, este sí fue un eje rector en la redacción de la Ley N° 20.599, que regula la Instalación de Antenas Emisoras y Transmisoras de Servicios de Telecomunicaciones o también conocida como “Ley de Antenas”, por lo que de todas formas es un principio considerado para preparar la exigente norma chilena en esta materia.

36. Como se desprende de la propia lectura de las actas, “el Gobierno, acogiendo la inquietud ciudadana y basándose en el principio preventivo, hasta que existan estudios científicos concluyentes sobre las consecuencias para la salud pública, ha resuelto perfeccionar, en primer lugar, la norma vigente de emisiones de campos electromagnéticos no ionizantes para todos los concesionarios de telecomunicaciones y las relativas a las condiciones de emplazamiento de las torres que soportan los sistemas radiante”.

37. De esta forma, la Ley de Antenas es un reflejo claro de la aplicación del principio precautorio como eje rector de la normativa sectorial actual. Así, se establecieron una serie de restricciones en cuanto a la instalación de las antenas. Ejemplo de lo anterior, es la creación de la figura de “Zona saturada de antenas”, la normativa que prohíbe la instalación de nuevas estructuras cuando ya existen dos o más estructuras de doce o más metros de altura dentro de un radio de cien metros a la redonda. En la misma línea se prohíbe la instalación de infraestructura de telecomunicación en determinadas zonas, en atención a los criterios entregados por la propia ley.

Se entrega también a las Municipalidades mayores facultades a fin de otorgar permisos y autorizaciones a las concesionarias de telecomunicaciones, además de habilitarlas para dictar ordenanzas que regulen zonas de instalación de torres.

38. Como se desprende de los párrafos anteriores, el principio precautorio sí fue considerado como un eje rector para la regulación de la actual Ley de Antenas. De esta forma, la instalación de la antena objeto de estos autos, se enmarca dentro de los marcos regulatorios considerados por la Ley N° 20.599, encontrándose recogido el mencionado principio.

39. Adicionalmente, los recurrentes hacen énfasis en la afectación de los derechos de niños, niñas, adolescentes y personas con enfermedades crónicas. No obstante, mal podría afectar su derecho a la salud una tecnología que no tiene efectos nocivos para la misma. Sostener lo contrario debe ir acompañado de un exhaustivo análisis e informes cuya elaboración se ampare en elementos objetivos y no en meras especulaciones.

40. En conclusión, no hay nada que precaver que permita la aplicación del principio precautorio, puesto, como se indicó, éste ya fue aplicado en la redacción de la actual normativa sectorial de telecomunicaciones. Pretender una “re-aplicación” de este principio o que Us. Ilma. lo acepte, sería sobrepasar la normativa, su espíritu y la propia historia de la misma.

41. De forma adicional, sí existe evidencia científica, la cual no ha podido dar cuenta de supuestos daños graves a la salud producto de la exposición a espectro radioeléctrico en el ámbito de las telecomunicaciones, tal como será desarrollado en los capítulos siguientes.

V. APEGO DE LA NORMATIVA VIGENTE EN LA EJECUCIÓN DE OBRAS.

a) WOM cumplió normativa municipal y de telecomunicaciones: del aviso a la Dirección de Obras Municipales.

42. Como se aprecia de la lectura del libelo de la actora y de los documentos que lo acompañan, no se detalla ni explica cómo la instalación de una antena -que cumple y ha cumplido siempre con la normativa permisológica pertinente- afecta alguna garantía constitucional.

43. De conformidad con el artículo 20 de la Constitución Política de la República, el recurso de protección exige la existencia de una privación, perturbación o amenaza en contra del ejercicio legítimo de un derecho constitucional protegido por esta acción cautelar.

Así, debe tratarse de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, lo que significa, actos carentes de fundamentos o contrarios a la ley que atenten en contra de las garantías constitucionales.

44. Así, son los recurrentes quienes tienen la carga de acreditar que se está en presencia de un agravio constitucional real, evidente y cierto, el cual deba ser tutelado mediante el recurso de protección. Así también lo ha entendido la Excma. Corte Suprema:

“De este modo, si dicha afectación o conculcación de derechos no existe, en una relación causa-efecto con los actos u omisiones arbitrarios o ilegales que se denuncian o bien la Corte no se encuentra en situación de adoptar medida alguna para los efectos antes indicados, el recurso carecerá de su objetivo.”

45. Se desprende entonces la necesidad, por parte de los recurrentes, de acreditar a Us. Ilma. que la situación jurídica producida por el acto, hecho u omisión arbitraria o ilegal del recurrido –en este caso WOM– es una amenaza o afectación en forma manifiesta e insuperable del derecho o garantía constitucional. Es así, que, en su afán de mal acreditar su malestar, adjuntan fotografías de la antena en construcción en el predio de la señora nombre reservado, sin embargo, no consta la fecha de la toma de estas, por esto mal se le puede llamar “prueba” a las fotografías adjuntadas pues, como bien se señaló, no hay nada que acredite que efectivamente se tomaron en las fechas que los recurrentes señalan.

46. Lo anterior ha sido tan claro que esta misma Corte, en sentencia de la causa Rol N°1983-2014, se ha pronunciado en similar sentido, señalando que:

“Para acoger un recurso de protección es menester que exista una acción u omisión, ilegal o arbitraria, que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguna de las garantías que la recurrente estima vulnerada y que tal circunstancia sea imputable al recurrido, puesto que, de no acreditarse tal ilegalidad o arbitrariedad, resulta inútil analizar si los derechos invocados por el actor han sido efectivamente conculcados.”

47. La referencia a fallos de la Excma. Corte Suprema dice relación con que la acción de protección, para prosperar, debe acreditar suficientemente que se está en presencia de un acto contrario a la ley. Esa ilegalidad, los recurrentes la cifran en una infracción a la Ley de Antenas N° 20.599, la Ley General de Telecomunicaciones y a la Ley de Bases Generales del Medio Amiente, y esa ilegalidad, no existe.

48. En efecto, ha sido la Excma. Corte Suprema la que ha zanjado la controversia sobre qué permisos aplican a un caso similar al de WOM. Así las cosas, en la causa Rol N°7.974-2018, la Corte Suprema confirmó una sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, al estimar que tratándose de una antena que se emplaza fuera del radio urbano el recurrido solo se encontraba obligado a dar aviso a la Dirección de Obras Municipales, además de contar con la concesión respectiva otorgada por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

49. Esta idea ha sido confirmada recientemente por esta Corte de Apelaciones, a saber, en el Rol de Protección N° 10.211-2022, señalando que:

“En el caso concreto, no se ha acreditado alguna situación que implique una afectación de las garantías expuestas y, además, no aparece de los antecedentes que exista alguna ilegalidad o arbitrariedad en la ejecución de la obra de instalación que permita a esta Corte acceder a la pretensión reclamada por cuanto la empresa ha dado cuenta de la existencia de una concesión que le fuera adjudicada y del cumplimiento de la normativa que regula la instalación de la antena que da origen al recurso.”

50. Como consta en este propio libelo, ambos requisitos se encuentran cumplidos por WOM, quedando acreditado entonces que no existe ilegalidad alguna en el accionar de su representada, y que el levantamiento de infraestructura de telecomunicaciones no es antojadizo, ni arbitrario, en cuanto se realiza en plena implementación de una política pública previa autorización por la autoridad.

b) WOM está en cumplimiento de la normativa urbanística y de la Ley N° 20.599.

51. Lo anterior no es simplemente una construcción jurisprudencial a partir de los criterios impuestos por las Cortes de Apelaciones y ratificado por la Corte Suprema, sino que encuentra todo su sustento normativo en la Ley N° 20.599, que regula la Instalación de Antenas Emisoras y Transmisoras de Servicios de Telecomunicaciones, la Ley General de Urbanismo y Construcción y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, por lo que el actuar de WOM no solo cuenta con motivación y fundamentación suficiente, sino además se encuentra amparado legalmente por los mencionados cuerpos normativos.

En efecto, en el artículo 116 bis H de la Ley General de Urbanismo y Construcción, se establece que:

“Las torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones de tres o menos metros de altura, incluidos en ellos sus antenas y sistemas radiantes, requerirán de aviso de instalación a la Dirección de Obras Municipales conforme a los requisitos establecidos en la Ordenanza General de esta ley. Al mismo aviso estará sujeta la instalación de aquellas estructuras porta antenas que se levanten sobre edificios de más de cinco pisos y aquellas que se pretenda instalar en zonas rurales, cualquiera fuese su tamaño. (…)”

52. Como se hizo presente, WOM S.A. desde el año 2021 cuenta con una concesión de telecomunicaciones, la cual le ha permitido operar en la banda de frecuencias 703-713MHz y 758-768MHz, así como llevar a cabo el despliegue estructura que supone su implementación. Dentro de este contexto podemos enmarcar la construcción de la antena de telecomunicaciones objeto de estos autos.

Asimismo, la anterior norma se encuentra en concordancia con lo establecido en el artículo 5.1.2. N° 7 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, que establece:

“El permiso no será necesario cuando se trate de: 7. Instalación de antenas de telecomunicaciones. En este caso el interesado deberá presentar a la Dirección de Obras Municipales, con una antelación de al menos 15 días, un aviso de instalación, adjuntando los siguientes documentos: a) Plano que cumpla con lo dispuesto en los incisos decimoquinto al decimoséptimo del artículo 2.6.3. de la presente Ordenanza. Dicho plano deberá ser suscrito por el propietario del predio donde se efectuará la instalación y por el operador responsable de la antena. b) Plano de estructura de los soportes de la antena firmado por un profesional competente. c) Autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en conformidad a lo establecido en la Ley Nº 18.168, Ley General de Telecomunicaciones. d) Instrumento en que conste el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Dirección General de Aeronáutica Civil, cuando corresponda. La instalación de antenas adosadas a edificios existentes no requerirá del mencionado aviso.”

53. De esta forma, al haber WOM S.A. acompañado todos los documentos requeridos por la Ordenanza, mal podría existir una ilegalidad en la construcción de la presente antena, por lo que queda en evidencia que, en la especie, la ley exige solamente dar aviso a la Dirección de Obras Municipales al encontrarse en una zona rural, no siendo necesaria la tramitación ni conclusión de algún permiso para comenzar a construir la antena 54. A este respecto, debemos recordar que el predio en donde se ha levantado la antena corresponde a un predio de carácter rural, según consta en el certificado de ruralidad acompañado en esta presentación.

Tal como ya se indicó, WOM dio aviso en una primera oportunidad respecto a la instalación de la antena en las coordenadas indicadas por el Decreto que otorgó la concesión, también ha dado aviso respecto a la instalación resultante del cambio de coordenadas.

55. Es así, que es en marzo de 2023 WOM informa a la Dirección de Obras Municipales de Pucón respecto a la instalación de la antena de telecomunicaciones en la dirección correspondiente a las nuevas coordenadas modificadas en la concesión, acompañando nuevamente los antecedentes necesarios para efectos de cumplir con los requisitos de la Ordenanza.

56. Así, WOM ha dado cabal cumplimiento a cada una de las obligaciones contenidas en el marco normativo de las antenas de telecomunicaciones. En consecuencia, no hay argumento alguno para sostener un actuar arbitrario ni menos ilegal, tampoco una omisión.

57. Adicionalmente, con el fin de que Us. Ilma. no tenga duda alguna sobre el carácter rural de esta zona, se acompaña el mapa digital otorgado por el Servicio de Impuestos Internos, referente al predio donde los recurrentes alegan se encuentra emplazada la antena, que reafirma lo señalado precedentemente.

58. Asimismo, la parte recurrente cataloga como zona de interés turístico el lugar en donde se encuentra el predio objeto de estos autos, y, por ende, supuestamente requiere someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental. Esto es desmentido por el Informe de la Superintendencia de Medio Ambiente en donde afirma que “el SEA ha resuelto en otros procedimientos de consulta de pertinencia el no ingreso al SEIA de antenas de mayor envergadura que la de autos y ubicadas en la ZOIT Araucanía Lacustre”. Lo anterior no deja más que comprobar que pese a que nos encontramos frente a ZOIT, en nada cambia su aplicación en la ley y por ende, no se requiere un ingreso al SEIA.

59. Por tanto, para constatar la legalidad de esta instalación se deben cumplir con dos requisitos: (i) contar con una concesión que permite la instalación de la antena de telecomunicaciones y (ii) dar aviso a la Dirección de Obras Municipales respectiva. Ambos, según se ha acreditado, han sido cumplidos para efectos de levantar la antena de telecomunicaciones de estos autos.

IV. LAS INSTALACIONES DE LAS ANTENAS DE WOM EN NINGÚN CASO VULNERAN EL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPUBLICA.

60. Como ya lo hemos indicado de manera precedente, el recurso de protección es una acción de cautela, cuyo principal objetivo es resguardar los derechos fundamentales comprendidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República. Incluso los fallos indicados precedentemente demuestran como debe existir una relación de causa-efecto entre el acto u omisión ilegal y la vulneración a las garantías fundamentales indicadas por la recurrente en su acción de protección.

61. Ahora bien, la recurrente funda su pretensión en supuestas vulneraciones a garantías constitucionales, las que deben descartarse de plano, por cuanto en la especie el actuar de su representada no representa una afectación, condición, privación o amenaza a los derechos fundamentales de los recurrentes. Lo anterior, sin perjuicio del íntegro cumplimiento normativo de WOM en el levantamiento de esta antena soporte.

62. Pues bien, a su entender la parte recurrente se encuentra realizando un mal uso de los recursos públicos y del aparato jurisdiccional al instrumentalizar y desnaturalizar la acción de protección, solo a fin de poner en conocimiento de una situación particular de la recurrente que no vulnera ni atenta contra sus garantías fundamentales, sino que simplemente no es de su parecer.

63. De esta forma, a continuación, esta parte analizará cada una de las supuestas vulneraciones a las garantías denunciadas, explicando de manera pormenorizada el por qué dichas afectaciones no son reales, no siendo necesario el restablecimiento del imperio del derecho, cuando es justamente este último el que sirve de fundamento al actuar de WOM.

a) De la supuesta vulneración al Art. 19 N°8 de la Constitución Política de la República.

64. La recurrente funda su pretensión en una supuesta vulneración a su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, producto de la supuesta amenaza que acontecería, producto de los cambios que experimentará el campo electromagnético. De esta forma, mi representada se ve en la necesidad de aclarar desde ya, que su antena es absolutamente inocua y en ningún caso atenta contra la salud de las personas, ni contra el medio ambiente.

65. Al respecto, la Ley N° 19.300 que entrega las Bases Generales del Medio Ambiente, en su artículo 2 letra m) define el Medio Ambiente Libre de Contaminación como:

“Aquél en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental.”

66. De lo anterior, se advierte primero la necesidad de realizar estudios técnicos para determinar las concentraciones inferiores de contaminantes, determinar asimismo cuáles serían los niveles que constituirían un riesgo para la salud de las personas o las cosas y así poder finalmente construir una escala respecto los puntos y niveles de concentración.

Ya habiendo establecido estos parámetros, necesariamente se requiere de un estudio que establezca los niveles de concentración de contaminantes del hecho particular que se alega.

En definitiva, se reconoce la posibilidad de contaminantes en el ambiente, en tanto estos no superen el límite permitido por los cuerpos normativos. No obstante, como se ha mencionado, se requiere de un estudio previo que determine aquellos límites.

67. En este sentido, la recurrente ha omitido acompañar antecedentes, instrumentos, informes, o estudios aplicables a la realidad nacional que permitan sostener la existencia de un contaminante que cause daño al medio ambiente o a la salud de las personas, presupuesto fáctico necesario para sostener la afectación de la garantía constitucional en cuestión.

68. Debemos recordar que, para materias de esta naturaleza, la Subsecretaría de Telecomunicaciones es el ente técnico y autorizado, organismo que por lo demás, cumple con los más altos estándares internacionales en materia de telecomunicaciones. En lo concreto, esto se traduce en normas con exigencias y restricciones mayores a las del promedio mundial, y en un examen exhaustivo de los estudios disponibles a fin de poner en marcha sus políticas públicas.

Así, el Proyecto 5G -llevado adelante por la SUBTEL- es la concreción de una política pública con los más altos estándares de exigencias para las empresas de telecomunicaciones, evidentemente recogiendo la necesidad de velar por la salud de la población.

69. En este ejercicio de elaboración de una política pública de excelencia, es que la SUBTEL ha revisado y basado el proyecto. Así, a sabiendas del infundado temor de la población de efectos adversos a la instalación de antenas, y a fin de dar cuenta de su exhaustivo análisis, es que existe una plataforma informativa acerca del proceso de licitación y operación de Red 5G, la que se ha encargado de poner en conocimiento a la ciudadanía de los inexistentes efectos nocivos que estas antenas generan.

70. Sobre el particular, The World Heath Organization u Organización Mundial para la Salud, ha tratado diversas aristas sobre las Redes 5G y un supuesto vínculo con la salud de las personas. En torno a potenciales riesgos provenientes del 5G, ha señalado:

“Hasta la fecha, y después de muchas investigaciones realizadas, no se ha relacionado causalmente ningún efecto adverso para la salud con la exposición a las tecnologías inalámbricas. Las conclusiones relacionadas con la salud se extraen de estudios realizados en todo el espectro radioeléctrico, pero, hasta ahora, solo se han realizado unos pocos estudios en las frecuencias que utilizará la 5G. El calentamiento de los tejidos es el principal mecanismo de interacción entre los campos de radiofrecuencia y el cuerpo humano. Los niveles de exposición a la radiofrecuencia de las tecnologías actuales provocan un aumento insignificante de la temperatura en el cuerpo humano. A medida que aumenta la frecuencia, hay menos penetración en los tejidos del cuerpo y la absorción de la energía se limita más a la superficie del cuerpo (piel y ojos). Siempre que la exposición global se mantenga por debajo de las directrices internacionales, no se prevén consecuencias para la salud pública.”

71. Es más, es en el mismo informe entregado en estos autos por la Superintendencia del Medio Ambiente, que se señala:

“En este orden de ideas, es evidente a partir de los documentos acompañados por la misma recurrente, entre ellos las fotografías y videos de la antena, que se trata de una antena que no es de una envergadura tal que tenga la aptitud de generar impactos ambientales adversos en el sector. Esto, si se tienen en consideración los diversos pronunciamientos del SEA al resolver consultas de pertinencia sobre antenas de mayor envergadura que la de autos, ubicadas también en la ZOIT Araucanía Lacustre. En particular, y a modo de ejemplo, mediante Resolución Exenta N°202209101173, de fecha 18 de marzo de 2022, el SEA resolvió declarar que el proyecto “Torre de Telecomunicaciones Sitio AR1038, Pucón”2, no se encontraba obligado a ingresar al SEIA”.

72. Así, no hay duda alguna sobre la inexistencia de peligros sanitarios y ambientales pues, como ya se ha expresado, no existe riesgo alguno para las personas, cualquiera sea su entorno, de algún efecto secundario de su exposición a las radiaciones u otros agentes que pudieran ser emitidos por las antenas discutidas. Lo anterior ha sido validado y confirmado por las más altas autoridades en materia sanitaria y ambiental, no teniendo la contraria argumento alguno que desvirtúe esto o que haga distinta la conclusión en el caso particular.

b) De la supuesta vulneración al art. 19 N°2 de la Constitución Política de la Republica.

73. Sobre este punto, sostiene la recurrente que existiría una vulneración al derecho fundamental de igualdad ante la ley, toda vez que la instalación de una antena de telecomunicaciones de envergadura afecta los derechos constitucionales de aquellos quienes viven en zonas rurales al “marginarlos” de un listado relativo a grupos de riesgo, pues es en sectores rurales donde suelen emplazarse antenas de telecomunicación. De esta forma se estaría configurando un estatuto distinto y, por ende, se estaría supuestamente vulnerando la igualdad ante la ley.

74. Como se ha explicado anteriormente, la presencia de una antena de telecomunicaciones en ningún caso supone una afectación o diferenciación arbitral a las personas que viven en zonas rurales, dado que no se ha podido comprobar que suponga una amenaza a la salud de las personas ni a su integridad, así como tampoco una vulneración tal que merme el derecho de las personas a un medio ambiente libre de contaminación.

No obstante, es menester señalar que las diferencias entre zona urbana y zona rural nunca se establecieron con la intención de menoscabar a estas últimas, sino que, todo lo contrario, no pudiendo considerarse como arbitrarias. En la propia historia de la Ley N° 20.599, se evidencia que se buscó instalar antenas con mayor facilidad en zonas rurales para potenciarlas, en el sentido de otorgar una mayor conectividad en zonas que no la poseen. De esta forma, se ha señalado:

“Mi Honorable colega Pizarro expuso el caso de las zonas rurales. Con la Senadora señora Allende representamos a la Región de Atacama, donde numerosos poblados carecen de telefonía celular. ¡Y para qué hablar de Internet! A las empresas no les ha importado la situación. Es necesario actuar a través de los subsidios que establece el Estado o de incentivos como los que hemos planteado -y lo determinó así la mayoría de la Comisión- en orden a no hacerle exigencias a la instalación en esas áreas, de manera que sus habitantes puedan acceder a la telefonía celular y a Internet.”

75. Lo anterior, es compartido por nuestra Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, al indicar:

“Que, por lo que toca a la igualdad ante la ley, es útil dejar en claro que ella requiere una aplicación a todos los habitantes de la República de manera uniforme y sin discriminaciones injustas o arbitrarias en cuanto a su interpretación, valoración y alcance de sus efectos jurídicos e impide establecer estatutos legales diferentes, atendiendo a razones de raza, condición social, estirpe, fortuna, religión, ideología u otros atributos estrictamente particulares”.

76. De esta forma, no es posible concluir que existe una vulneración a la igualdad ante la ley, en los términos planteados por la actora, pues no se está configurando un estatuto diferente para nadie. La supuesta vulneración a esta garantía se encuentra amparada en supuestos que no son reales, como ya lo hemos aclarado.

Como se evidencia, la contraria circunscribe esta problemática constitucional al texto legal pero no al actuar de esta parte, es decir, la supuesta desigualdad alegada tiene como causa el propio texto de la Ley de Antenas, pero en ningún caso el actuar de WOM, pues, su actuar se mantiene apegada a la normativa vigente, y en ningún caso es posible sostener que el levantamiento de una antena -en los términos aquí indicados- vulnere la garantía fundamental de igualdad ante la ley. Así, la vulneración de esta garantía debe descartarse. El recurso de protección no es la vía para conocer de potenciales vicios constitucionales presentes en estas u otras leyes, ni tampoco es la Corte de Apelaciones la llamada a ejercer esta función.

c) Sobre la supuesta infracción al artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

77. Como ya se señaló, el conflicto se basa en la instalación de una torre de telecomunicaciones en un sitio “cercano” al de los actores. Así, ésta denuncia la supuesta afectación de su derecho de propiedad en atención a construcciones e infraestructuras que se encuentran en un predio cercano al suyo, pero no en el mismo.

78. Sin embargo, como ya se ha indicado y confluye con los antecedentes que se presentan mediante este informe, el levantamiento de las obras, el contrato de arriendo y todo lo relativo a la ejecución del proyecto 5G ocurre efectivamente en el predio ubicado en Lote 5-A de una superficie total de 3,533 hectáreas, resultante de la subdivisión de un predio de 40,76 hectáreas, ubicadas en el sector Palguin, comuna de Pucón. La propiedad se encuentra inscrita a nombre de nombre reservado, a fojas 2.273, número 1.430 del año 2008 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Pucón. Por lo que difícilmente podría afectar su derecho de propiedad una construcción que se encuentra en un inmueble que no pertenece a la recurrente.

79. Por lo tanto, queda claro que todo lo relativo al levantamiento de una antena soporte enmarcada en el proyecto de Redes 5G no ha ocurrido en el predio de los recurrentes, sino que en un predio colindante a ellas. Esto es claramente reconocido por los recurrentes.

80. Siendo esto así, nada de lo señalado por los actores respecto al levantamiento de la antena soporte ocurre en un terreno que sea de su propiedad. Por lo que difícilmente podría afectar su derecho de propiedad una construcción que se encuentra en un inmueble distinto al que la recurrente posee y sobre el cual desarrollan toda su acción cautelar.

81. Como se advierte, el levantamiento de la infraestructura de telecomunicaciones no limita, condiciona ni priva a los recurrentes de alguna de las facultades de la esencial del derecho de propiedad.

82. Asimismo, debe sumarse la falta de titularidad del derecho que se invoca para tener por vulnerado el derecho. En este sentido el Tribunal Constitucional manifiesta:

“El derecho de propiedad sólo puede infringirse cuando alguien es titular del mismo. No puede sostenerse que el derecho de propiedad se adquirió en virtud de la ley, cuando ella establece requisitos al efecto que no se han verificado.”

83. Es decir, se hace necesario que para tener por infringido el derecho de propiedad, quien lo alega debe ser el titular de derecho, lo que ya se ha demostrado que no ocurre. Es más, los recurrentes son quienes reconocen que la ejecución de proyecto se realiza en un predio colindante al de ellos, pero en ningún caso en el de éstos, no siendo posible sostener la vulneración que se alega por cuanto el derecho de propiedad dice relación con un titular distinto. Nuevamente, no hay siquiera un argumento o requisito que pueda darse por cumplido para tener por acreditada la supuesta vulneración al derecho de propiedad.

84. En conclusión, no se ve afectado en ningún caso el derecho de propiedad de los recurrentes, por cuanto el predio en el cual se encontraría la antena no es de su propiedad.

Acompañó los siguientes documentos: 1) Carta de aviso de Instalación de Antenas y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones en Zona Rural, presentada el día 24 de marzo de 2023, dirigida por parte de WOM hacia la DOM de Pucón; 2)

Certificado de Ruralidad N°00223, de fecha 07 de febrero de 2023, suscrito por la Dirección de Obras Municipales de Pucón; 3)

Contrato de arrendamiento y autorizaciones, de fecha 26 de abril de 2023, otorgado por el notario público nombre reservado; 4) Complementación de solicitud de Rectificación N°79759, de fecha de 09 de junio de 2023, interpuesta por WOM hacia el Presidente de la República; 5) Certificado de Informaciones Previas N°00135, de fecha 15 de febrero de 2023, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de la comuna de Pucón; 6)

Carta de aviso de Instalación de Antenas y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones en Zona Rural, presentada el día 02 de febrero de 2023, dirigida por parte de WOM hacia la DOM de Pucón; 7) Solicitud de Rectificación del decreto Supremo N°19, de fecha de 19 de mayo de 2023, interpuesta por WOM hacia el Presidente de la República;8) Certificado de Altura para Mástil de Antena N°36943, de fecha 15 de marzo de 2023, otorgado por la Dirección General de Aeronáutica Civil; 9) Decreto Supremo N°19, de fecha 09 de marzo de 2021, que otorga concesión de servicio público de telecomunicaciones a la empresa WOM S.A. en la banda de frecuencias 703- 713 MHz y 758-768 MHz.

A folio N°36 evacua informe la recurrida SUBSECRETARÍA DE TELECOMUNICACIONES, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

En cuanto al fondo del requerimiento, y a efectos de contextualizar lo que se dirá más adelante, corresponde señalar primeramente que, de conformidad a la Ley 20.599 -que Regula la Instalación de Antenas Emisoras y Transmisoras de Servicios de Telecomunicaciones, que en la materia que interesa modificó tanto la Ley General de Telecomunicaciones como la Ley General de Urbanismo y Construcciones-, para instalar una torre soporte de antenas y sistemas radiantes se requieren dos tipos de autorizaciones: la autorización sectorial de telecomunicaciones, que otorga el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, y la autorización de urbanismo y construcción -aviso o permiso, según corresponda-, rigiéndose esta última por las modificaciones efectuadas a dicha legislación urbanística por la mencionada ley, correspondiendo la autorización, el control y la fiscalización del cumplimiento de las exigencias contempladas en la normativa de urbanismo y construcciones, exclusivamente a las Direcciones de Obras Municipales, de conformidad a los lineamientos generales entregados por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dadas las facultades interpretativas que le confiere a ésta el artículo 4° de la mentada LGUC.

Por su parte, a la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL) lo que le compete es autorizar técnicamente, desde el punto de vista sectorial de telecomunicaciones, la instalación, operación y explotación de los distintos servicios de telecomunicaciones, a través del otorgamiento o modificación concesional.

En ese contexto, en el marco del llamado a concurso público para el otorgamiento de concesiones de Servicios Públicos de Telecomunicaciones que operen redes inalámbricas de alta velocidad (exclusivamente 5G o superior), se otorgó a la recurrida, WOM S.A, una concesión de Servicio Público de Telecomunicaciones en la banda de 703-713 MHz y 758-768 MHz, a través del Decreto Supremo Nº 19/2021, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial N° 43.072 de fecha 07.10.2021, acto por medio del cual se le autorizó además a instalar, operar y explotar diversas estaciones base.

En cuanto a la infraestructura para la estación base, ésta corresponde a una nueva torre auto soportada de 60 metros de altura, propiedad de la misma concesionaria WOM S.A.

Así, y tal como se informó en su día a la recurrente mediante ORD. Nº 5956 /C, de fecha 28.04.2023, en la ubicación que señala en su recurso (sector Palguin Alto Km. 7, aludiendo comuna de Pucón, Región de La Araucanía) no existía autorización vigente alguna para la instalación de una estación base de telecomunicaciones siendo la autorización más cercana a ese punto la indicada en la tabla precedente de la concesión otorgada por Decreto Supremo N° 19/2021.

En cualquier caso, cabe precisar que las autorizaciones que otorga el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (MTT) –o la Subsecretaría de Telecomunicaciones, según el caso- ampara a las concesionarias para instalar, operar y explotar la estación base de que se trate, específicamente con las características y ubicación que en el respectivo acto se indiquen, y no para hacerlo en una dirección o con características distintas. Lo anterior no obsta a que la concesionaria, durante el proceso de despliegue de un proyecto, le surja la necesidad de reubicar una estación base o instalar otras nuevas que mejoren su cobertura o servicio, para lo cual la interesada debe solicitar y obtener previamente la modificación de la concesión en el sentido de alterar dicha ubicación, pudiendo además obtener, en casos graves y urgentes, una autorización provisoria para ello.

En dicho sentido, con posterioridad a lo informado a la recurrente por el referido ORD. Nº 5956/C, WOM S.A solicitó efectivamente una modificación de concesión, mediante Ingreso Subtel N°79.759 de 19.05.2023, en el sentido de modificar la dirección y coordenadas de tres (3) estaciones base, entre ellas, la mencionada "AR10413", cambiando su dirección a: “Sector Palguin S/N”, en las coordenadas geográficas (Datum WGS84): 39°23'25.5'' Latitud Sur y 71°47'07.5'' Longitud Oeste, en la misma comuna de Pucón, Región de La Araucanía. La solicitud de modificación fue complementada por Ingreso Subtel N° 90.134 de 09.06.2023, a fin de precisar la dirección de ubicación de la instalaciones, manteniendo las coordenadas geográficas informadas, a la siguiente: “Camino Palguin, Salto El León, Ruta 69E871, Lote 5A”. En definitiva, en virtud de la modificación solicitada, la estación base se desplazaría 1.280 metros aproximadamente respecto de su ubicación original, manteniendo la cobertura comprometida, lo que supondría ubicarse – considerando el margen de tolerancia de las coordenadas- precisamente en el lugar señalado por la recurrente.

Acompaña captura muestra sobre plano la ubicación de la estación base autorizada por el Decreto Supremo N° 19 de 2021 y la que correspondería a la dirección a que la empresa WOM S.A. solicita modificar la ubicación de las instalaciones.

Habida cuenta que, desde el punto de vista sectorial de telecomunicaciones, la solicitud cumple con los requisitos legales para su autorización, y de acuerdo a lo dispuesto al efecto por los artículos 14, 15 y 16 de la Ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, por medio del Oficio ORD. N°11.001 de 07.08.2023, el cual fue notificado y descargado por la concesionaria el día 29.08.2023, se procedió a ordenar a la concesionaria la publicación de un extracto de su solicitud en el Diario Oficial y un diario de la capital de la provincia o región en que se ubicarían las instalaciones. Lo anterior, a efectos que cualquier interesado pueda reclamar de oposición frente a dicha solicitud de modificación en curso, dentro del plazo de 30 días contados desde la publicación del extracto, por motivos respecto de los cuales sea competente este organismo público o el incumplimiento de exigencias legales requeridas para el otorgamiento de la autorización sectorial de telecomunicaciones. La oposición deberá presentarse por escrito ante el Ministro, ser fundada, adjuntar todos los medios de prueba que acrediten los hechos que la fundamentan. El acto que dicte el Ministro resolviendo la reclamación podrá ser apelada para ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago, dentro de los 10 días siguientes a la fecha de notificación.

Considerando la fecha de notificación del extracto de la solicitud de modificación, la concesionaria disponía de plazo máximo para publicar el mismo hasta el 13.10.2023. A la fecha del presente informe consta la publicación efectuada en el Diario electrónico "AVISO LEGAL" correspondiente al día 29.08.2023 y en el Diario Oficial N°43.671 del día 07.10.2023, por lo que el plazo de que dispone cualquier interesado para oponerse se extiende hasta el día 22.11.2023.

En cualquier caso, la correspondencia entre lo autorizado por esta entidad pública y lo instalado por la concesionaria se verifica al momento de recepcionar las obras de telecomunicaciones, de acuerdo al artículo 24 A de la Ley 18.168, requisito para que WOM S.A. pueda dar inicio a sus servicios. En este sentido, de hecho, WOM S.A. solicitó la recepción de obras e instalaciones mediante Ingreso Subtel N° 96.460 de 23.06.2023, la que ha sido rechazada por la Subsecretaría por los motivos que indica mediante ORD. N° 14107 / DO 101.989/ F-32, de 05.10.2023.

En todo caso, recalca la idea, en especial por lo que se dirá a continuación, que la autorización sectorial de telecomunicaciones es un requisito necesario, pero no suficiente, para que una concesionaria instale y opere una estación base de telecomunicaciones Ahora bien, y en relación a algunas de las materias que son mencionadas en el recurso y que son reguladas en la referida Ley N° 20.599, cabe añadir que, de un lado, la exigencia de informe favorable del Servicio de Evaluación Ambiental –en la modalidad que corresponda de acuerdo a la normativa de dicho sector, tratándose de la instalación de estaciones base de telecomunicaciones éste solo es requerido cuando ésta pretenda ubicarse al interior (y no en las proximidades) de zonas declaradas como protegidas en virtud de la Ley N° 19.300, conforme lo señala el artículo 14 de la Ley General de Telecomunicaciones, modificada al efecto por la Ley N° 20.599. Por su parte, en el caso de áreas declaradas como Zonas de Interés Turístico (ZOIT), la ley -en este caso el artículo 116 bis E de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, modificado por Ley N° 20.599- no prohíbe su instalación sino que exige su armonización con el entorno. En cualquier caso, y en cuanto a la pertinencia de que este tipo de proyectos deba o no ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) nos remitimos a lo señalado por la Superintendencia de Medioambiente en el punto 2.2 de su informe de folio 24, por ser materia que compete a dicho organismo.

Cabe añadir no obstante que, de acuerdo a la información que obra en el sistema de consultas del Servicio de Evaluación Ambiental, la concesionaria sometió a consulta de pertinencia de ingreso al SEIA la iniciativa “Red 5G en Región Araucanía”1, entre las que se contempla la estación base AR10413 (que en la nomenclatura de WOM es también identificada como AB_10413), a ubicarse en el sector “Salto El León”, comuna de Pucón, en las coordenadas geográficas Latitud Sur -39.391585981679 Longitud Oeste -71.78139281931 (ID de consulta 2022-21824), concluyendo esta última con Resolución N° 20230910185, de 26.01.2023, del SEA, que declara que dicha iniciativa (en la ubicación anterior informada por WOM S.A. en dicho proceso) no está obligada a ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por los razonamientos que en dicho acto se contienen.

Luego, es útil informar que, en lo concerniente a las emisiones de la estación base que se instalará, cabe señalar que, sin perjuicio de la labor en curso que corresponde al Ministerio del Medio Ambiente, en cuanto a dictar las normas de calidad ambiental o de emisión relacionadas con dichas ondas electromagnéticas, conforme a lo dispuesto por la modificación legal efectuada al artículo 7° de la Ley, en virtud de la Ley N° 20.599, y en tanto dicha normativa no se encuentre vigente, podemos señalar que actualmente la Resolución Exenta N° 403 de 2008, modificada por la Resolución Exenta N° 3.103 de 2012, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que Fijó la Norma Técnica Sobre Requisitos de Seguridad Aplicables a las Instalaciones y Equipos que Indica, de servicios de telecomunicaciones que utilizan estaciones de radiocomunicaciones que generan ondas electromagnéticas vigente, impone a dichas instalaciones la adopción de medidas de seguridad conducentes a impedir que las personas sean expuestas a determinada densidad de potencia, que, en el caso de las zonas urbanas, no puede ser superior a 100 micro Watts/cm2, y en el caso que la antena respectiva se ubique en las inmediaciones de establecimientos hospitalarios, asilos de ancianos, salas cuna, jardines infantiles y establecimientos educacionales de enseñanza básica, no debe exceder los 10 micro Watts/cm2.

Es decir, la Resolución Exenta citada, establece los límites máximos de intensidad de campo eléctrico o la densidad de potencia máxima que pueden generar las antenas de las estaciones base o fijas correspondientes a los servicios de telecomunicaciones, medidas en los puntos a los cuales tengan libre acceso las personas en general. Esto implica que cualquier antena que se instale, en cualquier tecnología, deberá cumplir con lo indicado en dicha resolución.

La Subsecretaría verifica lo anterior cuando recepciona las obras e instalaciones de las concesionarias de servicios de telecomunicaciones, antes de que estos inicien los servicios autorizados, de conformidad al Artículo 24 A la Ley N° 18.168, o con ocasión de las fiscalizaciones que –de oficio o a raíz de una denuncia- se realizan a las instalaciones de telecomunicaciones. Por tanto, de acuerdo de lo dispuesto en el citado artículo, no se autoriza la operación de antenas de telefonía móvil mientras no se acredite el cumplimiento del límite de exposición pública a radiofrecuencias señalado, ni se procede a recepcionar las obras e instalaciones, sino una vez que se compruebe que éstas se encuentran correctamente ejecutadas y corresponden al proyecto técnico aprobado.

Por otro lado, la norma exige que las concesionarias provean, en el mes de julio de cada año, un informe de mediciones de las nuevas antenas instaladas o modificadas los últimos 12 meses anteriores a marzo de cada año, detallando en el referido informe los valores de densidad de potencia de las instalaciones individuales de su servicio y la contribución individual de otros servicios que posean antenas en un radio de 100 metros. Además, en dicha oportunidad, las concesionarias deberán enviar las mediciones de una muestra aleatoria y representativa del parque total de antenas.

Adicionalmente, es importante hacer presente que las mediciones promedio de densidad de potencia por concesionaria, correspondiente a la información reportada directamente por las empresas, así como por tercero independiente, en ningún caso se excede el máximo dispuesto en el marco normativo. Lo anterior, sin perjuicio del resultado específico de las mediciones que arroje una estación base en particular, medidas con ocasión, bien de la recepción de sus obras o de una fiscalización en terreno a posteriori instruida de oficio –dentro del plan anual de fiscalización- o a denuncia de cualquier interesado, lo que en cualquier caso requiere evidentemente que la antena emisora se encuentre ya en operación.

Ahora bien, con respecto a las razones científicas tenidas a la vista para la dictación de las Resoluciones N°s 3.103 y 403 citadas, cabe señalar que, para dicho efecto, se tuvieron en cuenta los estudios e investigaciones internacionales realizados sobre la materia, los que no arrojan conclusión alguna en torno a eventuales efectos nocivos para la salud, derivados de la exposición prolongada a las radiofrecuencias de la especie. Es así como la generalidad de las recomendaciones emanadas de organismos internacionales y recogidas por los países que han abordado la materia (entre ellos Chile), tienen un carácter estrictamente preventivo y destinado a controlar el efecto térmico.

En concordancia con lo anterior, la Organización Mundial de la Salud, OMS, ha estudiado por muchos años los efectos de las emisiones generadas por los sistemas de telefonía móvil sobre la salud de las personas y ha descartado hasta ahora daños relacionados con las ondas que dichos sistemas emiten. No obstante, como medida precautoria, la OMS recomienda a los países establecer normas que fijen límites a las potencias de las antenas para que sus emisiones de ondas radioeléctricas sean bajas y seguras para la salud de las personas.

En Chile se aplica estrictamente este principio precautorio, mediante una normativa técnica que pone límites a las emisiones de las antenas y de los teléfonos celulares. En el caso de las antenas, la norma chilena de protección está dentro de las más estrictas de los países de la OCDE, siendo el límite máximo de potencia para las antenas permitido en Chile es, en promedio, 10 veces más bajo que lo recomendado por la OMS y hasta 100 veces más bajo en zonas sensibles, tal como escuelas, hospitales, etc., que lo autorizado en países desarrollados como Estados Unidos. Lo anterior, según informe contratado por Ministerio del Medio Ambiente a la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, en adelante PUCV, que se puede ver en el link siguiente: https://planesynormas.mma.gob.cl/archivos/2021/proyectos/Informe_Antecedentes_para _la_elaboracio__769_n_de_norma_de_emisio__769_n_ondas_elect.pdf.

Por tanto, la norma vigente de Chile cumple con ser más estricta que el promedio de los 5 más estrictos de OCDE. Por otra parte, cabe señalar que la normativa chilena en materia límite de exposición a emisiones radioeléctricas se encuentra entre las más estrictas del mundo, en consideración a que la mayoría de los países ha adoptado los valores avalados por la OMS, que a su vez son los recomendados por ICNIRP. Así, por ejemplo, en el caso de Estados Unidos, la Federal Communications Commision (FCC), organismo gubernamental encargado de la tuición de los efectos ambientales de las radiofrecuencias producidas en la operación de servicios de telecomunicaciones, ha establecido recomendaciones sobre exposición electromagnética laboral y comunitaria (del público en general) basadas en las normas diseñadas por la ANSI (Instituto Nacional de Estándares Americano) y en estudios del IEEE (Instituto de Ingenieros Eléctricos y Electrónicos de EEUU y del mundo). Estas normas y estudios establecen criterios finales de exposición a radiofrecuencias en general, en base a la relación entre densidad de potencia y absorción de energía (por kilogramo de peso), e incluye a las antenas de estaciones base de telefonía celular y PCS. Si comparamos la normativa estadounidense referida, con la Resolución N° 3.103 chilena que, como dijimos, impide que las personas sean expuestas a una densidad de potencia igual o superior a 100 micro Watts/cm2 (o de 10 micro Watts/cm2 en los casos especiales que la norma menciona y a los que ya se aludió), se advierte que la norma chilena es mucho más restrictiva que la norma norteamericana, la que considera niveles superiores de exposición en general (600 micro Watts/cm2 para celulares y 1.000 micro Watts/cm2 para PCS), distinguiendo también entre antenas de telefonía celular y PCS, distinción que la norma chilena no hace, ya que es igualmente exigente con ambos tipos de antenas.

Por su parte, en lo atingente al distanciamiento de la estación base respecto de zonas declaradas como sensibles, y sin perjuicio de la verificación meramente preventiva, que a priori pueda hacerse, de acuerdo a la información general de que se dispone, siendo ésta una materia regulada en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de acuerdo a la regulación introducida por la ya reiterada Ley N° 20.599, la aplicación de zona área de protección, la ponderación y constatación –en los hechos- sobre si un establecimiento específico cumple con los presupuestos establecidos para ser considerado un área sensible, propiamente tal, es una actividad que no le corresponde a esta autoridad sectorial. Por este motivo, el control y fiscalización del cumplimiento de las exigencias legales de distanciamiento, en el caso de las áreas sensibles de protección contempladas en el inciso sexto del artículo 116° bis E de la LGUC, –entre ellas las relativas a jardines infantiles, y establecimientos educacionales-, es una función que correspondería exclusivamente a las Direcciones de Obras Municipales (DOM) respectivas, incluyendo lo referido a los distanciamientos legalmente contemplados, en función de la altura y características de la torre soporte de que se trate, y de conformidad a los lineamientos generales entregados por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU), dadas las facultades interpretativas que le confiere al respecto el artículo 4° de la mentada LGUC. Lo mismo puede decirse respecto de la verificación del cumplimiento de los distanciamientos respecto del límite predial vecino que exige la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En cualquier caso, y de acuerdo a sus registros, la estación base en cuestión –ni la autorizada, ni su traslado- presentaría proximidad a una zona declarada como sensible, según puede advertirse de la imagen de la proyección en terreno que se consigna a continuación, que se obtiene del resultado de una superposición de capas que incluye la ubicación de zonas declaradas sensibles de que tiene registro esta Subsecretaría de acuerdo a lo informado por los distintos organismos competentes y que en plano se identifican con un punto rojo, de los cuales, como puede apreciarse en la imagen, no se registra ninguno al interior de la circunferencia trazada alrededor del punto al que pretende modificar la ubicación de sus instalaciones WOM S.A.

Que, del mismo modo, y tal como se avanzó al inicio del presente informe, son materia de competencia de las autoridades urbanísticas, y en particular de la Dirección de Obras Municipales, aquellas exigencias que se refieren al tipo de autorización –permiso o aviso- que se requiere, desde dicha perspectiva urbanística, para la instalación en el territorio de una estación base de telecomunicaciones, esté ésta o no instalada sobre una torre soporte, así como si al efecto la concesionaria ha seguido o no el procedimiento previsto al efecto en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, modificada al efecto por la reiterada Ley N° 20.599; entre dichos requisitos, si procede o no la obligación de informar previamente a los vecinos del lugar en que se efectuará tal instalación.

En definitiva, si la pretendida instalación no cumpliere con lo previsto en la normativa urbanística, corresponderá a dicha autoridad, de conformidad a su respectiva normativa sectorial, rechazar el permiso o aviso, impidiendo a la concesionaria la instalación de la misma, quien en tal caso deberá ubicar las instalaciones en un lugar que dé cumplimiento a la normativa urbanística y, a su vez, desde la perspectiva de telecomunicaciones, deberá ajustar el título concesional a la modificación que requiera introducir, a fin de dar cumplimiento a su obligación como concesionaria del servicio público en cuestión.

Por último, y en cuanto al específico actuar ilegal que se reprocha a esta Subsecretaría de Estado que, al decir del recurrente, nacería de “No haber requerido al Ministro la declaración de la “caducidad” de la concesión, por el no uso de la concesión dentro del término de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento”, según dispondría el literal i) numeral 4° del artículo 36 de la Ley N°18.168, General de Telecomunicaciones, cabe señalar que la conducta sancionada por la citada disposición, por cierto la más grave contemplada en la Ley General de Telecomunicaciones, no puede interpretarse al margen o sin considerar elementos como el objeto de la misma, la distinción entre la concesión como título habilitante que autoriza la prestación –en este caso- de un servicio público de telecomunicaciones y las específicas estaciones base que se instalan para ello y el hecho que se trata de proyectos que, por su envergadura, se despliegan progresivamente en el tiempo, según las etapas y plazos máximos que para cada estación base se establecen en las bases de los concursos en que la concesión se otorga y el propio decreto de concesión (o su modificación).

Por un lado, el no uso de la concesión no puede así asimilarse, sin más, a la no instalación u operación de una de las estaciones base que integran el proyecto en su conjunto, sino que hace referencia a un todo más global.

Por otra parte, y como se adelantó, este tipo de proyectos contemplan varias etapas de despliegue en que se distribuyen la instalación de estaciones bases según los plazos máximos de inicio y término de obras e inicio de servicios que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley General de Telecomunicaciones, se establecen en las bases de los concursos y que la propia concesionaria compromete en su postulación, y que quedan establecidos en el decreto que otorga la concesión y/o la modifica. En este caso particular, la estación base AR104413, que por cierto está afecta a atender con servicios a una localidad obligatoria (LLOO-46) del concurso, cuyo polígono de cobertura se fija en las bases del concurso, aunque no la ubicación exacta de la estación base en cuestión, que corresponde a una definición de la concesionaria, tiene un plazo máximo de implementación, establecido en el propio decreto, de 18 meses, a contar de la fecha de publicación del decreto de concesión, ocurrida esta última el 07.10.2021, plazo que ya de por sí excedería el contemplado en el literal i) numeral 4° del artículo 36 de la Ley General de Telecomunicaciones referido por la recurrente, lo que evidencia que el tipo infraccional invocado en el libelo no es apropiado para este caso, lo que no obsta a que un incumplimiento del plazo máximo de inicio de servicios a través de esa estación base en particular, establecido en el decreto de concesión –y salvo su modificación- carezca de consecuencias infraccionales (como incumplimiento del artículo 14, N° 2, de la reiterada Ley General, y/o de los artículos 2° y 13°C de la misma norma, en relación a las bases del concurso) u otras como puede ser el cobro de las garantías previstas al efecto en las bases, materia que no dice relación con esta acción de protección en particular.

Por último, cabe señalar que, sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, que por cierto da cuenta del actuar conforme a derecho de esta Subsecretaría recurrida y que a tales efectos solicita el rechazo de la acción deducida, por lo menos en lo que a ella corresponde, nada obsta a que la concesionaria busque alternativas de ubicación de sus instalaciones que, asegurando la cobertura de la zona de servicio comprometida, mejor colaboren con el bienestar de la comunidad, para lo cual siempre podrá solicitar una nueva modificación de la ubicación de sus instalaciones.

A folio N°38 se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que, el recurso de protección es una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentarse como consecuencia del actuar ilegal o arbitraria de la autoridad o de particulares. El ejercicio de esta acción protectora requiere que estemos frente a una acción u omisión, cuya consecuencia inmediata origine una situación de privación, amenaza o perturbación de alguno de las garantías constitucionales contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, en cuanto a la extemporaneidad que se alega por la recurrida, esta será desestimada por cuanto de los antecedentes expuestos en el recurso, estaríamos frente a un acto que genera efectos permanentes en la vida cotidiana de los actores, por lo que esta excepción será desestimada.

TERCERO: Que, en cuanto al fondo, el recurrente mediante la presente acción cautelar, impugna el actuar de la compañía WOM S.A, por no cumplir con las autorizaciones legales respectivas para levantar una antena de soporte en el sector Palguín Alto kilómetro 7 de la comuna de Pucón. Sostiene que empresa debe someter la instalación de la antena de comunicaciones a ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, mediante el correspondiente estudio, razón por la cual pide se ordene a la Superintendencia del Medio Ambiente efectuar una fiscalización en terrero respecto del cumplimiento de la normativa medioambiental. Por otra parte, no está satisfecho del proceder de la SUBTEL y solicita se ordene a la Subsecretaría de Telecomunicaciones que requiera la caducidad de la concesión del servicio público de comunicaciones otorgada a la empresa WOM S. A.

CUARTO: Que, la actora estima que la instalación de la referida antena es ilegal, como resultado del actuar omisivo de la Superintendencia de Medio Ambiente y de la Subsecretaria de Telecomunicaciones y, en consecuencia, pide se ordene que se abstengan de proseguir, actualmente y en lo futuro, en sus acciones de alteraciones del lugar señalado y cualquier otra acción u omisión que pudiera amenazar las garantías constitucionales que dice vulneradas.

QUINTO: Que, lo que corresponde dilucidar entonces, es si el proyecto objetado, debe cumplir con toda la normativa de carácter sectorial que cita la recurrente y, además, si debía previamente someterse a evaluación medio ambiental.

SEXTO: Que, teniendo presente los informes de los recurridos, se advierte que la Superintendencia del Medio Ambiente, afirma categóricamente que este tipo de obras no requieren de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Al efecto cita la abundante normativa legal que apoya su aserto, además de jurisprudencia judicial y administrativa. Lo anterior fundado, además, en que en las denuncias presentadas por la actora ante dicha Superintendencia no se alegaron, en ningún momento, la existencia de una presunta elusión al S.E.I.A por parte del titular, respecto de la instalación de su antena, ni que esta se ubicara al interior de una Zona de Interés Turístico, y de cualquier otra área sujeta a protección. En cambio, a partir de esos mismos antecedentes y la envergadura menor del proyecto, resulta evidente que estos se enmarcan en el ámbito de conocimiento del órgano sectorial competente en la materia, esto es, la SUBTEL, entidad a quién precisamente la Superintendencia derivó los antecedentes.

SÉPTIMO: Que, por su parte, la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en su calidad de ente técnico y autorizado, afirma que en el ejercicio de sus funciones revisó el proyecto, sin encontrar irregularidades en su tramitación, ni efectos adversos por la instalación de la referida antena, no habiéndose acreditado por la actora tampoco un riesgo para la salud de las personas, toda vez que no estamos en presencia de una zona saturada de antenas.

OCTAVO: Que, en síntesis, todas las recurridas están contestes en que, atendida la naturaleza y envergadura del proyecto, no se requiere de una consulta ciudadana, ni de un informe de evaluación ambiental, sino que corresponde dar aviso a la Dirección de Obras Municipales y obtener los permisos municipales pertinentes, gestiones que fueron realizados por la empresa WOM S.A.

NOVENO: Que, a propósito de la Dirección de Obras Municipales, cuya actuación también se alude en estos autos, consta de los antecedentes que actualmente se encuentra tramitando ante el Juzgado de Policía Local de Pucón, en los autos Rol N°111.618-2023, una denuncia infraccional, por estos mismos hechos, por lo que quién deberá pronunciarse sobre supuestas infracciones a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, será dicho tribunal, que es el competente para conocer y fallar respecto a las posibles infracciones a la normativa aplicable al caso, no pudiendo esta Ilma. Corte pronunciarse sobre dichas materias, por exceder el marco de la presente acción cautelar.

Por estas consideraciones y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se declara que:

I.- SE RECHAZA la alegación de extemporaneidad.

II.- SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en representación de doña nombre reservado en contra de la empresa WOM S.A, la Superintendencia del Medio Ambiente y la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

Regístrese y archívese.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Fernando Cartes Sepúlveda.

Rol N° Protección-10711-2023.(jog)