nombre reservado CONTRA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCON

Foja: 62Sesenta y Dos C.A. de Temuco Temuco, dieciocho de noviembre de dos mil trece.

Visto:

Que con fecha 30 de agosto de 2013, compareció Edmundo Figueroa Müller, abogado, domiciliado en domicilio reservado y en representación de nombre reservado, empresario hotelero, domiciliado en domicilio reservado, dedujo recurso de protección en contra de nombre reservado, alcalde de la I. Municipalidad de Pucón, ambos domiciliados en domicilio reservado de la misma ciudad, por el hecho de haber dictado el Decreto Alcaldicio exento N° 1920 de fecha 12 de julio de 2013 y notificado a su parte el día 1 de agosto de 2013, que resolvió caducar las patentes roles N° 40.039 y 20.071 pertenecientes al recurrente, en razón de vulnerarse con su dictación las garantías constitucionales de que es titular y se encuentran establecidas en el artículo 19 N° 21, 24 y 2 incisos 1 y 2 de la Constitución Política de la Republica; a fin de que se declare que aquel tiene derecho al uso y goce pleno de sus patentes comercial definitiva N° 20.071 y definitiva de alcoholes N° 40.039, que se deje sin efecto el Decreto Exento N° 1920 de 12 de julio de 2013 firmado por el alcalde en razón de ser ilegal y/o arbitrario.

Sobre lo anterior, acota el recurrente nombre reservado, que es un empresario hotelero que explota desde hace 43 años un establecimiento comercial denominado Hotel & Spa Araucarias, ubicado en el sector de "La Poza" de la comuna de Pucón y que cuenta con el único Museo de la Comuna, denominado "Museo Mapuche de Pucón", contando desde el inicio de funciones en el año 1970 con patente comercial y de alcoholes; en específico, señala estar amparado por las patentes Rol 20.071, comercial definitiva para el giro de Hotel y afines, y Rol 40.039, de alcoholes para el giro de Hotel y afines, la que también tiene el carácter de definitiva. Aduce, sin embargo, que en el mes de julio del presente año, su hijo nombre reservado concurrió a la Municipalidad de Pucón con el fin de pagar la segunda cuota de sus patentes, ocasión en la cual no se le permitió realizar el trámite antes del 31 de julio de 2013, ya que sus patentes se encontraban en proceso de eliminación. Hecho que se materializó con la dictación del Decreto exento número 1920 fechado el 12 de julio de 2013 y notificado a su parte el día 1 de agosto de 2013 y que elimina no solo la patente de alcoholes número 40.039, sino que también la patente comercial Rol 20.071. Aduce en cuanto a sus fundamentos de los actos ilegales, arbitrarios y discriminatorios ocurridos en la especie- en lo sustancial y pertinente lo siguiente: a) en primer término que no hay causa legal alguna que justifique la eliminación o "caducidad" de la patente de alcoholes ni menos de la patente comercial de su representado, pues si se revisan los artículos 23 a 34 de la Ley de Rentas Municipales, no se aprecia cual es la causal que hace procedente la eliminación o caducidad de las patentes decretada por el Alcalde. Señala además que tampoco han faltado los antecedentes a que se refiere el artículo 26 en sus incisos 1° y 20 de la citada ley, pues tales requisitos fueron oportunamente cumplidos en la época del otorgamiento de las patentes y se han mantenido inalterados por más de 40 años. En todo caso, no se trata de una RENOVACION de patentes, sino del pago de la segunda cuota de unas otorgadas de manera definitiva (lo que acredita con comprobantes). Ahora bien, y discrepando de uno de los antecedentes que motivaron la dictación del Decreto exento N° 1920, advierte que no es procedente fundarlo exclusivamente en un informe de la Dirección de Obras Municipales, que además de vago e impreciso es totalmente extemporáneo e inoportuno a los efectos, ya que solo ha sido elaborado y tenido a la vista para dictar el Decreto que determinó la caducidad de sus patentes. Señala que según el artículo 20 número 2 de la Ley de alcoholes N° 19.925, la Dirección de Obras Municipales solo tiene competencia en lo que respecta a la seguridad, higiene y seguridad del lugar donde se expende el alcohol y no de otros aspectos, ni menos de otros inmuebles distintos, ello en relación al artículo 17 inciso 2° de la misma ley, que establece que: "La suspensión de la autorización, la clausura temporal o definitiva u otras medidas que pudiesen disponerse como consecuencia de la aplicación de las disposiciones de esta ley, afectarán exclusivamente al expendio de bebidas alcohólicas”. En ese mismo sentido el art. 3° párrafo B) letra a) parte final, al momento de clasificar las patentes expresa sobre los hoteles y anexos de hoteles que: "(...) El expendio deberá realizarse en las dependencias destinadas para tales efectos". Agrega que no procede por la no presentación de la declaración jurada y del certificado de antecedentes, pues la patente ya se había concedido. b).- Proporcionalidad. La recurrida, no ha aplicado las normas vigentes que establecen otro tipo de medidas existentes a adoptar, más acordes antes de decretar la caducidad de patentes de alcoholes, como es suspensión de venta o expendio de alcoholes, o el aislamiento del área de venta con el objeto que el establecimiento siga funcionando. (Art. 17inciso 1°). Luego entonces, el Decreto aludido que decreta la clausura total del local y no sólo la caducidad de la patente de alcoholes, adolece de falta de proporcionalidad y el Alcalde se ha extralimitado al dictarlo, pues la ley de alcoholes no ha establecido dentro de sus atribuciones decretar además, la caducidad de la patente comercial ni la clausura del establecimiento comercial. Cita el art. 20 de la ley 19.925 en cuanto la recurrida sólo puede y debe suspender la autorización de expendio de alcoholes (cuando no se reúnen condiciones de higiene y seguridad). Única materia de competencia de fiscalización de Dirección de obras Municipales. Reflexiona respecto del informe emitido por la Dirección de Obras Municipales, cómo es que aquella división municipal elabora y evacúa- tardíamente- un informe desfavorable, respecto de un inmueble y una construcción que tiene permisos de edificación y recepción definitiva que ha permanecido inalterada por más de 40 años y corresponde precisamente al lugar donde se expende alcohol para consumo en el mismo, esto decir, el bar y comedor del hotel. Señala además que nunca fiscalizaron o verificaron dicha situación en el lugar directamente y que don nombre reservado en representación de su padre en la reunión de Consejo Municipal de fecha 27 de junio de 2013, manifestó y explicó claramente la situación invitando al Alcalde y concejales junto al personal de la Dirección de Obras Municipales a verificar y fiscalizar el Hotel o establecimiento comercial ubicado en domicilio reservado que resulta "a lo menos extraño" que la Dirección de Obras Municipales informe desfavorablemente la patente de alcoholes otorgada en 1970 y radicada desde esa fecha en el inmueble ubicado en domicilio reservado, en razón de objeciones que ésta tiene respecto de otro inmueble y edificación distintos y que corresponde al rol de avalúos 32-17 de Calle Caupolicán esquina General Urrutia de Pucón. Edificación o inmueble éste último, donde no se expende ni se vende alcohol, tanto para consumir en o dentro del inmueble. C.-Falta de Un procedimiento legalmente tramitado. El acto alcaldicio impugnado, no ha sido producto de un proceso legalmente tramitado pues contraviene una serie de principios consagrados en la Ley N° 19.880 y que por expresa disposición de su artículo 2, se aplican a las Municipalidades. En efecto, en los artículos 53 y siguientes y en los artículos 61 y siguientes, se parte de la base de que se requiere un procedimiento administrativo que contemple necesariamente una audiencia previa de los interesados, para proceder a la anulación o revocación de un acto, lo que nunca se produjo bajo los supuestos considerados por el legislador, cumpliéndose realmente las normas del debido proceso y respetando los derechos adquiridos del recurrentes. Alega que Decreto Alcaldicio de caducidad de la patente de alcoholes y consecuentemente la clausura total del local se encuentra basada exclusivamente en el informe de la Dirección de Obras Municipal de fecha 03 de Julio de 2013. Y si bien es cierto que su parte acudió a la audiencia del día 27 de junio de 2013, ella nunca tuvo la oportunidad de defenderse de las aseveraciones del informe de la DOM, cuyo contenido desconoce, sino que fue invitada a “analizar la situación de su patente de alcoholes” versando el encuentro respecto del permiso rol 40.039 y sus requisitos legales, exponiéndose que los reparos efectuados decían relación con un inmueble distinto el Rol de avalúos N° 32-17. d).- Discriminación en el actuar de la autoridad. Afinca que sin perjuicio de los actos ilegales y arbitrarios ya mencionados, el actuar y omisiones de la Municipalidad han sido discriminatorias en contra del recurrente y terceros, pues en la misma dirección comercial del recurrente nombre reservado, Caupolicán 243, Rol 32-09, funcionan otros dos establecimientos comerciales a los cuales sí se les renovó la patente comercial, cuales son María Pía Mendiburú Rolando EIRL, del giro venta de productos cosméticos, y nombre reservado, del giro lavandería. Por lo cual cabe preguntarse por qué la Municipalidad efectúa el giro de las patentes comerciales de tales establecimientos comerciales y las renueva, si funcionan en el mismo inmueble y edificación que el establecimiento del recurrente. Es decir, estando en igual posición jurídica y administrativa que el recurrente. Apunta que el señor nombre reservado concurrió durante el mes de julio de 2013 en dos ocasiones a la Municipalidad de Pucón a solicitar el giro de las patentes comerciales, de alcoholes y profesionales de todas las empresas de la familia nombre reservado y también de terceros, que funcionan en ambos inmuebles, las que fueron negadas tanto el día 11 de julio de 2013 como el día 31 de julio de 2013, fecha en la cual asistió con el Notario Público de Pucón para certificar el hecho de la negativa a girar las patentes indicadas, obteniéndose solo el giro de algunas de estas. Agrega que entonces, el funcionario nombre reservado del Departamento de Rentas y Patentes justificó verbalmente la negativa a otorgar y girar todas las patentes comerciales, de alcoholes y profesionales en el hecho que: "por orden ("observaciones") de la Dirección de Obras Municipal no sería renovada ninguna patente de los "nombre reservado", exhibiendo el listado de patentes comerciales, de alcoholes y profesionales enviado por la Dirección de Obras Municipal, que incluía prácticamente la totalidad de las patentes radicadas en ambos inmuebles. Lo anterior hace que el recurrente se cuestione si el actuar de la Dirección de Obras Municipal de Pucón obedece a una persecución y discriminación arbitraria e ilegal en contra del recurrente y su familia producto de una venganza por evidenciar y denunciar públicamente las constantes y reiteradas irregularidades cometidas por su Directora Titular doña nombre reservado, tanto con el recurrente como con terceros, en aspectos técnicos propios de su competencia. En todo caso al señor nombre reservado colindante del inmueble, rol 32-17 por calle Urrutia. En su propiedad funcionan locales comerciales y trabajan profesionales, a los cuales se les renovó la patente sin observaciones. e).- Otros aspectos. Arguye que es también discriminatorio, arbitrario y extemporáneo que la patente de alcoholes y también la patente comercial de don nombre reservado, sean ahora caducadas si en todos los semestres anteriores desde hace por lo menos el año 2007, habían sido renovadas y las circunstancias fácticas y jurídicas no han cambiado. Agrega que ha quedado claro a la Municipalidad, por el recurrente y por los representantes de la Sociedad propietaria del Inmueble rol 32-17, que las observaciones esgrimidas ahora por la Dirección de Obras Municipal para caducar las patentes y clausurar el Hotel y Museo, se basan solo en el hecho que no se habrían obtenido los permisos de edificación y recepción definitiva de ampliaciones de edificaciones del inmueble rol 32-17 iniciadas el año 2004. Sin embargo, dichas objeciones no pueden afectar a un inmueble distinto y sus patentes comerciales. Asegura hay trato discriminatorio al recurrente, al tratarlo como el dueño de una botillería o un expendio de alcoholes cualquiera, en circunstancias que desarrolla su giro en un hotel. Tal como además lo clasifica la ley de Alcoholes en su artículo 3°. f).- Garantías constitucionales infringidas. Blasona que con sus acciones ilegales la recurrida está vulnerando su derecho a desarrollar cualquier actividad económica, en la forma que expresa el número 21 del artículo 19 de la Constitución Política; el derecho consagrado en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política, que ampara tanto el derecho de propiedad como sus atributos y facultades esenciales del dominio, entre los cuales se encuentra precisamente el uso y goce de sus patentes de alcoholes y comerciales y el derecho de propiedad sobre su establecimiento de comercio; y la garantías establecidas en el art. 19 número 2 incisos 1° y 2° de la Constitución Política de la Republica, esto es, la igualdad ante la ley y el derecho a que "...Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", esto es, realizar discriminaciones arbitrarias en el ejercicio de sus funciones, basados por ejemplo en criterios subjetivos personales de la autoridad. Por lo que finalmente pide se declare que: 1.- Su representado tiene derecho al uso y goce pleno de sus patentes comercial definitiva N° 20.071 y definitiva de alcoholes N° 40.039. 2.- Que se deje sin efecto el Decreto Exento N° 1920 de 12 de julio de 2013 firmado por el Alcalde en razón de ser ilegal y/o arbitrario 3.- Que tal Decreto y los actos posteriores que sean su consecuencia se dejen sin efecto o sean anulados. 4.- Que condene al recurrido al pago de las costas de la causa. La actora acompañó documentos a fs. 12.

Que a fojas 42 la parte recurrida evacuó el informe a través de su abogada Bhama Zúñiga Olivares, solicitando el rechazo del recurso en todas y cada una de sus partes con expresa condenación en costas. Para ello dio los siguientes fundamentos: a).- Al efecto, precisa en primer término que conforme letra ñ) del artículo 65 de la ley N° 18.695 LOCM, el Alcalde requiere el acuerdo del Concejo para otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes, lo que se practicará previa consulta a las juntas de vecinos respectivas. Por otra parte, el inciso segundo del artículo 5° de la ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas aprobada por el artículo primero de la Ley N° 19.925 dispone que el valor de las patentes de alcoholes debe ser pagado semestralmente y anticipadamente en los meses de enero y julio de cada año. Conforme lo anterior, y de acuerdo a pronunciamiento de la Contraloría General de la República a través de dictamen 23.055 de 2004, el valor que se paga es un valor de semestre y no anualidad. En el caso del art. 23 de la ley de Rentas Municipales son patentes comerciales anuales, divididas en cuotas semestrales y no como malamente pretende hacer creer el recurrente. b).-Aclara que las patentes municipales amparan la actividad comercial de los particulares conforme la ley de rentas, por el periodo semestral, y en lo que interesa en renovación de patentes de alcoholes no cabe si no entender que cada vez que se requiere renovar las patentes de alcoholes respecto de cada periodo de vigencia de patentes comerciales, estas patentes comerciales se analizan, solo cuando varíen las condiciones de su otorgamiento como es el caso de marras, ya que no hubo informe favorable de la Dirección de Obras Municipales, por no poseer recepción definitiva ni permiso de construcción en construcciones de carácter irregular que se viene arrastrando desde hace varios años. c).-Explica en 15 numerales antecedentes de hecho previo al recurso de protección, que en lo sustancial y pertinente se refieren al hecho que el Sr. nombre reservado inició una construcción sin permiso de edificación, que luego la tramitación de denuncia en el Juzgado de Policía Local de Pucón e intentos de regularización, en la actualidad no tiene permiso de edificación ni recepción definitiva, por lo cual se decretó la paralización de las obra y finalmente el 20 de octubre de 2011 su demolición, deduciéndose por el recurrente recurso de reposición sin que prospera. Precisa la recurrida en el Numeral 12 de su exposición que si bien el hotel y su anexo tienen roles de avalúos diferentes, en la práctica no hay divisiones físicas entre un predio y otro. Por lo anterior estima que el oficio N° 609 de fecha 3 de julio de 2013 tiene desde el punto de vista técnico y de los que a la Dirección de Obras le compete informar plena validez y vigencia. d) Añade la recurrida que el asunto deducido en autos es de lato conocimiento y que de la sola lectura del libelo se advierte que el recurrente más que procurar la defensa de garantías constitucionales determinadas, persigue que se emita un pronunciamiento respecto del fondo de una situación fáctica de carácter litigioso que solo podría ser resuelta en un juicio de ordinario y de lato conocimiento, no tratando de tergiversar la acción de protección con argumentos de aparente persecución. Al respecto, señala que el recurso de protección fue establecido como un mecanismo de emergencia rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos básicos, pero no es una vía para conocer asuntos de lato conocimiento, como lo son los procesos que regulan el cumplimiento de una demolición de la cual Contraloría Regional está en conocimiento, ni mucho menos, la tergiversación de la no obtención de dichos permisos basados en una aparente animadversión del Municipio de Pucón, con la finalidad cierta de no otorgarle patente comercial. La finalidad propia de este recurso es la de restablecer el imperio del derecho, reaccionando ante una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Carta Fundamental, encontrándonos entonces, frente a una acción cautelar de origen constitucional, que protege a los individuos mediante ciertas providencias que evitan los efectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y palmario, pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos en atención a la naturaleza misma de la institución protectiva. e) Asevera en cuanto al cuanto al fondo, desde la entrada en vigencia de la ley de alcoholes 19.925, se obliga al Concejo Municipal y a las Municipalidades a ser estrictos aun con las renovaciones de las patentes, ya que ocurrió derogación tácita del Libro II de la ley 17.105 en el cual se contemplaba otorgamiento de patentes temporales de alcoholes, que otorgaba una salida alternativa a aquellos comerciantes que no cumplían con la recepción definitiva, o en su defecto de permiso de edificación de sus obras para poder ejercer patentes comerciales y les franqueaba la posibilidad de ejercer actividad comercial a lo menos por la temporada estival en la ciudad de Pucón. Ahora bien, la Contraloría a través del Dictamen 58.176 de 21 de octubre de 2009 ha señalado que los expendios de bebidas alcohólicas constituyen una actividad que se prolonga en el tiempo y los requisitos necesarios para su ejercicio deben concurrir en forma permanente, de tal manera que la falta de uno de ellos por una circunstancia sobreviniente implica pérdida de uno de los supuestos considerados al otorgarse la patente por lo que la autorización así concebida no puede subsistir. De esta forma, el Municipio de Pucón y el Honorable Concejo Municipal solicitó claridad a la Dirección de Obras de su visto conforme o no respecto de la situación del recurrente, y luego de analizados los antecedentes se efectúo una sesión de concejo Municipal donde fundadamente se votó caducar sus patentes comerciales habida consideración que no posee visto bueno de la Dirección de Obras, por infringir el artículo 116 de la LGUC como se explica en Ordinario 609 de la DOM. Atestigua que el Alcalde con acuerdo del Concejo Municipal están facultados para requerir que se adjunten los documentos que estimen convenientes para mejor resolver, como sucedió en el caso de la Ilustre Municipalidad de Pucón, cuyo Alcalde junto al Honorable Concejo Municipal acordó solicitar que cada carpeta comercial cumpliera con todos y cada uno de los requisitos que exige la ley, considerando aún más el Dictamen de Contraloría 58.176 del año 2009, el cual dispone claramente al Municipio de Pucón que para el otorgamiento de nuevas patentes comerciales, como para su renovación debe acreditarse que las construcciones en que pretenden funcionar o funcionen negocios o establecimientos que amparan tales patentes comerciales, se encuentren recepcionadas por la Dirección de Obras de acuerdo lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 26 del D.L. 3.063 de 1979 en concordancia con el artículo 145 y 116 del D.F.L. 458 de 1975 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. f).- Aquilata que en el caso particular del recurrente, efectivamente no cumple con los requisitos exigidos por la ley para proceder a la renovación de las patentes comerciales, ya que infringieran el artículo 116 de la LGUC y posee decretos de demolición que no han podido ser concretados, y en consecuencia conforme al mandato Constitucional y legal, el Municipio ha actuado de acuerdo a la normativa vigente el dictar el decreto N° 1920 de fecha 12 de julio del año 2013, que no es un acto arbitrario e ilegal, ya que es producto de un actuar razonado y fundado en informes de carácter técnico, distante de un actuar arbitrario o ilegal o un proceder antojadizo, sino que por el contrario, es producto del uso de las atribuciones que la Ley General de Urbanismo y Construcción. Agrega que la validez jurídica de un acto administrativo y muy en especial de acto sanción dados los principios de legalidad y tipicidad que intrínsecamente los rigen, requiere un hecho motivo que lo configure como habilitante para ser tal, como es el hecho que contraviene el artículo 116 de la LGUC y que se traduce técnicamente en no contar con el visto bueno técnico escrito y expreso de la Dirección de Obras de Pucón, con lo cual se satisface la necesidad publica que tal hecho comporta, lo cual no pude ser ni tergiversado, ni desconocido por el recurrente, que está en pleno conocimiento que estaban actuando en contra de la norma al efectuar modificaciones y alteraciones sin los permisos respectivos, con las denuncias del colindante en proceso; así, no puede el recurrente disponer que los actos administrativo del Decreto Alcaldicio 1920 de fecha 12 de julio del año 2013 no ha sido fundado. Precisa que la jurisprudencia tanto contralora como especialmente judicial ha sido muy homogénea y constante en afirmar que el acto administrativo debe bastarse a si mismo por lo cual además de otras exigencias debe contener la consideración de los hechos que permiten dictar la medida adoptada, hechos que deben existir al momento de adoptar el decreto o resolución correspondiente y que le dan el sustento factico para que sea dictado aquel o este. Así nuestra jurisprudencia contralora en el dictamen 33.006 de 1984 dispuso que el elemento clave es el fundamento, lo cual existe en la resolución objeto de la presente acción cautelar como es la clara infracción al artículo 116 de la LGUC mas los dictámenes considerados para su pronunciamiento y el informe desfavorable de la Dirección de Obras de Pucón. Anexa que el ejercicio de facultades administrativas que compete a jefes superiores de organismos públicos se materializa a través de dictación de actos administrativos o resoluciones que se encuentran sujetos a un procedimiento preestablecido que permite que el acto se baste a si mismo y cuyo cumplimiento es esencial para validez de dichos instrumentos, tales como Indicación en su texto de normas legales y reglamentarías que le sirven de fundamento, consideraciones de hecho que hacen aplicable la medida adoptada, manifestación de voluntad de la autoridad respectiva que resuelve sobre la materia y ordena tramites posteriores como su toma de razón, notificación, comunicación o publicación según proceda, y firma del funcionario facultado para ello que ha dictado el acto administrativo de que se trata".- Dictamen N° 37.302 Fecha: 07-VII-2010. Por lo anterior, sostiene que habiendo emanado el Decreto Alcaldicio del ejercicio de una potestad legal de la Municipalidad, no puede, en primer término, ser arbitrario, por cuanto ello supondría ser sin razón, meramente caprichoso, sin pretexto serio, lo que, obviamente, no lo es. Tampoco es ilegal, toda vez que ha sido evacuado en el ejercicio de las facultades antes mencionadas. Por ello es que resulta improcedente el recurso de protección en este caso, pues se está atacando una actuación de la Municipalidad en uso de sus facultades. Acompañó documentos a fs. 54 de autos.

Se trajeron los autos en relación a fs. 55 de autos.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el objeto de la acción de protección, consiste en el actuar del recurrido en virtud del cual dictó el Decreto Alcaldicio exento N° 1920 de fecha 12 de julio de 2013 que resolvió caducar las patentes roles N° 40.039 y 20.071 pertenecientes al recurrente. Dicha conducta, es ilegal y/o arbitraria, pues en concepto del actor vulnera las garantías constitucionales de que es titular y se encuentran establecidas en el artículo 19 N° 21, 24 y 2 incisos 1 y 2 de la Constitución Política de la Republica.

SEGUNDO: Que del estudio de los antecedentes es posible señalar que las partes están de acuerdo en los siguientes hechos:

1.-Que el Hotel Araucarias se encuentra ubicado en domicilio reservado de la Comuna de Pucón.

2.-Que dicha propiedad donde funciona el Hotel, según plano acompañado sobre recepción de obras de 17/ 5 / 2007; tiene asignado por el Servicio de Impuestos Internos dos, roles distintos 32-009 32-017. Roles diversos, que se ven corroborados por la documentación acompañada. Así entre otras, 2 certificados de avalúo fiscal, roles 32-00009 y 3200017; las inscripciones de dominio de fecha 16 de abril de 2008(rol 32-9 y rol 32-17) respectivamente; del mismo modo por el contrato de arrendamiento de 31 de marzo de 2005; permiso de obra nueva de 29 de octubre de 1971; por el informe de la Directora(s) nombre reservado de Obras Municipales en el acta de sesión ordinaria N° 020 de 4/7 / 2013: Ordinario 609 de 3/7/2013 de la indicada Directora(s) de fs. 30 y por los propios dichos de la recurrida al evacuar su informe de fs.64 Numeral 12.

3.- Que dicho Hotel al menos- no fue discutido por la recurrida- funciona en la indicada dirección desde 1970. Además le fueron otorgada las siguientes patentes: 1.-Rol 20071 comercial definitiva, para el giro de Hotel y afines. 2.-Rol 40.039 alcoholes definitiva para el giro de Hotel y Afines. Esto se corrobora con la siguiente documentación acompañada: a) Acta de sesión ordinaria de 27 / 6/ 2013, se indica que la patente de alcoholes, fue otorgada en 1970; b)permiso de obra nueva de 29 de octubre de 1971; c) Sesión extraordinaria n° 010 de 13 de junio de 2013 la Directora de Obras(s) nombre reservado expresó respecto de nombre reservado, que por razones humanitarias no se le puede realizar la demolición del local, debido a que el propietario se encuentra con cáncer, además ha sido uno de los pioneros del turismo en la comuna y si tiene problema de construcción por piso embolado fue por acuerdo del Consejo; d) orden de ingresos municipales folios caja 174787 y174788 de fecha 30 de enero de 2013, donde en su glosa aparece Patente Comerciales Definitiva y patente Alcoholes definitiva, para el señor nombre reservado en el domicilio de domicilio reservado, respectivamente.

4.- Que del mismo modo en una secuencia cronológica ha sucedido lo siguiente: a) Acta de sesión de ordinaria N° 101 de 12 /10 / 2007, que señala una Audiencia para Dueños Hotel Araucaria, para conocer proyecto de remodelación de dicho Hotel y aprueba uso de Bien Nacional de uso Público. b) que el 6 de mayo de 2013 por parte de la recurrida se envía carta comunicándole al actor que se ha iniciado proceso de renovación de patentes de alcoholes y en su calidad de titular de la patente rol 40039 debe acompañar una serie de antecedentes que indica. c) Acta de sesión de ordinaria N° 010 de 13/6 /2013, se acuerda solicitar informe jurídico sobre otorgamiento de patente de Alcoholes del Sr. nombre reservado. Además se acuerda invitar al Concejo del Jueves 27/6/2013 a todos los contribuyentes que tienen observaciones a sus patentes con el fin de escuchar sus descargos. d) Ordinario N° 584 del Administrador Municipal de 24/6/2013 en la que “invita a participar” en sesión ordinaria del Concejo Municipal del día Jueves 27 de junio del Presente año. e) Acta de sesión ordinaria de 27/6/2013, en la que en Capítulo Audiencia de Contribuyente comparece por el actor don nombre reservado. Insiste que en el proceso de renovación de patentes no se solicita recepción de obras. Además la patente está girada en la parte antigua del Hotel- donde tiene recepción-. Agrega que efectivamente hay ampliación y recepción pero no afecta la construcción antigua. Admite que hay reclamo de un vecino pero el Bar- Hotel funciona en la Construcción antigua. Se agrega que la patente fue otorgada en 1970. f) Sesión extraordinaria N° 011 de 1/7/2013 en la que se acuerda que varios roles en los que se encuentra el actor se solicite informe a la Dirección de Obras de la Municipalidad con el objeto que acote el informe. g) Sesión ordinaria N° 020 de 4/7/2013 en la que Directora (s) de Obras indica que el hotel se emplaza sobre 2 roles 32-09 y 32-017 que se han presentado proyecto de ampliaciones y modificaciones y desde el 2007 no se han subsanado las observaciones básicas indicadas, siendo el última el 13/1/2013.Hay que evaluar condiciones de habitabilidad, estructura y seguridad. El Primer nivel cumple con la normativa. En todo caso queda pendiente el procedimiento administrativo de revisión final. Luego Director de Obras(s) nombre reservado indica que las observaciones se refieren a Edificio anexo y ampliación 2° piso. Finalmente por unanimidad se resuelve no otorgar y caducar rol patente de alcoholes N° 40039 a nombre de sr. nombre reservado, Hotel. Por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley y los informes técnicos de las Unidades de Obras, Rentas y Patentes, Inspección Municipal. h) Decreto Exento Alcaldicio N° 1920 de 12/7/2013 por medio de cual considerando el Acuerdo del Concejo Municipal de sesión ordinaria 4/7/2013 de no aprobar las patentes 40039 y 20071 pertenecientes al Sr. nombre reservado, procede a Caducarlas; roles 40039 y 20071.

TERCERO: Que de lo expuesto anteriormente y cavilados todos antecedentes es posible concluir que de la lectura del informe de la recurrida en momento alguno puede explicar con simple instrucción cual es la causal, motivo legal en virtud del cual por ampliación o construcción de un anexo, es posible caducar tanto la patente de Alcoholes y Comercial respecto del antiguo edificio hotel, que tiene patentes desde 1970. Más aún del propio alegato en estrados del actor, la recurrida no se hizo cargo del detallado informe respecto a las sanciones (por determinadas infracciones) que corresponde tanto en la Ley de Alcoholes, como de Ley de Rentas Municipales. Sólo se limitó como aparece de su informe, a situar el marco normativo del actuar de la Municipalidad. Es digno de destacar que el artículo 17 inciso 2° ley 19.925 de Alcoholes en su artículo 17 inciso 2° señala que:” la suspensión de la autorización, la clausura temporal o definitiva u otras medidas que pudieren disponerse…. afectará exclusivamente al expendio de bebidas alcohólicas”. Por ahora según los antecedentes y texto normativo no hay causa legal que permita la eliminación o caducidad de la patente de alcoholes. En todo caso menos aún de la patente comercial, pues de los artículos de la Ley de Rentas Municipales 23 a 34 tampoco se aprecia que exista un causal que haga procedente la eliminación o caducidad de las patentes, en los términos decretados por el Alcalde; esto es por no regularizar construcciones. Para ilustración baste citar el Artículo 5º de la ley de Alcoholes que señala: “Las patentes se concederán en la forma que determina esta ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas de la Ley de Rentas Municipales y de la ley Nº 18.695, en lo que fueren pertinentes.

El valor de las patentes deberá ser pagado por semestres anticipados, en los meses de enero y julio de cada año.

Los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas no podrán funcionar sin que hayan pagado previamente la patente que corresponda, ni podrán continuar funcionando sin tenerla al día, salvo que este hecho no fuere imputable al deudor y lo probare documentalmente, circunstancias que corresponderá apreciar al alcalde. “ En este caso no se encuentra el actor pues con la documentación acompañada consta que concurrió a la Municipalidad a pagar sus patentes, pero fue rechazado. Ahora bien- como lo expone el recurrente lo que se aproxima es la “suspensión”, del artículo 20 N° 2, relativo a la condiciones de higiene y seguridad. Sin embargo, los efectos están limitados a sola patente de alcoholes y al lugar donde se expende. Condiciones que tampoco reúne el actor (lo que se aprecia con las fotografías acompañadas) Por lo demás la sanción general en dicha Ley de Alcoholes según artículo 47 es por multas. Por sus lado el artículo 26 de la ley de rentas municipales expresa que:” Toda persona que inicie un giro o actividad gravada con patente municipal presentará, conjuntamente con la solicitud de autorización para funcionar en un local o lugar determinado, una declaración jurada simple acerca del monto del capital propio del negocio, para los efectos del artículo 24. Asimismo, en los casos que corresponda deberán efectuar la declaración indicada en el artículo anterior. La municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador, de otros permisos que leyes especiales les exigieren, según sea el caso, y siempre que no sea necesario verificar condiciones de funcionamiento por parte de la Dirección de Obras de la municipalidad. Sin perjuicio de lo anterior, tratándose de patentes de profesionales y patentes de sociedades de profesionales, no se exigirá permiso alguno…. Las municipalidades podrán otorgar patentes provisorias…… En caso de que hubiera transcurrido el plazo antes señalado y la municipalidad no hubiera concurrido, o habiendo concurrido no encontrare observaciones, la patente extendida provisoriamente se convertirá por el solo ministerio de la ley en definitiva…” Por otro lado el artículo 58 de la misma ley indica: “La mora en el pago de la contribución de la patente de cualquier negocio, giro o establecimiento sujeto a dicho pago, facultará al alcalde para decretar la inmediata clausura de dicho negocio o establecimiento, por todo el tiempo que dure la mora y sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondiere ejercitar para obtener el pago de lo adeudado. Del mismo modo, podrá el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas en conformidad con los artículos precedentes…” No es el caso del actor, pues este, según ya se ha relatado tiene patente definitiva de alcoholes y comercial y no se encuentra en mora de pago de ningún derecho, toda vez que ha ido a la Municipalidad a pagar los derechos correspondientes pero no ha sido recibido, como antes se indicó.

QUINTO: Que asimismo también es posible establecer que de la Sesión ordinaria de 4/7/ 2013 citada, el acuerdo sobre no otorgar y caducar patente no es explícito. En efecto sólo se refiere a la patente de Alcoholes N° 400039, Hotel. Pero no señala la patente comercial 20.071. Luego el Decreto Alcaldicio no puede ir más allá del acuerdo del Concejo.

SEXTO: Que por otro lado tal como se detalló en el motivo segundo numeral 4° se incurre en 2 errores que claramente vician la actuación de la recurrida. Primero al actor por Ordinario N° 584 del Administrador Municipal de 24/6/2013 en la “invita a participar”. Luego no es para que prepare una defensa y responda sus descargos, ello sin perjuicio de lo que pueda exponer en la audiencia (desde el inicio deben estar asegurar sus garantías). En segundo lugar tal como lo expone la recurrida en su informe, Concejo Municipal solicitó claridad a la Dirección de Obras de su visto conforme o no respecto de la situación del recurrente. Pero sucede que este informe no estuvo a la vista del actor al momento de su concurrencia el 27 de junio de 2013, sino que este informe fue evacuado el 4/7/2013 en la que Directora (s) de Obras realiza varias observaciones como que evaluar condiciones de habitabilidad, estructura y seguridad. El Primer nivel cumple con la normativa. En todo caso queda pendiente el procedimiento administrativo de revisión final. Luego Director de Obras(s) nombre reservado indica que las observaciones se refieren a Edificio anexo y ampliación 2° piso. Con ese informe entonces se acordó por unanimidad no otorgar y caducar rol patente de alcoholes N° 40039 a nombre de sr. nombre reservado, Hotel. Dicha actuación claramente no se ajusta al artículo 53 de la ley 19.880, puesto que ante una decisión de esa gravedad todo interesado debe ser citado adecuadamente, comunicándole, lo que se va debatir y las consecuencias de dicho acto. Es lo básico de un justo y racional procedimiento. El actor no ha tenido acceso el 27 de junio de 2013, del informe antes citado, por lo que frente a una decisión de tal magnitud ha quedado en la indefensión.

SEPTIMO: Que desde otra perspectiva y haciendo una inflexión cronológica de todos los antecedentes de la causa, se observa que en Sesión extraordinaria n° 010 de 13 de junio de 2013 la Directora de Obras(s) nombre reservado expresó respecto de nombre reservado, que por razones humanitarias no se le puede realizar la demolición del local, debido a que el propietario se encuentra con cáncer, además ha sido uno de los pioneros del turismo en la comuna y si tiene problema de construcción por piso embolado fue por acuerdo del Consejo. Es decir hasta el Primer Semestre de 2013(sabiendo la Municipalidad, según relato fáctico que hizo la recurrida en su informe), la situación del actor, le fue renovando patentes regularmente, no divisa esta Corte,- con claridad y precisión, porque no puede seguir renovándosele patentes en los mismos términos anteriores o realizar un planificación con el actor sobre las observaciones, si las condiciones fácticas y jurídicas al Segundo Semestre de 2013 no han cambiado.

OCTAVO: Que también no es atendible que, en el Edificio de calle Caupolicán Esquina General Urrutia(objeto de este litigio) se haya renovado patente comercial a otro vecino como nombre reservado o a Sociedad Comercial Punta Sur. Lo que revela que la recurrida simplemente ha querido respecto del actor cerrar un capítulo que tiene varios años de litigios, pero sin prudencia ni fundamento legal.

NOVENO: Que en otra aspecto y complementado lo anterior, nadie discute – tal como se aprecia en el informe del recurrido de fs. 43 que el actor ha sido objeto de observaciones y sanciones. Como se aprecia además de la sentencia citada en los alegatos rol 9.647 de 23 de marzo de 2005 del Juzgado de Policía Local de Pucón y del Decreto de Demolición de fs. 19. Pero todo ello se refieren a nuevos proyectos, ampliaciones y construcciones y no a la planta antigua del Hotel. Por lo que esta Corte concluye que con los antecedentes relacionados y aquilatados, no existe hoy causa fáctica ni legal alguna para que el recurrido puede proceder a caducar las patentes del actor bajo el procedimiento y la forma que lo ha realizado.

DECIMO: Que conforme entonces a lo antes reseñado y ponderado, el actuar del denunciado es ilegal porque ha actuado más allá del Acuerdo del Concejo Municipal; no ha podido además demostrar las causales legales que permiten caducar las patentes definitivas al actor. Seguramente – lo que tendrá que analizar su equipo jurídico- puede disponer de otras medidas (ha sido lo hizo notar el actor) pero no puede adoptar las medidas que concretó en el decreto Alcaldicio indicado. Del mismo modo es ilegal, pues no dio cumplimiento en conformidad al justo y racional procedimiento al trámite del Audiencia del Interesado.

DECIMO PRIMERO: Que por otro lado es arbitrario, pues si bien el Decreto puede tener muchos considerandos, eso no significa que sea fundado, en cuanto explicite cabalmente las razones que permitan al Tribunal de la razón y a la Auditorio Universal entender por qué se caducan patentes definitivas. Situación que no logra demostrar. Del mismo modo es arbitraria su actuación pues en el edificio de calle Caupolicán esquina Urrutia (Edificio que fue objeto de observaciones si se permitió pagara patente comerciales). Y es arbitrario además, pues tampoco ha logrado convencer cuales serían las razones fácticas y jurídicas diferentes a los años anteriores que permiten caducar las patentes definitivas. Finalmente es arbitrario, pues pudiendo hacer uso de la gradualidad- si hubiera aplicado correctamente la ley- aplica (no sabemos bajo que fundamento normativo la caducidad).

DUODECIMO: Que en consecuencia bajo esos razonamientos, claramente se afecta el denominado Orden Público Económico y sus garantías. En efecto dicho orden debe entenderse como el adecuado modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes económicos, en la mayor medida posible en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana( Derecho Constitucional Económico , Arturo Fermandois, Ediciones Universidad Católica de Temuco pág.. 58). Con el actuar del recurrido se han vulnerado las garantías del artículo19 N° 21, 24 y 2 incisos 1 y 2 de la Constitución Política de la Republica, pues no ha permitido desarrollar su actividad económica; ha vulnerado su derecho de propiedad pues no podrá usar, gozar y disponer de sus bienes y finamente ha sido tratado de manera discriminatoria como persona, vecino, y contribuyente.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se ACOGE con costas el recurso de protección interpuesto a lo principal de fojas 1 por don Edmundo Figueroa Muller, abogado en representación de don nombre reservado en contra de nombre reservado, alcalde de la I. Municipalidad de Pucón. En consecuencia se dispone que: a) Se deja sin efecto el Decreto Exento N° 1920 de 12 de julio de 2013. b) Que de la misma forma se dejan sin efecto los actos posteriores que sean consecuencia de la dictación de dicho Decreto, que por esta sentencia se deja sin efecto. c) Que el actor puede seguir haciendo uso y goce de sus patentes comerciales definitiva N° 20.071 y definitiva de alcoholes N° 40.039 en los términos que lo venía realizando hasta el Primer semestre de 2013; ello sin perjuicio de las observaciones y requerimientos que a futuro pueda hacerla la autoridad en conformidad a la ley.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre Rol Protección 10.627-2013(brz)

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado

Sr. nombre reservado por la Primera Sala Integrada por su Presidente Ministro Sr. Héctor Toro Carrasco, Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre y Ministro Sr. Alejandro Vera Quilodrán.

En Temuco, dieciocho de noviembre de dos mil trece, se notificó por el estado diario la resolución que antecede