nombre reservado con ACUÍCOLA E INVERSIONES NALCAHUE LTDA

C.A. de Temuco Temuco, cuatro de agosto de dos mil veintidós.

VISTOS:

Al folio N° 1, Antonia Berríos Bloomfield, abogada, cédula de identidad N° RUT reservado, y Antonio Madrid Meschi, abogado, en representación de: la nombre reservado, rol único tributario N° 53.055.030-3, inscrita con el número 653 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas domiciliada en Chesque Alto, comuna de Villarrica, Región de La Araucanía, representada por nombre reservado, retrafe, domiciliada en domicilio reservado, nombre reservado; nombre reservado nombre reservado, rol único tributario 65.055.525-2, inscrita con el número 1960 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas, domiciliada en Hualapulli, nombre reservado, comuna de Villarrica, Región de la Araucanía, representada por doña nombre reservado, agricultura, cédula de identidad nQ RUT reservado, del mismo domicilio y quien comparece también por sí misma como persona natural en los presentes autos; nombre reservado nombre reservado, rol único tributario número 65.271.880-9, inscrita con el número 134 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas, domiciliada en Hualapulli, nombre reservado, comuna de Villarrica, Región de La Araucanía, representada por nombre reservado, cédula de identidad nQRUT reservado, agricultura del mismo domicilio; nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, lawentuchefe, domiciliado en domicilio reservado, Región de La Araucanía; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, ñerekafe, domiciliada en Hualapulli, Comunidad nombre reservado, comuna de Villarrica, Región de La Araucanía; nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, retrafe, domiciliado en Hualapulli, Comunidad nombre reservado, comuna de Villarrica, Región de La Araucanía; nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, ingeniero agrónomo, domiciliado en domicilio reservado, Región de La Araucanía; nombre reservado, cédula de identidad número RUT reservado, ingeniera agrónoma, domiciliada en domicilio reservado, Región de La Araucanía; nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, machi en formación, domiciliada en domicilio reservado, Región de La Araucanía; nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, diseñador gráfico, domiciliado en domicilio reservado, Región de La Araucanía; y de nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, licenciada en bellas artes, domiciliada en domicilio reservado, Región de La Araucanía; nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, artesano, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana y la CORPORACIÓN FISCALÍA DEL MEDIO AMBIENTE (FIMA), corporación de derecho privado, sin fines de lucro, del giro de su denominación, inscrita con el Nº 49830 del Registro de Personas Jurídicas Sin Fines de Lucro, rol único tributario N° 74.494.800-2, representada por Ezio Costa Cordella, cédula de identidad Nº RUT reservado, abogado, ambos domiciliados en domicilio reservado, e interponen recurso de protección de garantías fundamentales en contra de la SOCIEDAD COMERCIAL, AGRÍCOLA Y FORESTAL NALCAHUE LIMITADA, sociedad del giro de su denominación, rol único tributario N° 78.928.780-5, domiciliada en domicilio reservado, Región de La Araucanía, y ACUÍCOLA E INVERSIONES NALCAHUE LTDA., sociedad de responsabilidad limitada, rol único tributario N° 76.923.661-9, domiciliada en domicilio reservado, Región de La Araucanía, empresas que operan como una unidad económica, por su operación ilegal que vulnera las garantías constitucionales de los recurrentes de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República: integridad física y psíquica establecida en el artículo 19 NQ1 y el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación consagrado en el artículo 19 N° 8 del mismo cuerpo normativo. Funda el presente recurso de protección en los antecedentes que expone.

I. CUESTIONES PRELIMINARES a. Acto y omisiones en contra de las cuáles se recurre Como se detallará, el presente recurso se interpone en contra del actuar ilegal del titular de la Sociedad Comercial, Agrícola y Forestal Nalcahue Limitada, que opera una fábrica de engorda de salmónidos sin autorización ambiental, debiendo contar con una, afectando severamente el desarrollo de culto y costumbres de nuestra comunidad, realizando vertimientos de residuos líquidos de su operación ilegal al Estero Chesque, en un área cercana a un "Menoko" o pantano en el que se obtienen hierbas medicinales, y que confluye con el Río Chesque en un lugar denominado Trawunko, el que para los recurrentes es sagrado y por lo mismo esperan sea respetado, por ser un lugar de encuentro entre dos ríos y tener significancia espiritual, toda vez que confluyen ahí también ellos como comunidades a la realización de sus ceremonias y encuentros o "trawunes".

b. Plazo Indica que tomaron conocimiento de este actuar ilegal con fecha 10 de enero de 2022, fecha en la que acudieron al lugar en el que se encuentra la empresa, suponiendo que su funcionamiento debía encontrarse paralizado. En el lugar, nos percatamos de que aun mantiene la operación de una bocatoma para captar aguas del Estero Nalcahue y un desagüe por medio del cual vierte residuos industriales líquidos al mismo estero metros más abajo.

En dicha oportunidad se percibió un fuerte olor a podredumbre y se obtuvieron las siguientes fotos de los desagües de la piscicultura, en evidente operación, descargando aguas al estero Nalcahue en dos puntos:

Punto 1, única descarga o desagüe reconocido por el proyecto Además, pocos metros más abajo se observó otro desagüe, evidentemente también parte de la operación de la piscicultura y que vierte aguas al estero, sin autorización y sin que se pueda identificar el origen y contenido de las aguas vertidas.

Punto 2. Descarga o desagüe ilegal no declarado. Tubería PVC 12" aprox.

Este segundo desagüe se encuentra todavía más cerca del menoko, lugar de especial energía y significancia cultural para recoger lahuen (hierbas medicinales) que sirven para el desarrollo de la medicina tradicional mapuche.

II. HECHOS Actualmente la Piscicultura Chesque Alto contamina el Estero Nalcahue y Río Chesque en flagrante infracción de la normativa ambiental, luego de que recientemente el Tribunal Ambiental de Valdivia revocara la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) que se le había otorgado en 2019. Todo esto se explica según los hechos que se relatan a continuación:

1.1. Antecedentes y contexto La Piscicultura Chesque Alto, del titular Sociedad Comercial Agrícola y Forestal Nalcahue Limitada, opera en el territorio desde hace varios años (en 1986 ingresó al territorio como piscicultura artesanal, al año siguiente comienza ampliaciones irregulares), eludiendo por mucho tiempo el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Desde el comienzo, la contaminación del agua se reñía con las prácticas ancestrales mapuches, ya que siempre ha usado y descargado aguas al Estero Nalcahue justo antes de la confluencia con el Río Chesque en el Trawunko que, como se explica más adelante, es un espacio de alta significación cultural que requiere que el agua se mantenga pura y limpia.

Además, como señalamos más arriba, a solo pocos metros bajo la zona de descarga de las aguas, se encuentra un menoko, que es un pequeño pantano natural, lugar donde surgen y se purifican aguas, por lo que tiene una especial carga energética que permite recoger lahuenes o yerbas medicinales, lugar sagrado que se ha visto seriamente dañado desde que comenzó la operación de la piscicultura.

Por la intromisión de esta actividad en un espacio que se considera sagrado, durante largo tiempo, los recurrentes acudieron a la institucionalidad chilena con denuncias ante diferentes organismos del Estado (Dirección General de Aguas, Superintendencia del Medio Ambiente, Servicio de Evaluación Ambiental, Municipalidad de Villarrica, BIDEMA, etc.), solicitando que se conocieran los efectos que los contaminantes producían en el río y se forzara el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), mediante un Estudio de nombre reservado (EIA).

Luego de esta insistencia, el proyecto tuvo dos intentos fallidos de ingresar al SEIA, el primero fue rechazado en la admisibilidad por falta de información y en el segundo se desistió luego de pronunciamientos desfavorables de diferentes órganos. El proyecto ingresó al SEIA por tercera vez el año 2016 mediante una Declaración de nombre reservado (DÍA). Hasta hoy, la empresa no ha sido sancionada por su operación ilegal.

Durante la evaluación los recurrentes plantearon, en instancias de participación ciudadana y de participación indígena, que el proyecto no contenía toda la información relevante, ya que a pesar de que señalaba que se hacía cargo de los contaminantes en el río, el estero como el río tenían mal olor, un color extraño, algas desconocidas y un sabor salado. Pese a lo claro y explícitos de los reparos que hacían alusión a contaminantes en el agua que no eran medidos por los instrumentos tradicionales, dichas observaciones no fueron consideradas y el proyecto fue aprobado sin hacerse cargo de este impacto. Al efecto, se dictó la RCA NQ20/2019 de fecha 12 de junio de 2019.

Consecuentemente, se dedujeron recursos de reclamación ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, de los que se admitió una única reclamación relativa a la participación ciudadana relativa a la ranita eupsophus roseus, una especie de anfibio. Las demás reclamaciones fueron rechazadas, ignorándose nuevamente las observaciones de los miembros de la comunidad sobre la calidad del agua y lo mucho que eso afectaba el desarrollo de las costumbres propias del pueblo mapuche. Estas costumbres y cosmovisión, dicho sea de paso, están íntimamente ligadas a la salud de la naturaleza y consideran beber agua del Río Chesque y sumergirse en el agua en aquella parte en que se une con el Estero Nalcahue llamada Trawunko.

Con fecha 7 de mayo de 2020, las comunidades nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y 7 personas naturales pertenecientes a la comunidad mapuche de Chesque Alto, recurrentes en estos autos, presentaron una reclamación judicial ante el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, sosteniendo nuevamente que las observaciones relativas a la calidad del agua, peligro para la salud por su consumo, peligro para la seguridad de las personas por el uso del camino por grandes camiones, afectación de la flora nativa, afectación, con ello, de los lahuenes y el desarrollo de la medicina y alteración de la forma de vida y costumbres de este pueblo no habían sido debidamente consideradas. Se sostuvo que el proyecto afectaba al pueblo mapuche habitante de Chesque Alto de un modo que no es reconocido por la Resolución de Calificación Ambiental y que esta debía quedar sin efecto, retirando la autorización al proyecto para operar mientras no se haga cargo de todos sus impactos en el medio ambiente y reingresando como EIA, considerando especialmente el medio humano.

Asimismo, nombre reservado, también recurrente en estos autos, dedujo con la misma fecha, una reclamación diversa alegando similares omisiones y errores en la resolución del Director Ejecutivo, solicitando la revocación de la Resolución de Calificación Ambiental.

Las causas se tramitaron en la causa acumulada rol R-l 1-2020 ante el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia.

Luego de un acucioso examen de los antecedentes, el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia acogió las reclamaciones, con fecha 24 de agosto de 2021, dando cuenta de que la forma de evaluar la dispersión de los contaminantes en el río fue insuficiente, desconociéndose en definitiva el modo en que estos interactúan con el medio, al haberse aplicado mal las herramientas de modelación. Por esta razón, la RCA había sido otorgada sin descartar suficientemente los impactos en el medio ambiente.

Para la inmensa alegría de los recurrentes, el Tribunal Ambiental dio cuenta en su sentencia de que la necesidad de descartar suficientemente la afectación al recurso hídrico no solo es relevante para el pueblo mapuche en tanto el agua es un elemento del medio ambiente, sino que también debido a su estrecha vinculación con su cosmovisión, espiritualidad, formas de vida y sus costumbres De esta forma, por el solo pronunciamiento de la sentencia, la RCA NQ20/2019 ha quedado sin efecto. La recurrida solicitó suspender los efectos de la sentencia, sin embargo tal solicitud fue rechazada.

El cese inmediato de la vigencia de la RCA 20/2019 fue confirmado por el Tercer Tribunal Ambiental que, luego de que los recurrentes le solicitaran ordenar el cumplimiento compulsivo, rechazó tal solicitud por entender que, tratándose de una sentencia meramente declarativa, el efecto de la resolución es inmediato.1 La sentencia fue notificada al titular de la empresa, quien se hizo parte como tercero coadyuvante en el procedimiento, con fecha 25 de agosto de 2021. Asimismo, el propio titular solicitó la suspensión de los efectos de la sentencia, cuestión que fue rechazada por el tribunal con fecha 16 de septiembre de 2021.

Agrega que con la confianza de que finalmente se había logrado justicia y conscientes del efecto inmediato de la resolución, con fecha 10 de enero de 2022, algunos de los recurrentes visitaron el lugar donde se encuentra la piscicultura, aguas arriba del menoko y Trawunko, a verificar que hubiera dejado de operar, encontrándose con la sorpresa de que esto no era así.

Indica que Constataron que pese a que el titular está en conocimiento de que su industria requiere contar con autorización ambiental previa para operar y consciente a su vez de que no cuenta con ella, por haber sido anulada, continúa impunemente su operación. La empresa recurrida contamina el agua del Estero Nalcahue, el Menoko, el Trawunko y el Río Chesque sin que se pueda sostener que conoce o controla en medida alguna los efectos de los contaminantes vertidos, ya que, como quedó acreditado por la sentencia, el modelo utilizado no permite conocer el verdadero impacto del efluente en el recurso hídrico.

Refiere que en aquella oportunidad, como en tantas anteriores, del estero Nalcahue emanaba olor a podredumbre y tenía un color turbio, dando muestras de afectación.

Esta conducta, añade, que continúa hasta el día de hoy, no solo resulta ilegal, sino que demuestra el desprecio del recurrido por la institucionalidad, ya que actuando por mano propia, desconoce lo dictaminado por la justicia y actúa transgrediendo la ley de un modo que afecta gravemente a los recurrentes como nombre reservado y personas pertenecientes al pueblo mapuche.

Se trata de una transgresión directa de garantías fundamentales que además lesiona gravemente la confianza en la institucionalidad de los recurrentes quienes, en el respeto de las instituciones y normas que han sido impuestas en esta materia, buscaban detener la contaminación del Estero Nalcahue, el Menoko, el Trawunko y el Río Chesque, apelando al estado de derecho.

1.2. Hechos que vulneran las garantías fundamentales de los recurrentes.

Todo este desarrollo resulta accesorio, pero se hace necesario para comprender el contexto y necesidad urgente de intervención de S.S. Iltma. El estado actual de las cosas consiste, brevemente, en lo siguiente: La empresa Sociedad Comercial, Agrícola y Forestal Nalcahue Limitada opera en el sector de Chesque Alto un centro de engorda de salmones, para lo que utiliza aguas del Estero Nalcahue, vertiendo las aguas producto de sus procesos al mismo estero, el que pocos metros aguas abajo confluye con el Río Chesque en un lugar de significancia espiritual y cultural del pueblo mapuche.

Refiere que el centro de engorda no cuenta con autorización ambiental para operar, pese a que cumple con varias causales de ingreso al SEIA. Su operación genera fuertes olores a podredumbre y el cambio del sabor y color del agua del Estero Nalcahue y Río Chesque, la que se torna turbia y salada.

Indica que en tan solo 5 meses más, se celebrará un nuevo We Tripantu, festividad en la que se reconoce el cambio de ciclo el renacer de la naturaleza, luego de la noche más larga del invierno. En esta festividad, las comunidades recurrentes realizan una ceremonia en el Trawunko que consiste en bañarse en sus aguas, lugar de especial concentración de energías de los ngenes de los cursos de agua que se juntan, oportunidad en la que también beben agua del mismo lugar. Al tratarse de un rito de purificación, es muy importante que el agua del Trawunco se encuentre limpia.

Agrega que se hace perentorio que esta Corte ordene la paralización inmediata de las faenas, de forma que la resolución que se dicte sea ejecutable, sin perjuicio de las demás vías de sanción que resulten procedentes según la normativa.

III. ILEGALIDADES a. Contravención del artículo 8 de la ley Nº 19.300 El artículo 8 de la ley Nº 19.300 señala que determinadas actividades sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su nombre reservado.

Tal disposición consagra el principio preventivo del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental SEIA, ya que el listado de actividades a las que somete a la obligación de contar con una evaluación previa son aquellas susceptibles de causar nombre reservado y que están listados dentro del artículo 10:

Artículo 10.- Los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de nombre reservado, son los siguientes: (...)

El proyecto que desarrolla el recurrido corresponde a la tipología señalada en la letra n) del artículo 10 de la Ley 19.300, que indica que deben someterse al SEIA los siguientes proyectos: Letra n) Proyectos de explotación intensiva, cultivo, y plantas procesadoras de recursos hidrobiológicos.

Conforme a lo señalado en la letra n) del artículo 3 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA), aprobado por el D.S. N° 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente (publicado en el Diario Oficial con fecha 12 de agosto de 2013), refiriéndose a lo señalado en la letra n) del artículo 10 de la Ley 19.300, deben someterse al SEIA los siguientes proyectos:

Letra n.5) Una producción anual igual o superior a ocho toneladas (8 t), tratándose de peces.

Dado que el proyecto contiene obras de saneamiento ambiental que deben someterse al SEIA, posee una tipología secundaria correspondiente a lo indicado en la letra o) del artículo 10 de la LBGMA:

Letra o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de aguas o de residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de residuos industriales líquidos o sólidos;

Plantea que el efecto de la sentencia dictada por el Tercer Tribunal Ambiental, tratándose de una sentencia declarativa que anula de pleno derecho la autorización, el titular no cuenta actualmente con la autorización previa exigida por la ley para operar desde su dictación el pasado 24 de agosto, el funcionamiento del Proyecto Piscicultura Chesque Alto. Su operación resulta ilegal, sin lugar a interpretaciones.

b. Infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 19.300 El artículo 11 de la ley 19.300 dispone que los proyectos que, enumerados dentro del artículo 10, produzcan los siguientes efectos, características y circunstancias, deberán ser evaluados mediante un EIA:

a)

Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;

b)

Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;

c)

Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;

d)

Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;

e)

Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y f)

Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural.

Añade que la operación de la Piscicultura expone a los recurrentes a riesgos para su salud como la de sus animales, como así mismo para la salud de turistas que eventualmente pudieran acceder al estero o el río. Además, produce efectos adversos significativos en la calidad y cantidad del recurso hídrico, altera significativamente costumbres de grupos humanos, se localiza próxima a varias comunidades mapuche y evidentemente altera el valor turístico de una zona prístina que es afectada con la instalación industrial de la Piscicultura y sus desechos.

En este contexto, indica, la actividad del recurrido debe ingresar al SEIA y, además, hacerlo mediante un EIA.

La última jurisprudencia de la Corte Suprema ha insistido en que la generación de los efectos, características y circunstancias del artículo 11, con independencia del listado del artículo 10, deben ingresar al SEIA.

c. Contravención de los artículos 11, 12 y 24 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Pueblos Indígenas y 5, 13 y 14 del Convenio Nº169 Cabe señalar que las entidades no estatales, como las empresas, también se encuentran obligadas al respecto de derechos humanos y normas de jus cogens, como las aquí citadas. Así lo ha establecido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y se ha señalado cada vez con mayor frecuencia en diferentes resoluciones de la CIDH y de la Corte IDH. La Relatoría Especial de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA):

“Si bien es claro que las funciones de la CIDH se centran en la conducta estatal y solamente tiene competencia para determinar la responsabilidad de los Estados ante la eventual violación a los derechos humanos, la CIDH y su REDESCA también reconocen que al interpretar el contenido y alcance de los derechos humanos reconocidos en los instrumentos interamericanos en la materia junto a las respectivas obligaciones de los Estados, se pueden desprender efectos jurídicos correlativos que vinculan a las empresas en este ámbito.”

A este respecto, es patente que los actores empresariales como en este caso pueden impedir o dificultar la realización de los derechos humanos, en particular aquellos relativos al desarrollo y reconocimiento de los pueblos originarios.

Ilustra en el sentido que el ejercicio de una cosmovisión particular -basada en una vinculación espiritual con el territorio que se habita- forma parte de la esencia de las nombre reservado y es un requisito, por tanto, de subsistencia de su cultura. Por ello es que el reconocimiento de dichas prácticas, a través de la protección de su patrimonio cultural, es fundamental en tanto el ejercicio de su espiritualidad se encuentra vinculada además a su subsistencia como pueblo originario.

La protección del territorio indígena y el derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones y costumbres, así como la garantía de subsistencia de las nombre reservado, ha sido consagrada en la Declaración de las Naciones Unidas de los Pueblos Indígenas y el Convenio Nº169 de la OIT, ratificado por Chile.

Señala la Declaración en su artículo 11:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, objetos, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas.

En el mismo sentido en el artículo 12 se consagra:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y 7 culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos.

Finalmente, en su artículo 24 sostiene:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de Interés vital. Las personas indígenas también tienen derecho de acceso, sin discriminación alguna, a todos los servicios sociales y de salud.

2. Las personas indígenas tienen igual derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental. Los Estados tomarán las medidas que sean necesarias para lograr progresivamente que este derecho se haga plenamente efectivo.

Por su parte, el Convenio 169 asegura en su artículo 5 el respeto a los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales:

Artículo 5.- Al aplicar las disposiciones del presente convenio:

a)

deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;

b)

deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;

c)

deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

La garantía de reconocimiento y protección de los valores y prácticas provenientes de la cosmovisión indígena se encuentra estrechamente vinculado con la protección del territorio y la naturaleza, elemento fundamental en esta cosmovisión.

Argumenta que el territorio indígena, a su vez, envuelve una doble dimensión. Por un lado, encontramos elementos materiales, los cuales se acotan al espacio físico denominado territorio indígena -en un sentido abarcativo- en los cuales se manifiestan los derechos ambientales de los pueblos indígenas y los bienes naturales que comprende. Por otro lado, los elementos inmateriales, se refieren a los elementos de carácter político y simbólico, como todos aquellos lugares que se encuentran por fuera de aquellas donde habitan o producen, sino que comprenden otros fines espirituales. Esta doble caracterización es relevante al momento de comprender la estrecha vinculación entre el territorio indígena y el derecho a su autodeterminación, siendo este vínculo particular una manifestación de su cosmovisión y un elemento indispensable para su subsistencia el cual, a su vez, se expresa en el territorio indígena.

El Convenio N°169 ratificado por nuestro país también acoge esta noción del territorio indígena en sus artículos 13 y 14.

Artículo 13 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 14 1.

Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

A partir de las normas citadas, el Convenio NQ169 regula la tierra indígena en un sentido comprensivo de los vínculos inmateriales que poseen las nombre reservado con el territorio donde habitan. Así, en su artículo 13 establece dos principios fundamentales: se mandata a los Estados a respetar ese vínculo inmaterial con su territorio en su numeral primero, y en el segundo establece una amplia comprensión del término territorio indígena.

En esa línea, la Corte de Apelaciones de Temuco el año 2008 acogió el recurso de protección interpuesto por la Machi nombre reservado contra forestal Sociedad Palermo Limitada, quienes habrían efectuado labores de tala de árboles y arbustos nativos en el fundo Palermo Chico, perteneciente a la forestal pero que se encontraba emplazado en una zona de alta presencia indígena. La Machi argumenta la ilegalidad de la tala atendida su proximidad a una serie de manantiales, denominados “Menokos”, los cuales, además, de ser sagrados para su cultura mapuche, constituirían fuente de vida (en sí mismos), significando su destrucción una grave afectación al ecosistema y al entorno cultural y religioso. Esta sentencia es posteriormente confirmada por la Corte Suprema.6 “DÉCIMO QUINTO: Que tomando como base el concepto amplio de medio ambiente indicado, el significado de Menoko, de medicina antropológica, de tierra para el mundo indígena relacionado con los valores Dignidad y Libertad y apreciados de acuerdo a la sana crítica, todos los antecedentes acompañados es claro que, como además de aprecia a fs. 49 y 59, en estos momentos (sin perjuicio de otras acciones legales para discutir en forma lata) se ha cometido un acto ilícito, ello en primer lugar por lo expuesto en el informe del organismo especialista en la materia, como lo es la Dirección de Aguas de la Araucanía a fojas 95, que declara que en el lugar materia de estudio, existen 3 manantiales, manantiales que según el informe de la CONADI de fojas 208 y de fojas 78, representan espacios culturales de carácter sagrado para la etnia Mapuche y, en especial, con el rol etno terapéutico del o la machi. Asimismo, es ilícito, pues en el predio materia de autos, se están realizando talas de árboles y arbustos nativos dentro de un perímetro de los 400 metros que nazcan de los cerros y de los situados a menos de 200 metros de sus orillas desde el punto que la vertiente tenga su origen hasta a aquel en que llega al plano, artículo 5 N° 1 de la Ley de Bosques.”

En la sentencia se reconoce un uso ancestral por parte de la comunidad mapuche a la cual pertenece la recurrente, que estaba siendo transgredido en su comprensión simbólica por parte de la recurrida, a pesar de no ser en el lugar mismo la intervención, sino a metros de distancia. Se destaca además el reconocimiento por parte de la Corte de la cercanía de un espacio sagrado y el impacto que el proyecto produciría, a pesar de no emplazarse en el sitio mismo.

En el caso, la operación de la Piscicultura Chesque Alto no solo es ilegal por carecer de un permiso ambiental, sino que produce impactos y afectaciones a los derechos de las nombre reservado de las cuales forman parte los recurrentes y en cuyo territorio se emplaza el proyecto.

En este caso, esto quedó acreditado por la sentencia del Tribunal Ambiental de Valdivia en la causa que anuló la RCA con la que contaba el recurrido, según lo explica en su considerando centésimo vigésimo séptimo y centésimo vigésimo octavo.

Para el pueblo mapuche, plantea, el agua tiene un significado cultural y espiritual y es considerada como la base de su subsistencia. Así, el agua está vinculada estrechamente a sus modos más significativos de vida. Esta conexión entre el territorio y los recursos naturales necesarios para la supervivencia física y cultural hacen que no sea posible separar la afectación al medio ambiente de la afectación a las formas de vida del pueblo mapuche.

La especial relación de las comunidades mapuche con el Río Chesque y los Esteros Nalcahue y Los Quiques define los sistemas de vida y costumbres de los recurrentes, no sólo por ser fuente relevante para el consumo humano y de animales domésticos, sino que también debido a que dan lugar al Trawunco y otros sitios ceremoniales, como el menoko, del que se obtienen lahuenes. El leufu (río, corriente) y sus oñoikos (esteros) son elementos primordiales para el desarrollo armónico de la vida mapuche (denominada “itrofil mongen”).

Los nacimientos de los ríos y cauces son sagrados dado que en estos habitan los Ngen-KO (dueños del agua) y Ngen-Mapu (dueños de la tierra). Si uno de los ríos que se juntan se encuentra contaminado, no se produce la fuerza energética que hay detrás de un Ngen.

Desde la cosmovisión mapuche, el leufu es uno de los elementos transversales que une al mundo mapuche. La piscicultura se emplaza aguas arriba del Trawunko (palabra que significa reunión de dos ríos) del río Chesque y Nalcahue, lugar sagrado donde las comunidades realizan el Ngullipun (rogativas u oraciones), Liftun (limpiezas físicas y espirituales de las personas) y conmemoran el We Tripantu.

El río Chesque en su curso presenta otro trawunko donde confluye con el río Quetroco y donde se origina el río Cruces, lugar donde comunidades mapuches hermanas (comunidades de Hualapulli y Liumalla) realizan ceremonias sagradas, el Nguillatuwe, paliwe, y presencia de pu eltuwe (cementerios). Todas relacionadas con el leufu.

Asimismo, el leufu para las comunidades Hualapulli y Liumalla es un conector y afluente de información que les permite determinar o solicitar cambios en el clima.

De esa forma, las comunidades mapuches mantienen un vínculo espiritual inmaterial con el río Chesque y sus ríos confluentes que requiere que este se encuentre libre de contaminantes. Las rogativas, las limpiezas físicas y espirituales y la recolección de lahuen son incompatibles con un río intervenido y contaminado por un proyecto cuya aguas y residuos son vertidas sin conocer su efectiva composición y comportamiento en el medio.

Más allá de que un río sagrado para las comunidades requiere una nula intervención por respeto a las tradiciones de pueblos originarios, de todas formas la presencia de esta actividad ilegal afecta los sistemas de vidas de los recurrentes, y ya ha deteriorado la cultura y su transmisión.

Indica que el agua hace años ya acarrea mal olor, los animales dejaron de tomar agua y cada vez es más difícil mantener las tradiciones. Con anterioridad, usaban el agua para lavar las manzanas, hacer chicha, lavar lanas y mote. Sin embargo, producto de la contaminación, la turbiedad del agua y el olor, todas estas actividades y costumbres se han ido desvaneciendo. En las rogativas debe tomarse agua del Trawunco, cuestión que se imposibilita si el agua no tiene la calidad que debería tener.

IV. VULNERACIONES a. Vulneración de la garantía de igualdad ante la ley.

El Artículo 19, Nº 2, inciso primero de la Constitución Política de la República señala que “La Constitución asegura a todas las personas: 2º.- La igualdad ante la Ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.” Añade en su inciso 2° que “ni la Ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Al respecto, la igualdad en nuestra Constitución tiene una triple dimensión: como un principio, como un valor y como un derecho.

Como derecho, es una facultad jurídicamente protegida por la Constitución que garantiza que todas las personas, sean naturales o jurídicas, cualquiera sea su naturaleza deben someterse al mandato de la ley. Ello significa que deben someterse ante la ley tanto en su interpretación como en su aplicación, sin incurrir en diferencias carentes de fundamento o injustificadas, y tampoco en igualaciones infundadas ya que si lo anterior ocurriera se trataría de una diferenciación o discriminación arbitraria y como señalan los profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira: “Lo que proscribe el Artículo 19 N° 2 son las distinciones arbitrarias y serán tales las que no se funden en la razón, en la justicia o no propenda al bien común”.

En este sentido, el mandato del artículo 19 N°2 de no haber persona ni grupo privilegiado siendo prohibitivo, se debe observar en concordancia con el inciso segundo citado, de modo que no se pueda obviar la existencia de razones a través de texto legal expreso que justifiquen otorgar alguna ventaja o beneficio a una persona o grupo determinado.

Ahora bien, por acto arbitrario debemos entender, como señala el profesor nombre reservado, aquel:

“(...) acto o proceder contrario a la justicia o a la razón infundado o desproporcionado en relación con los fines perseguidos para la consecución de un objetivo lícito y determinado. El capricho, la inquina o el favoritismo es el móvil de tal conducta y, como tal, inconciliable con la lógica y la racionalidad que siempre han de caracterizar al Derecho.

A mayor abundamiento, puede la norma interpretarse, a contrario sensu, en el sentido que la Ley y las autoridades, sin exclusión, están facultadas para establecer diferencias o nivelaciones, pero siempre que no sean arbitrarias, es decir, que resulten ser justas.”

Lo anterior, porque como explica el mismo autor, la instauración de la igualdad ante la Ley pretende tratar igual en lo que las personas similares o iguales y desigual en lo que los sujetos o circunstancias son diferentes.

La operación de un proyecto en territorio indígena sin RCA y la falta de observación de las normas del Convenio Nº 169 de la OIT en relación a los derechos sobre el territorio de las comunidades y los derechos ancestrales de los recurrentes supone colocarlos en una posición de discriminación arbitraria en relación con el recurrido, que obtiene beneficio material con su operación ilegal.

La situación de las nombre reservado ha buscado ser protegida tanto por los tratados internacionales como por la misma Ley 19.300 y su reglamento, siendo aquello una manifestación de la igualdad ante la Ley al establecer una legítima diferenciación. El espíritu detrás de las garantías para la protección del territorio y las formas de vida indígena es la convicción de que los derechos de los pueblos indígenas se han visto histórica y sistemáticamente vulnerados, así como su territorio, costumbres y medio ambiente. En ese sentido, es necesario asegurar las condiciones para su correcto goce y ejercicio.

Al infringir la obligación de contar con una autorización previa para el desarrollo de su actividad, el recurrido se pone a sí mismo en una posición de privilegio, en la que determinadas leyes no parecen serle obligatorias, pudiendo ignorar su cumplimiento a conveniencia en desmedro del medio ambiente y de los derechos de las nombre reservado aledañas. Esto causa un desequilibrio en el que la falta de sujeción a la ley perjudica a los habitantes del entorno del proyecto y que se sirven de los servicios ecosistémicos de la naturaleza para desarrollar su cultura.

b. Vulneración de la garantía del derecho a la vida y la integridad física y psíquica.

Como se explicó más arriba, el agua del río Chesque sirve para la bebida de personas y animales del sector, proveyéndonos de una fuente de agua y parte importante de la seguridad alimentaria, ya que varios recurrentes cuentan con esas fuentes de agua para sus animales o procesos de producción de alimento. Esto alcanza incluso actividades culturales ya que el agua del Río Chesque era usada para el lavado de manzanas previo a la elaboración de licores tradicionales como la chicha y la sidra, o el lavado de lanas por parte de las tejedoras.

El titular utiliza químicos, contaminantes y fármacos en sus procesos que, luego de un deficiente proceso de filtrado y tratamiento de los residuos industriales líquidos, son vertidos al río. Este vertimiento sin control ni autorización constituye de por sí una amenaza a la salud y vida de las personas, tanto por la ingesta del agua como por la necesidad de encontrar otras fuentes para abastecer sus procesos productivos de supervivencia y desarrollo de tradiciones.

Según los datos del propio titular, declarados en la DÍA del proyecto “Mejoramiento ambiental Piscicultura Chesque Alto”, se utiliza un promedio mensual de 21,5 toneladas de cloruro de sodio (sal de mar, lo que corresponde a la sensación de "agua salada”), 714 litros de fungicida (Aqualife Formalina) y una larga lista con volúmenes importantes mensuales de desinfectantes, antimicóticos, antibióticos, animicrobianos, vacunas, sedantes, desinfectantes, detergentes clorados e inactivador, como se observa en el cuadro que incorpora.

De esta forma, la operación del proyecto sin autorización ambiental pone en peligro la integridad física y psíquica, al someter a los usuarios del río al consumo de contaminantes desconocidos y cuyo efecto en la salud de las personas no se ha estudiado por el titular ni autorizado por el evaluador ambiental, lo que causa temor a enfermar, miedo a perder animales y angustia tanto por tener que buscar otras formas de abastecimiento como por la falta de credibilidad de la autoridad, etc.

c. Vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación El artículo 19 N°8, contempla el derecho a “vivir en un medio ambiente libre de contaminación”, pudiendo la ley establecer “restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.

Al respecto se debe resaltar por una parte, que la normativa ambiental chilena contempla al SEIA como su herramienta preventiva por excelencia. En efecto, la tipología de ingreso al SEIA que invocó este proyecto al ingresar fue, precisamente, el uso o suministro y la evacuación de aguas de origen continental necesaria para los procesos de producción, según indica el artículo 10 de la Ley 19.300. Esta tipología da cuenta de que el legislador consideró un riesgo suficientemente importante en este tipo de actividades que estimó insoslayable que siempre contaran con autorización previo a su realización.

Dicha autorización, a su vez, sólo podría entregarse luego de una evaluación completa. A contrario sensu, desarrollar una actividad que se encuentre en el listado pero sin que sea evaluada previamente produce un riesgo intolerable para la ley.

Por otra parte, debe resaltarse que el concepto de medio ambiente en nuestro ordenamiento jurídico sigue una concepción amplia, de modo que incorpora tanto elementos naturales como culturales y su interacción con los otros componentes.

Así, la doctrina señala que el artículo 19 N°8 se interpreta entendiendo al medio ambiente vinculado o relacionado al ser humano, que resulta necesario para que éste desarrolle sus potencialidades. Esto último es importante porque significa dar reconocimiento a las costumbres, tradiciones y prácticas de los grupos humanos como parte del medio ambiente, siendo ejemplo paradigmático de esta conexión, las prácticas de los pueblos indígenas.

En este sentido la Excelentísima Corte Suprema en su fallo Rol N° 1773-2008 ha señalado que: “NOVENO: Que expuesta la relación de todos los antecedentes anteriores, esto es doctrina jurisprudencia, derecho nacional e internacional, es nítido cómo se ha configurado conciencia sobre la protección del medio ambiente y, además, se ha legislado en sostener una concepción amplia del medio ambiente. Y especial atención deben tener los Estados en la protección y preservación de las tierras y culturas indígenas en todas sus manifestaciones”.

En el presente caso la vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por parte del recurrido es evidente y debe ponérsele el más pronto término para la restauración del estado de derecho.

Por lo que pide acoger el recurso ordenando la paralización inmediata de las faenas de la Piscicultura Chesque Alto, señalando que previo a su ejecución debe ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental mediante un Estudio de nombre reservado, o en caso contrario desmantelar las instalaciones, procurando dejar el espacio físico del emplazamiento como se encontraba antes de su construcción y ampliación ilegales, y con expresa condena en costas.

Documentos:

1. Declaración de nombre reservado Chesque Alto 2.

Resolución de Calificación Ambiental NQ 20/2019 3.

Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia de fecha 24 de agosto de 2021 dictada en la causa rol R-ll-2020 Al folio N° 22, comparece Acuícola e Inversiones Nalcahue Limitada, pidiendo el rechazo del recurso.

§1. SÍNTESIS DEL RECURSO DE PROTECCIÓN 1.

El 9 de febrero de 2022, la parte recurrente presentó una acción de protección en contra de Sociedad Comercial, Agrícola y Forestal Nalcahue Limitada y Acuícola e Inversiones Nalcahue Limitada (“Acuícola Nalcahue”, “Compañía” o “Empresa”), alegando una supuesta operación ilegal del centro acuícola denominado Piscicultura Chesque Alto (“Piscicultura”).

2. De acuerdo con la recurrente, la Piscicultura estaría realizando sus operaciones sin la autorización ambiental necesaria, pues -a ojos de la contraparte- la Empresa no contaría con los permisos requeridos para la ejecución de su Proyecto, operando, en definitiva, fuera del marco legal vigente.

3. Funda dicha pretensión en la sentencia pronunciada por el Tercer Tribunal Ambiental en causa rol N°R-11-2020, la cual acogió dos reclamaciones de ilegalidad en contra del Proyecto de ampliación y modificaciones de la Piscicultura, anulando la Resolución de Calificación Ambiental (“RCA”), otorgada por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Araucanía el 12 de junio de 2019, que recaía exclusivamente sobre las referidas modificaciones.

4. De tal manera, la parte recurrente asume que Acuícola Nalcahue no contaría con los actos administrativos habilitantes para operar y, adicionalmente, estaría generando supuestas descargas nocivas al estero Nalcahue por medio de una descarga no autorizada.

5. En ese orden de ideas, imputa a la Compañía un actuar ilegal, fundado en supuestas contravenciones a los artículos 8 y 11 de la Ley N°19.300, así como infracciones al contenido general de la Declaración de las Naciones Unidas de los Pueblos Indígenas y el Convenio N°169 de la OIT. Todo ello, traduciéndose en supuestas afectaciones a las garantías de: (i) igualdad ante la ley; (ii) el derecho a la vida e integridad física y psíquica; y, (iii) el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

6. Con todo, y tal como se informará, tales aseveraciones parten de una falsa aplicación de la la ley y, fundamentalmente, de una errada interpretación del contenido de la sentencia pronunciada por el Tercer Tribunal Ambiental. ESTO, YA QUE, ESE FALLO NO DEJÓ SIN EFECTO LOS PERMISOS SECTORIALES DE LA PISICULTURA PARA OPERAR SU PROYECTO COMO PRIMIGENIAMENTE FUE DISEÑADO, SINO SÓLO ANULÓ LA RCA QUE RECAÍA SOBRE LAS AMPLIACIONES Y MODIFICACIONES QUE DESDE 2019 PODÍA EJECUTAR.

7. Sin perjuicio de esto, lo cual es suficiente para rechazar el arbitrio deducido en autos, adicionalmente las operaciones de la Empresa no contaminan las aguas del río Chesque, bajo ningún escenario, y el recurso interpuesto por la contraparte no cumple con ninguno de los requisitos que lo harían procedente, ya que no sólo es extemporáneo, sino que se funda en antecedentes de hecho errados y no contiene ningún elemento que acredite la vulneración a las garantías invocadas.

§2. LA ACCIÓN ES EXTEMPORÁNEAMENTE 8.

Como fue indicado a S.S.I. en la reposición interpuesta por Acuícola Nalcahue el 6 de marzo del presente año, a folio 9 de autos, la acción intentada por la contraparte está prescrita por haberse impuesto fuera del término jurídicamente permitido.

9. En ese sentido, el Auto Acordado N°94/2015 de la Corte Suprema, es claro en indicar que la acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones respectiva “dentro el plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la concurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará contar en autos”1.

10. No obstante, la parte recurrente conocía de los hechos imputados mucho antes de ese plazo fatal. Esto, ya que se trata de un grupo de personas que, de manera sistemática, se han opuesto a la operación del Proyecto, vigilando sus instalaciones y operaciones en forma constante, como se acreditará más adelante.

11. En este escenario, los recurrentes conocían los específicos hechos denunciados desde septiembre del año pasado. Tal como se indicó a esta Ilustrísima Corte en escritos anteriores, la recurrente nombre reservado hizo una publicación, desde su cuenta, en la red social Facebook, el 30 de septiembre de 2021, reclamando un supuesto incumplimiento de la Piscicultura al fallo del Tercer Tribunal Ambiental. En esa oportunidad, la recurrente invita a los interesados a ingresar las denuncias que estimen necesarias ante la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”). Además, comparte una publicación del portal “Asociación de Reporteros Independientes" la que, entre otras cosas, señala una presunta contaminación a río Chesque.

12. De tal manera, es claro que la recurrente tomó conocimiento de los hechos invocados, al menos, desde el 30 de septiembre pasado, es decir, más de 4 meses antes de que la acción de protección fuese interpuesta. Por tanto, en conformidad a esos antecedentes, es imperioso rechazar el presente recurso por haber prescrito el plazo procesal para interponerlo.

§3. INEXISTENCIA DE UN ACTO ARBITRARIO O ILEGAL 13.

Sin perjuicio de que el recurso de protección fue interpuesto fuera de plazo y, por tanto, se encuentra prescrita la acción que le subyace, esta también adolece de yerros jurídicos que hacen necesario su rechazo.

14. Particularmente, porque el Proyecto posee títulos administrativos habilitantes, expedidos por la Subsecretaria de Pesca en 1998, que le permiten su funcionamiento en los términos en que fue desarrollado primigeniamente. En consecuencia, sus operaciones no pueden considerarse ejecutadas al margen del ordenamiento jurídico, ya que en conformidad con sus autorizaciones previas a la RCA, y aún vigentes, la Piscicultura puede operar válidamente hasta producir 42 toneladas anuales de biomasa.

15. Esto último es particularmente relevante en sede de protección, pues la Constitución hace pender la efectividad del recurso en la comprobación de “actos u omisiones arbitrarios o ilegales”3, siendo necesario probar la existencia de estos para obtener la tutela de ciertas garantías fundamentales.

16. En efecto, como demostraremos a continuación no es posible aseverar que existe un acto arbitrario e ilegal, ya que la Empresa: (i) cumple cabalmente con la normativa ambiental vigente; y, (ii) adecua su funcionamiento a los estándares internacionales que rigen la actividad.

A. Cumplimiento de la normativa ambiental vigente 17.

En primer lugar, importa señalar que el Proyecto ha ejecutado sus actividades dentro del marco legal, pues, a pesar de no contar actualmente con una RCA, es titular de permisos que habilitan jurídicamente el desarrollo de sus actividades.

18. Como se indicó en el escrito de 6 de marzo del presente año, a folio 9 de autos, la Piscicultura consiste en un proyecto de cultivo de especies salmónidas, cuya ejecución se remonta a 1998, año donde se obtuvo la autorización de acuicultura otorgada por Resolución SubPesca N°730/1998, para una producción de 42 toneladas anuales de biomasa, la cual sigue plenamente vigente.

19. Por su parte, la acciones, partes o obras del proyecto que fueron sometidas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) corresponden a modificaciones que, en ningún caso, implicaban la instalación de nuevas estructuras de cultivo, ni tampoco la ampliación en la superficie construida o superficie predial de la piscicultura. En ese sentido, las modificaciones ingresas al SEIA referían, principalmente, a: (i) el aumento de la producción máxima autorizada; (ii) mejoras en el sistema de tratamiento de efluentes; y, (iii) otras mejoras como un sistema de reúso de agua en el cultivo de los peces, incorporando tecnologías ante el cambio climático.

20. Sobre esa base el proyecto obtuvo su RCA, por votación unánime de los miembros de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Araucanía, la cual fue posteriormente anulada por el Tercer Tribunal Ambiental. Con todo, y a diferencia de lo interpretado por los recurrentes, ese acto invalidatorio solo produjo efecto sobre aquella resolución ambiental cuestionada, no extendiéndose a las demás autorizaciones que previamente detentaba la Piscicultura (las que no fueron objeto de conocimiento por parte del órgano jurisdiccional), las que, naturalmente, nunca fueron cuestionadas ni invalidadas por acto de autoridad.

21. En ese sentido, es indiscutida la vigencia de todo permiso anterior a la RCA, pudiendo Acuícola Nalcahue operar bajo sus límites. Lo anterior pues, si bien hoy el Reglamento del SEIA (“RSEIA”) contempla la evaluación de proyectos similares al estudiado en autos4, tal provisión normativa entró en vigor el 2002, sin poseer efecto retroactivo sobre las actividades emprendidas con anterioridad a ella.

22. Al respecto, la mentada modificación al RSEIA se logró por medio del Decreto Supremo N°95/2001, publicado el 7 de diciembre de 2002, fecha en que se incorporó al artículo 3, literal n), su actual n°5; el cual mandata la evaluación de proyectos de cultivo que consideren una producción igual o superior a 8 toneladas anuales. Por tanto, todos los proyectos que se encontrasen en operación antes de su publicación no requieren de ingresar al SEIA, mientras no sufran cambios de consideración.

23. Esta excepción es la que explica el caso de la Piscicultura, la cual, al tener una data previa al Decreto Supremo N°95/2001, no necesitaba una RCA para operar. Solo una vez que se plantearon cambios de consideración en su actividad es que se desarrolló el procedimiento ambiental conocido en autos, pero, en ningún caso, ello implicó una renuncia de las autorizaciones y permisos obtenidos con anterioridad. En este sentido, lo que el fallo del Tercer Tribunal ordenó es la nulidad de las modificaciones autorizadas, pero no de los permisos que le permitían operar desde antes de la entrada en vigor del primer reglamento del SEIA.

24. Por consiguiente, anulada la RCA, Acuícola Nalcahue sigue autorizada para operar en los parámetros fijados antes de la publicación del Decreto Supremo N°95/2001, tal como lo había hecho hasta la fecha. Pretender lo contario, sería privar a un particular de aquellas autorizaciones legítimamente otorgadas por la autoridad administrativa; no siendo la acción de protección una vía idónea para tales fines.

25. En ese orden de ideas, cuando los recurrentes aducen infracciones a la normativa ambiental, están subsumiendo de forma contraria a derecho los presupuestos legales al caso de Acuícola Nalcahue.

En efecto, los artículos 8, 10 y 11 de la Ley N°19.300 no obligan a la Piscicultura a ingresar al SEIA cuando opera conforme a sus títulos habilitantes previos a la RCA, sino sólo la obligaban en la medida que ejecutará las modificaciones autorizadas por ella, esto es, cuando produce más de 42 toneladas de biomasa anuales.

Y todo ello por una razón muy sencilla: la operación de la Piscicultura en la configuración original se regía por el primer reglamento del SEIA, el cual, no contemplaba como causal de ingreso la actividad de la Compañía.

26. Por su parte, y en relación con la alegación de las recurrentes relativa a la existencia de una segunda descarga que “evidentemente también parte de la operación de la piscicultura y que vierte aguas al estero, sin autorización”, reiteramos lo expuestos en las presentaciones de folios 9 y 16 de autos, en el sentido que dicha tubería corresponde a obra de drenaje que tiene por objeto evitar las frecuentes inundaciones de un terreno agrícola que tiene un elevado nivel de su napa freática, solicitando tener presente los antecedentes acompañados previamente, y que dan cuenta de la naturaleza de dicha instalación, además de demostrar el total cierre de ella.

27. Esto enerva el fondo de las alegaciones presentadas por los recurrentes y demuestra, en definitiva, que Acuícola Nalcahue ha operado con total sujeción al marco normativo que le es aplicable.

B.

Las actividades de la piscicultura no son arbitrarias 28.

Junto con haberse probado la legalidad que subyace al actuar de Acuícola Nalcahue, demostraremos que la conducta de la Empresa no es arbitraria en los términos sancionados por el 20, inciso 1° de nuestra Carta Fundamental.

29. En efecto, el funcionamiento de la Piscicultura acorde a sus títulos habilitantes en su configuración original no genera ninguna distinción y menoscabo con respecto a cualquier otro proyecto que opere en similares condiciones desde antes de 2001. Ello, por cuanto cualquier ninguno de ellos requeriría evaluarse ambientalmente en caso de mantenerse operando bajo las condiciones establecidas en los permisos que la Autoridad le concedió. Y sólo se verían forzados a ingresar en el caso de cambios de consideración.

§4. NO SE HAN VULNERADO GARANTÍAS CONSTITUCIONALES 30.

Sin perjuicio lo dicho, la conducta desplegada por Acuícola Nalcahue no vulnera ninguna garantía constitucional. Todo ello, según se pasa a exponer.

A. Respecto a la garantía de igualdad ante la Ley 31.

Como bien señalan los recurrentes, la garantía contemplada en el artículo 19, n°2, de la Carta Fundamental, se erige como un resguardo constitucional que protege la igualdad ante la Ley.

32. Al respecto, la doctrina considera como una conculcación a la igualdad ante la ley, el ejercicio de actividades sin la debida autorización pública, pues se trata de un hecho arbitrario en cuya virtud un determinado individuo decide restarse de los mandatos de nuestro ordenamiento jurídico5.

33. Sin embargo, ninguno de esos presupuestos se cumple en el presente caso, dado que, como se demostró, Acuícola Nalcahue actuó bajo el marco normativo vigente ya que cuenta con permisos de la Autoridad competente para operar su Piscicultura como lo hacía desde 1998.

34. Aquel punto, omitido por los recurrentes, implica que la Empresa jamás ha pretendido sobrepasar lo que en derecho corresponde y, es más, ha operado en igualdad de condiciones respecto a todo quien posee una autorización administrativa para el cultivo de especies salmónidas.

35. En ese orden de ideas, y tomando la analogía expuesta por la parte recurrente, Acuícola Nalcahue debe ser tratada de la misma forma que sus iguales. Tratarla de manera distinta e impedirle operar como se pretende en autos, sería, en efecto, un acto de discriminación arbitraria que atentaría contra la garantía en comento: De acuerdo con la teoría de los recurrentes, todas las pisciculturas previas a 2001 pueden seguir operando con sus permisos sectoriales, y sólo Chesque no podría hacerlo, por la sola circunstancia de haber evaluado una mayor producción que posteriormente fue dejada sin efecto.

36. Citamos, así, la misma fuente que la parte recurrente, pero esta vez sin dejar de lado aquellos pasajes desfavorables para su pretensión. Lo anterior, por cuanto los autores referidos por la contraria indican:

“La norma [artículo 19, N°2, de la Constitución] tiene carácter prohibitivo y amplio, de manera que impide eximir de obligaciones o prodigar ventajas a favor de instituciones y organizaciones, salvo que se hallen demostradas las razones que, articuladas en texto legal expreso, justifican otorgarla”6.

37. Es decir, para probar que alguien no ha vulnerado esta garantía, basta con demostrar que su actuar se ha ajustado a la ley, pues ella es la que -por su imposición general y coactividad abstracta- hace iguales a todos los ciudadanos de la República. Y dicho umbral ha sido demostrado por creces en el caso de autos, ya que, si bien la empresa no posee una RCA vigente, sí ha obrado en posesión de títulos administrativos habilitantes y reconocidos legalmente.

38. Se exige, por tanto, que Acuícola Nalcahue sea considerada en igualdad de condiciones a los demás miembros de la sociedad que, de buena fe y en cumplimiento a la ley, ejecutan sus actividades al amparo de los permisos correspondientes. Esto, en definitiva, sería una concreta aproximación a la garantía fundamental invocada.

39. Es más, en ese mismo sentido se ha que la igualdad constituye una prohibición a ser tratado en términos distintos a los que por derecho corresponden:

“En otras palabras, el derecho público subjetivo, que se sustenta en la fórmula de igualdad ante la ley, consiste en la facultad que toda persona tiene para exigir que sea tratada en los mismos términos que aquel que se encuentra en su misma situación y, por ende, a ser trata de manera diversa respecto del que tiene con ella diferencias sustanciales”.

B. Respeto al derecho a la vida y la integridad física y psíquica 40.

A juicio de la recurrente, la Piscicultura utiliza sustancias químicas que, tras su gestión y disposición, constituyen un daño per se contra la salud local. Esto, ya que las operaciones incluirían “una larga lista con volúmenes importantes mensuales de desinfectantes, antimicóticos, antibióticos, antimicrobianos, vacunas, sedantes, desinfectantes detergentes clorados e inactivador”.

41. Pero nada de ello afecta ni puede afectar la garantía en comento. En efecto, en primer lugar, porque la parte recurrente funda su recurso en el uso de los químicos declarados en la RCA, la que, según se indicó, consideraba una producción tres veces superior a la original, hipótesis que ya no aplica, precisamente, porque la RCA fue revocada y la planta se encuentra operando actualmente con los valores y las cantidades autorizadas en su configuración original.

42. Adicionalmente, la pretensión de los recurrentes omite toda referencia al vínculo causal que debe existir entre las actividades de Acuícola Nalcahue y los efectos que se imputan a la salud. Esto, ya que todos los productos que se utilizan en la Piscicultura cuentan con la correspondiente autorización del Servicio Agrícola y Ganadero, la autoridad sanitaria, Sernapesca y todas las autoridades que tienen competencia y facultades de fiscalización sobre la actividad acuícola.

43. En aquel escenario, existía una obligación de los recurrentes de probar, o al menos fundamentar, por qué el uso de sustancias químicas en la Piscicultura podría considerarse como un daño en los términos cautelares que exige esta instancia. Más aún cuando S.S.I. ha sentenciado, en el pasado, que la prueba del vínculo de causalidad es primordial para que se verifiquen los supuestos de la acción de protección:

“Lo anterior significa que, para que prospere la acción de protección, se requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a) Una conducta -por acción u omisión- ilegal o arbitraria.

b)

La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto.

c)

Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional.

d)

Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado”9.

44. Pero, peor aún, los recurrentes omiten información del proceso de evaluación ambiental que ella misma utiliza para justificar su pretensión. Esto, ya que en dicha oportunidad se entregaron múltiples antecedentes que demuestran la falta de contaminación o afectación relevante sobre la calidad del agua.

45. Esos antecedentes fueron indicados en el escrito de reposición de esta parte a la orden de no innovar (“ONI”), y hoy se reiteran en su literalidad para el conocimiento pleno de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, haciendo presente que todos estos estudios y análisis fueron elaborados considerando que la Piscicultura operaría y produciría tres veces más que su producción actual:

(i) Anexo 5 DIA: Estudio de macroinvertebrados bentónicos asociados al Estero Nalcahue, en relación con el uso y calidad del agua, en el que se concluye (pág. 15) que, la calidad del agua utilizada por la Piscicultura Chesque, es devuelta al cuerpo de agua sin mostrar una disminución significativa en la calidad, pudiendo incluso ser considerada de mejor calidad después de su uso.

(ii) Anexo 5 DIA: Evaluación Biota Acuática, en el que se concluye (cap. 4, pág. 24) que, la diversidad de macroinvertebrados bentónicos permite asegurar una buena calidad del recurso hídrico en todos los puntos muestreados.

(iii) Anexo 8 DIA. Análisis basales de agua, en el que se concluye que los valores obtenidos inmediatamente aguas debajo de la descarga están por debajo de los límites de las normas de referencia, a excepción de Coliformes fecales, los que incluso presentan concentraciones elevadas en bocatoma (sin incidencia de la piscicultura). Respecto a esto último, hay que considerar que los peces son animales de sangre fría, por tanto, no aportan contaminación bacteriana de origen fecal, de manera que este parámetro no se consideró en el estudio.

(iv) Anexo 3 Adenda 1, Sub-anexo 3.2. Informes de calidad de agua, en el que sus resultados muestran que los valores no sobrepasan los límites máximos de referencia, exceptuando el parámetro Coliformes Fecales, que no es aportado por la piscicultura.

(v) Anexo 3 Adenda 1, Sub-anexo 3.3. Caracterización de la fauna íctica en áreas de interés ambiental en esteros Nalcahue, Los Quiques y río Chesque, en el que se señala que, la presencia de truchas, es un indicador de buena calidad del agua, ya que estas especies son muy exigentes de altos niveles de oxigenación y de bajas temperatura.

(vi) Anexo 8 Adenda 1. Informe de caracterización microbiológica y fisicoquímica del efluente previo al sistema de tratamiento (Informe de Monitoreo VI-14420). Corresponde a un análisis del efluente previo al sistema de tratamiento (efluente sin tratar), que mide la totalidad de parámetros de la Tabla 1 del D.S. N° 90. Los resultados del efluente sin tratar muestran valores bajo los límites máximos del D.S. N° 90, Tabla 1. (vii) Anexo 9 Adenda 1. Análisis de agua del cuerpo receptor, en el que se concluye que los resultados, sobre todos aquellos más cercanos a la piscicultura, muestran que cumplen con los estándares de la OMS, NCh 409, NCh 1333 y la Guía CONAMA antes referida 46.

Si bien estos estudios y análisis corresponden a una situación en que el Proyecto se encontraría en su máxima producción posible, de acuerdo con la modificación que se evaluó y calificó ambientalmente en la RCA, y en un escenario de mínimos caudales en el cuerpo receptor (Estero Nalcahue y Río Chesque), hacemos presente que la Piscicultura monitorea su efluente cada 15 días para cumplir las normas de emisión que le son aplicables, así como su programa de monitoreo, y no se han detectado superaciones a dichas normas, ni se han reportado incumplimientos por parte de la Autoridad.

47. Lo anterior no solo demuestra la deficiencia argumentativa del recurso, sino que elimina cualquier duda técnica sobre los aportes de la Piscicultura al río Chesque, haciendo ostensible que la conducta desplegada se da con pleno respeto al derecho a la vida e integridad física.

C. Respeto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación 48.

Finalmente, y en virtud de lo expuesto, la conducta de la no vulnera la garantía contemplada en el artículo 19, n°8 de nuestra Carta Fundamental.

49. En efecto, como lo acreditamos con las inspecciones realizadas por el Notario de Villarrica don nombre reservado, acompañadas en las presentaciones de la Acuícola a folios 9 y 16 de autos, no es efectivo que existan hedores y poluciones en la zona.

§5. OTROS CONSIDERACIONES JURÍDICAS A. Vulneración a las competencias de otro tribunal, desvirtuando la vía de reclamación idónea 50.

A pesar de todas las consideraciones descritas, las que son suficientes para enervar el fondo de la acción intentada, también es necesario develar que los recurrentes vulneran los fines de la acción de protección, utilizándola como medio para obtener un pronunciamiento sobre una materia actualmente conocida por la Corte Suprema.

51. En efecto, los hechos alegados por los recurrentes dan cuenta de un supuesto desacato al fallo dictado por el Tercer Tribunal Ambiental, en cuanto se estarían desarrollando -presuntamente- actividades de incidencia ambiental sin contar con la RCA respectiva.

52. Sin perjuicio de que esa afirmación es falsa, cabe indicar que, si ello fuera real, correspondería al mismo Tribunal Ambiental conocer el presunto desacato de su fallo, ya que aquel sería el competente para ordenar su cumplimiento. Lo contario implica generar forzadamente una contienda de competencias, ya que la contraparte está intentando que esta Ilustrísima Corte se pronuncie de la materia por una vía inadecuada.

53. Esto, pues el recurso de protección es una vía cautelar contemplada excepcionalmente por nuestra Constitución, la que asiste frente a situaciones de urgencia cuando no exista otra vía idónea para tales efectos10. De tal manera, resulta sustancias determinar cuál herramienta jurídica es la correcta para perseguir los fines del recurrente de protección.

54. En ese sentido, ha fallado la Corte Suprema:

“Que lo procedente respecto de la referida actuación es ejercer los recursos procesales que la propia legislación establece para tratar de revertir la medida que se pretende impugnar o, en su caso, que quien se estime perjudicado ejerza las acciones que estime le correspondan, de manera que es ineludible concluir por una parte que el asunto se encuentra sometido al imperio del derecho y por otro lado que la presente acción cautelar no es la vía pertinente para resolver la situación planteada por el recurrente”.

55. De tal forma, no es lícito que la parte recurrente intente desviar los fines tutelares que posee el recurso de protección, utilizándolo para fijar una contienda que debería conocerse por otros medios jurisdiccionales. Máxime, considerando que la sentencia del Tercer Tribunal fue objeto de un recurso de casación en el fondo que actualmente conoce la Corte Suprema, no siendo pertinente que, por efectos de esta acción de protección, se inhiba nuestro Tribunal Supremo de pronunciarse sobre el fondo del asunto, el que perfectamente podría acoger el recurso dejando sin efecto la invalidación de la RCA.

B.

Cumplimiento de la ONI decretada 56.

Finalmente, y sin importar aceptación alguna de los argumentos de los recurrentes y efectuando expresa reserva de acciones por los daños que ello le ocasionó, hacemos presente a S.S.I. que Acuícola Nalcahue cumplió cabalmente la ONI decretada en autos, efectuando un esfuerzo técnico y económico de gran envergadura, ya que retiro la totalidad de los peces existentes en la Piscicultura.

57. En el segundo otrosí acompañamos videos y certificaciones de la autoridad sectorial que dan cuenta de lo anterior, demostrando el férreo cumplimiento de la Empresa a cumplir con lo ordenado por S.S.I. mientras se esclarecen los yerros jurídicos expuestos en el presente informe.

Por lo que pide rechazar el recurso, con expresa y ejemplificadora condenación en costas.

Al folio N° 29, comparece don nombre reservado, chileno, divorciado, empresario, cédula nacional de identidad número RUT reservado, y nombre reservado, chileno, casado, tecnólogo en acuicultura, cédula nacional de identidad número RUT reservado, ambos en representación de SOCIEDAD COMERCIAL AGRÍCOLA Y FORESTAL NALCAHUE LIMITADA, sociedad del giro de su denominación, RUT RUT reservado, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región de La Araucanía, en estos autos sobre recurso de protección caratulados nombre reservado y otros con Acuícola e Inversiones Nalcahe Ltda. ROL 1058-2022, a SS. Ilustrísima, digo:

En respuesta al Oficio Nº1368-2022 de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, por medio de la presente informamos a usted que la empresa SOCIEDAD COMERCIAL AGRÍCOLA Y FORESTAL NALCAHUE LIMITADA cedió totalmente el proyecto Piscicultura Chesque Alto a la empresa Acuícola e Inversiones Nalcahue Limitada, quien es su único y actual titular, tal como consta en la escritura pública de fecha 14 de febrero de 2020, Repertorio N° 601-2020, otorgada en la Notaría de Villarrica, de don nombre reservado, la cual fue oportunamente informada al Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de la Araucanía, conforme la disposición contenida en el artículo163 del Decreto Supremo Nº 40/2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que aprueba Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Esta cesión del proyecto, y de los permisos y autorizaciones necesarias para su operación consta en la Resolución Exenta Nº20200910161, del 1 de junio de 2020, del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de la Araucanía, copia del cual se adjunta a esta presentación.

Por lo que pide tener por contestado el recurso.

Documentos:

1. Copia de la escritura pública de fecha 4 de octubre de 1996, otorgada ante el notario de Santiago don nombre reservado, e incorporada a su registro de instrumentos públicos bajo el número 11.429, donde consta la personería de don nombre reservado y don nombre reservado para actuar en nombre y representación de SOCIEDAD COMERCIAL AGRÍCOLA Y FORESTAL NALCAHUE LIMITADA;

2. Copia de la Resolución Exenta Nº20200910161, del 1 de junio de 2020, del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de la Araucanía, donde consta la cesión y cambio de titularidad del proyecto Piscicultura Chesque Alto.

Al folio N° 38, comparece la SMA Superintendencia del Medio Ambiente indicando que fue creada en virtud del artículo 1° de la Ley N°20.417 (en adelante, “LOSMA”), como un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, y sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio del Medio Ambiente, que tiene por objeto, de acuerdo al artículo 2° de la LOSMA, ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y la fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental (en adelante, “RCA”), de las medidas de los Planes de Prevención y/o de Descontaminación Ambiental, del contenido de las Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, y de los Planes de Manejo, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que establezca la ley, encontrándose facultada, de manera exclusiva, para imponer sanciones de conformidad a lo señalado en su ley orgánica.

3. En cuanto a lo solicitado, es menester señalar que esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) no registra haber recepcionado el oficio del cual se pide cuenta por parte de vuestra Iltma. Corte de Apelaciones y, revisado el expediente de la referida causa sobre recurso de protección, autos caratulados “nombre reservado con Acuícola e Inversiones Nalcahue Ltda”, es posible apreciar que el único oficio dirigido a esta SMA es justamente el N°1595-2022.

4. El recurso de protección en cuestión se fundamenta en la operación de una fábrica de engorda de salmónidos sin autorización ambiental, luego de que el Tercer Tribunal Ambiental anulase la Resolución de Calificación Ambiental N°20, de fecha 12 de junio de 2019, que Califica Ambientalmente el proyecto "Mejoramiento Ambiental de Piscicultura Chesque Alto" comuna de Villarrica (en adelante, “RCA N°20/2019”). Al respecto, cumplo con informar a usted lo siguiente:

i.

En relación a los hechos denunciados en autos, esta SMA ha recepcionado un total de 15 denuncias relativas a la afectación de aguas y a una hipótesis de elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SEIA”) respecto de la Unidad Fiscalizable “Piscicultura Sector Chesque Alto”, de propiedad de Sociedad Comercial Agrícola y Forestal Nalcahue Limitada. Las referidas denuncias se exponen en la siguiente tabla:

Tabla N°1. Denuncias recepcionadas.

Número ID de denuncia Fecha de presentación 1 1245-2016 30-09-2016 2 1325-2016 12-10-2016 3 46-IX-2017 15-09-2017 4 49-IX-2017 28-09-2017 5 53-IX-2017 10-10-2017 6 55-IX-2017 11-10-2017 7 56-IX-2017 13-11-2017 8 57-IX-2017 07-12-2017 9 25-IX-2020 12-02-2020 10 39-IX-2021 26-01-2021 11 242-IX-2021 24-09-2021 12 244-IX-2021 30-09-2021 13 249-IX-2021 08-10-2021 14 251-IX-2021 15-10-2021 15 43-IX-2022 10-02-2022 Fuente: elaboración propia.

ii.

La actual División de Fiscalización y Conformidad Ambiental de esta Superintendencia (en adelante, “DFZ”) ha ejecutado los siguientes procesos de fiscalización respecto de la Unidad Fiscalizable “Piscicultura Chesque Alto”:

ii.1 En primer lugar, con fecha 27 de febrero de 2019 se realizó una actividad de fiscalización ambiental por parte de la SMA y la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (en adelante, “CONADI”). Las materias relevantes objeto de la actividad de fiscalización incluyeron la afectación a la calidad de las aguas; calidad del efluente; intervención de cuerpos de agua; manejo de mortalidades; la verificación del estado de ejecución del proyecto; y el análisis de un potencial caso de elusión de ingreso al SEIA.

ii.2 Los resultados de la referida actividad de fiscalización ambiental fueron plasmados en el Informe Técnico de Información Ambiental (en adelante, “IFA”) DFZ-2019-176-IX-RCA, cuyas conclusiones dan cuenta de no haber dado inicio el titular a la ejecución del proyecto aprobado mediante la Resolución Exenta N°9, de fecha 15 de enero de 2003, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de La Araucanía, que califica ambientalmente favorable el proyecto “Piscicultura Sector Chesque Alto” (en adelante, “RCA N°9/2003”). Dicho informe derivado a la entonces Fiscalía de esta Superintendencia, actual Departamento Jurídico.

ii.3 A partir de las conclusiones de dicho IFA DFZ-2019-176-IX-RCA, mediante oficio ORD N°111, de fecha 18 de enero de 2021 esta Superintendencia requirió al Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SEA”) la caducidad de la RCA N°9/2003, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 ter de la Ley N°19.300, artículos 73 y 4° transitorio del RSEIA, en concordancia con el artículo 3° literal l) de la LOSMA.

ii.4 La caducidad de la referida RCA N°9/2003 fue declarada por el Director Ejecutivo del SEA con fecha 22 de diciembre de 2021, mediante Resolución Exenta N°202199101810.

El expediente de dicho procedimiento de caducidad puede ser consultado en el siguiente enlace:

https://seia.sea.gob.cl/caducidad/documentos_caducidad.php?id_expediente=5349&idExpediente=5349.

ii.5 En segundo lugar, esta SMA ejecutó una actividad de fiscalización ambiental con fecha 29 de marzo de 2021 según lo establecido en la Resolución Exenta N° 2.583/2020, que “fija Programa y Subprogramas de Fiscalización Ambiental de Resoluciones de Calificación Ambiental para el año 2021”. Las materias específicas objeto de la inspección ambiental correspondieron a la afectación de la calidad de las aguas; la intervención de cuerpos de agua; y el estado de ejecución del proyecto.

ii.6 Los resultados de la actividad de fiscalización en comento fueron plasmados en el IFA DFZ-2021-496-IX-RCA, que contiene a su vez los antecedentes recibidos en respuesta al requerimiento de información efectuado en acta de fiscalización, y la respuesta del titular al requerimiento de información realizado mediante Resolución Exenta OAR N°30-2021. Dicho informe fue derivado al Departamento de Sanción y Cumplimiento de esta SMA con fecha 30 de diciembre de 2021, con el objeto de verificar o descartar la existencia de infracciones de competencia de este servicio.

ii.7 En tercer lugar, y luego de la recepción de la denuncia ID 39-IX-2021, relativa a la polución por material particulado asociado al paso de camiones, la oficina regional de esta Superintendencia ha realizado dos Inspecciones en periodo estival, considerando la condición de mayor polvo en suspensión, cuyo Informe Técnico de Fiscalización Ambiental se encuentra en proceso de elaboración por parte de DFZ.

ii.8 Por último, cabe hacer presente que las denuncias ID 242-IX-2021, 244-IX-2021, 249-IX-2021 y 251-IX-2021, relativas a la elusión al SEIA de la Unida Fiscalizable en comento, luego de la declaración de nulidad de la RCA N°20/2019 por parte del 3TA con fecha 21 de agosto de 2021, actualmente son materia de fiscalización por parte de DFZ. Así, con fecha 11 de enero de 2022 se practicó una actividad de inspección ambiental en las dependencias de la unidad fiscalizable en comento, con el objeto de verificar el estado operacional de la misma luego de la anulación de RCA por el 3TA. Se adjuntan al presente oficio tanto el acta de inspección ambiental en comento, como la respuesta del titular al requerimiento de información realizado a través de dicho documento.

Al folio N° 46 informa SERNAPESCA indicando:

1.-Que respecto a lo requerido en recurso de protección y hechos relatados, informa, que a este servicio le corresponde “ ejecutar la política pesquera nacional y fiscalizar su cumplimiento y, en general, velar por la debida aplicación de las normas legales y reglamentarias sobre pesca, caza marítima y demás formas de explotación de recursos hidrobiológicos” (Art. 25 del D.F.L Nº 5, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34 de 1931, que Legisla sobre la Industria Pesquera y sus derivados)

2.-Conforme señala Ley General de Pesca y Acuicultura “A las disposiciones de esta Ley quedará sometida la preservación de los recursos hidrobiológicos, y toda actividad pesquera extractiva, de acuicultura y de investigación, que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva de la República y en las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y tratados internacionales” (Art. 1º, inc.1 del DECRETO 430 de 1991, FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DE LA LEY N°18.892, DE 1989 Y SUS MODIFICACIONES, LEY GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA)

3.- Respecto de las obligaciones de los centros de cultivo y pisciculturas, para su operación desde el punto de vista sectorial, los artículos 67 y 69 de la Ley general de Pesca y Acuicultura, establecen que “Los cultivos que se desarrollen en cursos y cuerpos agua que nacen, corren y mueren en una misma heredad o en terrenos privados, que se abastezcan de aguas terrestres o marítimas de conformidad con la normativa pertinente, deberán inscribirse en el Registro Nacional de Acuicultura, en forma previa al inicio de sus actividades, debiendo someterse a las restricciones de distancia mínima que establece el reglamento.” (Art. 67 inc. 4), por su parte el articulo 69 en lo pertinente señala “En el caso que para el ejercicio de la actividad sólo se requiera inscripción de conformidad con el artículo 67, el interesado del centro de cultivo deberá requerir la inscripción al Servicio de conformidad con el reglamento respectivo. La inscripción en el registro es una solemnidad habilitante para el ejercicio de la actividad de acuicultura.

El reglamento que señalan los artículos citados, corresponde al D.S. N° 499 de 1994, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que establece el REGLAMENTO DEL REGISTRO NACIONAL DE ACUICULTURA.

Que revisado el Registro Nacional y Acuicultura (RNA), la piscicultura objeto del presente recurso, piscicultura Chesque Alto, se encuentra inscrita bajo el Código N° 90068, titular Sociedad Comercial Agrícola y Forestal Nalcahue Ltda. Rut: RUT reservado, representante legal es el Sr. nombre reservado, ubicada en la comuna de Villarrica.

La Inscripción corresponde a una Autorización de Acuicultura, Solicitud de Acuicultura N° 97091004 de fecha 13 de febrero de 1997, aprobada mediante Resolución Subpesca N°730/1998, que OTORGA AUTORIZACIÓN DE ACUICULTURA A SOCIEDAD COMERCIAL AGRÍCOLA Y FORESTAL NALCAHUE LTDA., autorizada para una producción máxima de 42 toneladas anuales de salmónidos (se adjunta Solicitud y Resolución). No existiendo registro a la fecha de modificación de Proyecto Técnico.

4.-En cuanto a otras obligaciones que deben cumplir los centros de cultivo y en especial conforme a lo relatado en el recurso en cuanto al vertimiento de residuos, nuestra normativa sectorial, contenida en el Decreto Supremo Nº D.S. Nº 320 de 2001, REGLAMENTO AMBIENTAL PARA LA ACUICULTURA, establece en su artículo 4, que “Todo centro de cultivo deberá cumplir siempre con las siguientes condiciones:

A) Adoptar medidas para impedir el vertimiento de residuos y desechos sólidos y líquidos, que tengan como causa la actividad, incluidas las mortalidades, compuestos sanguíneos, sustancias químicas, lodos y en general materiales y sustancias de cualquier origen, que puedan afectar el fondo marino, columna de agua, playas, terrenos de playa, sin perjuicio de lo dispuesto por las normas de emisión dictadas en conformidad con el artículo 40 de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

La acumulación, traslado y disposición de dichos desechos y residuos deberá hacerse en contenedores herméticos que impidan escurrimientos. El transporte fuera del centro y la disposición final deberá realizarse conforme los procedimientos establecidos por la autoridad competente.

B) Mantener la limpieza de las playas y terrenos de playa aledaños al centro de cultivo de todo residuo sólido generado por la acuicultura.

Prohíbase el almacenamiento, bodegaje o disposición de maquinarias y de todo elemento utilizado en el ejercicio de la acuicultura en las playas o zonas aledañas al centro de cultivo. La disposición final de equipos, artes o módulos de cultivo o parte componentes de éstos, deberá realizarse en lugares destinados al efecto y que cuenten con las autorizaciones cuando corresponda.”

En su artículo 8 establece “ Los centros de cultivo ubicados en tierra deberán cumplir con las normas de emisión dictadas en conformidad con el artículo 40 de la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.”

Sobre el particular, éste servicio conforme a obligaciones y facultades legales, realiza periódicamente inspecciones documentales y físicas a los centros de cultivos y pisciculturas, a fin de comprobar que cumplan la normativa sectorial ambiental y sanitaria.

En cuanto a la piscicultura objeto del recurso, piscicultura Chesque Alto (90068) ha sido fiscalizada físicamente en estos últimos años, en las siguientes fechas: 10 de noviembre del 2021 y el 07 de junio del 2022.

En dichas fiscalizaciones no se ha evidenciaron infracciones a los artículos 4° y 8° del decreto N° 320 de 2001, del Reglamento Ambiental para la Acuicultura (RAMA).

En la última fiscalización se constató que la piscicultura no se encontraba operando, no poseyendo peces en sus dependencias Finalmente, al folio N° 29, informa el Servicio de Evaluación Ambiental.

1.10.

Que, la operación de la Piscicultura constituiría un riesgo para la salud de los recurrentes, II.

DE LA COMPETENCIA DEL SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL.

1. La función principal del Servicio de Evaluación Ambiental, de acuerdo a lo dispuesto, tanto en el inciso final del artículo 8°, como en el artículo 81 letra a) de la Ley N°19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, es la administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante SEIA), que es el procedimiento en virtud del cual se somete un proyecto a un procedimiento administrativo reglado de evaluación de nombre reservado, debiendo dictarse para su aprobación o rechazo, una Resolución de Calificación Ambiental por la Comisión de Evaluación referida en el artículo 86 de la misma ley, en base al Informe Consolidado de Evaluación que dicte el Servicio de Evaluación Ambiental. Es en este ámbito que ejerce sus competencias y funciones legales, para lo cual el referido servicio fue creado.

2. Respecto de las actividades y proyectos indiciados en el artículo 10 de la Ley N°19.300 y en el artículo 3° del D. S. N°40/2012 que establece el Reglamento del SEIA, es obligatorio que se sometan al SEIA, previamente a su ejecución, o en los casos de modificarse proyectos actividades no sometidos al SEIA, la calificación respecto dicha modificación, en concordancia con el artículo 11 ter de la Ley N°19.300 y el artículo 2 subliteral g.22. del D.S. N°40/2012.

De esta manera, el Servicio de Evaluación Ambiental comprende la de administrar el SEIA y de evaluar proyectos y/o sus modificaciones que son ingresados por sus titulares al SEA para tal efecto, sin que éste pueda operar de oficio, exigiendo que determinados proyectos sean sometidos al SEIA, dicha labor corresponde, de forma exclusiva a la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante SMA).

3. En este orden de ideas, se tenga presente que este Servicio, de conformidad a sus competencias legales, ejerce sus facultades únicamente evaluando ambientalmente proyectos o actividades que son sometidos al SEIA, ya sea que hubieren ingresado por haber concurrido alguna de las tipologías comprendidas en el artículo 10 de la Ley N°19.300 o artículo 3 del D.S. N°40/2012, o cuando se realiza un ingreso voluntario por parte del titular.

III. RESPECTO DE LA PISCICULTURA CHESQUE ALTO Y LA DECLARACIÓN DE nombre reservado “MEJORAMIENTO AMBIENTAL DE PISCICULTURA CHESQUE ALTO”.

1. Que, de conformidad a los antecedentes con los que cuenta este Servicio, originalmente, la Piscicultura Chesque Alto, según la solicitud de acuicultura N° 97091004 de fecha 13 de febrero de 1997 y aprobada mediante Resolución Subpesca N°730/1998, fue autorizada para una producción máxima de 42 toneladas anuales de salmonídeos, con un caudal máximo de 360 litros por segundo extraídos desde los Esteros Nalcahue y Los Quiques, para luego y previo tratamiento a través de un decantador, ser restituidos al Estero Nalcahue. Para el desarrollo del proceso de cultivo, se contemplaban 30 estanques de cultivo para la fase de engorda (crianza) de peces, dos bocatomas, líneas de aducción y evacuación de aguas, un sistema de tratamiento 1 “Artículo 11 ter.- En caso de modificarse un proyecto o actividad, la calificación ambiental deberá recaer sobre dicha modificación y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la evaluación de nombre reservado considerará la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente para todos los fines legales pertinentes”.

2 “Artículo 2.- Definiciones.

Para los efectos de este Reglamento se entenderá por: G) Modificación de proyecto o actividad: Realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad, de modo tal que éste sufra cambios de consideración. Se entenderá que un proyecto o actividad sufre cambios de consideración cuando:

g.2. Para los proyectos que se iniciaron de manera previa a la entrada en vigencia del sistema de evaluación de nombre reservado, si la suma de las partes, obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad de manera posterior a la entrada en vigencia de dicho sistema que no han sido calificados ambientalmente, constituye un proyecto o actividad listado en el artículo 3 del presente Reglamento. Para los proyectos que se iniciaron de manera posterior a la entrada en vigencia del sistema de evaluación de nombre reservado, si la suma de las partes, obras y acciones que no han sido calificadas ambientalmente y las partes, obras o acciones tendientes a intervenirlo o complementarlo, constituyen un proyecto o actividad listado en el artículo 3 del presente Reglamento”.

de riles compuesto por un decantador de 46 metros de largo por 15 metros de ancho y una altura de 1 metro, el manejo de la mortalidad fue concebido mediante acopio temporal en bins.

2. Que, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 11 ter de la Ley N°19.300, con fecha 14 de agosto de 2016 ingresa al SEIA la Declaración de nombre reservado “Mejoramiento Ambiental de Piscicultura Chesque Alto”, el cual corresponde a una modificación de un proyecto existente, este es la Piscicultura Chesque Alto, la que se encuentra construida y operando con autorización sectorial de funcionamiento desde el año 1998, otorgada por SubPesca. El Proyecto tiene por objeto realizar un ajuste importante al programa de producción de la piscicultura y regularizar e incorporar una serie de modificaciones, recayendo la evaluación ambiental sobre la modificación propuesta y no sobre la actividad existente.

4. Que, con fecha 05 de junio de 2019, la Comisión de Evaluación de la región de La Araucanía resolvió calificar favorablemente la DIA del Proyecto “Mejoramiento Ambiental de Piscicultura Chesque Alto” del titular Sociedad Comercial, Agrícola y forestal Nalcahue Limitada, actualmente de Acuícola e Inversiones Nalcahue Limitada, dictando la Resolución de Calificación Ambiental N°20/2019 de fecha 12 de junio de 2019.

5. Que, con fecha 19 de agosto de 2019 se interpusieron 3 recursos de reclamación en contra de la Resolución de Calificación ambiental de la DIA del Proyecto “Mejoramiento Ambiental de Piscicultura Chesque Alto”, los cuales fueron acogidos parcialmente por el Director Ejecutivo del SEA, mediante Res. Exenta N°20209910179 de fecha 24 de marzo de 2020.

6. Que, con fecha 07 de mayo de 2020 de conformidad al artículo 17 N°6 de la Ley N°20.600, se presentaron 2 recursos de reclamación, ante el Tercer Tribunal Ambiental, por considerar que las observaciones presentadas por parte de los reclamantes no se encontrarían debidamente abordas, los cuales son tramitados en causa Rol R-11-2020.

7. Que, con fecha 24 de agosto de 2021, el Tercer Tribunal Ambiental dictó sentencia anulando la Resolución N°20209910179 del Director Ejecutivo del SEA y la RCA N°20/2019 de la COEVA de La Araucanía fundado en:

a.

No haber dado respuesta suficientemente motivada a las inquietudes relacionadas con la afectación al recurso hídrico, en cuando a su calidad, cantidad, composición, concentración peligrosidad y duración de sus emisiones, efluentes o residuos3. Por no poder corroborarse la valides de las constantes de decaimiento usadas en la modelación N°1. Por no existir coincidencia entre los valores de calidad del agua del estero Nalcahue usados en la modelación N°2 (modelo QUAL2K) con la referencia definida en el mismo informe que se encuentra contenido en el anexo N°3 de la Adenda, y por no ser posible corroborar la correcta aplicación de la metodología utilizada en la modelación N°2.

b.

Respecto de la afectación de los sistemas de vida y costumbre de grupos humanos, al guardar estrecha relación con la afectación del componente hídrico, toda vez que, al existir deficiencias en las modelaciones efectuadas se constituiría una imposibilidad de verificar la calidad del agua producto de la descarga, y así también sería imposible descartar las afectaciones a los sistemas de vida y costumbre ligados a la afectación a dicho componente.

c.

Que, las respuestas otorgadas no fueron adecuadas respecto de la población protegida, ya que, si bien se incorporó al proceso la preocupación de los observantes, no se dio una respuesta a los requerimientos presentados por los mismos que esté debidamente fundada en los antecedentes existentes en el expediente de evaluación.

d.

No es posible descartar los efectos sobre el valor turístico de la zona, no se dio respuesta fundada, toda vez que no habría sido posible descartar que el valor turístico sea afectado por los efectos del Proyecto, en especial por que no habría sido posible determinar los efectos del Proyecto respecto del componente hídrico, y a su vez, los efectos de esté sobre el valor turístico.

e.

No es posible descartar los efectos sobre sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural, atendido a que no se ha podo acreditar que no existe una afectación a la calidad de las aguas, tampoco sería posible descartar la afectación del patrimonio cultural representado por el Trawunko y el Lawentue o Menoko, aledaños al rio y la confluencia de los ríos Chesque y Nalcahue.

8. Que, con fecha 10 de septiembre de 2021 el Servicio, no compartiendo los fundamentos del fallo, deduce recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, para ante la E. Corte Suprema, substanciándose en la causa Rol 71.616-2021, la cual aún se encuentra en tramitación.

9. Resulta relevante señalar que, tanto este Servicio, como el Tercero Independiente, solicitaron al Tribunal Ambiental la suspensión de los efectos de la sentencia, de conformidad con los artículos 773 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de conformidad a lo dispuesto en la Ley N°20.6008, lo cual no es concedido por éste, fundando el rechazo en que no se cumplirían los presupuestos establecidos en la mencionada norma.

IV. DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN.

1. De conformidad a lo solicitado en el Oficio N°646-2022 de fecha 02 de marzo de 2022, se adjunta a este Oficio, copia del expediente administrativo de evaluación de la Declaración de nombre reservado “Mejoramiento Ambiental de Piscicultura Chesque Alto” y su expediente recursivo.

Se trajeron los autos en relación.

RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora exige, como presupuesto ineludible, una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitraria, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, en estos autos se ha impetrado recurso de protección por el actuar ilegal del titular de la Sociedad Comercial, Agrícola y Forestal Nalcahue Limitada, que opera una fábrica de engorda de salmónidos presuntamente sin autorización ambiental, debiendo contar con una, afectando severamente el desarrollo de culto y costumbres de la comunidad y personas que indica, realizando vertimientos de residuos líquidos de su operación ilegal al Estero Chesque, en un área cercana a un "Menoko" o pantano en el que se obtienen hierbas medicinales, y que confluye con el Río Chesque en un lugar denominado Trawunko, el que para los recurrentes es sagrado y por lo mismo esperan sea respetado, por ser un lugar de encuentro entre dos ríos y poir tener significancia espiritual, toda vez que confluyen ahí también ellos como comunidades a la realización de sus ceremonias y encuentros o "trawunes".

TERCERO: Que, la recurrida al informar en primer lugar alegó la extemporaneidad del recurso, fundado en que los hechos denunciados datan del mes de septiembre de 2021, según una publicación en redes sociales de una de las recurrentes que daba cuenta del incumplimiento de la recurrida al fallo dictado por el Tribunal Ambiental de Valdivia en causa R-11-2020, presentándose la respectiva acción constitucional en enero de 2022, es decir, fuera del plazo de 30 días previsto en el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales.

CUARTO: Que, para resolver adecuadamente la extemporaneidad alegada, conviene recordar que la recurrente efectúa un extenso relato respecto de los hechos que motivan el presente recurso, los cuales, según se desprende de su texto tienen efectos continuos y permanentes, por ende, el recurso se ha presentado dentro del plazo que legalmente corresponde, atento que la afectación o afectaciones indicadas se prolongan son continuas en el tiempo al igual que el hecho que las motiva, sin que pueda establecerse un hecho determinado en relación a ello, ya que tal como se indicó la afectación conforme el relato del recurrente es permanente en el tiempo.

QUINTO: Que, el recurrido en su alegación plantea un vicio formal en la presentación del recurso, el cual por si haría caer tal presentación, consistente en la ausencia de legitimación de quienes accionan. Pues bien, del propio texto aparece evidente un yerro formal en la interposición del recurso, por cuanto si bien el N° 2 del Auto Acordado permite recurrir en favor de otra persona, lo cierto es que, en la especie, se acciona por abogado, presuntamente en representación de nombre reservado y respecto de personas naturales, que no han comparecido en autos, por lo que no consta la representación legal de las primeras, así como tampoco la voluntad de los restantes, lo que ciertamente excede los límites de la legitimidad activa en todo proceso, no siendo suficiente la referida autorización del N° 2 del auto acordado que regula esta materia. Ello además desde el momento en que quienes figuran como recurrentes lo hacen, tal como ya se señaló por medio de abogados, lo que hace exigible en este punto una mayor pulcritud y rigurosidad en la presentación. Desde el momento en que se solicitan medidas reparatorias al tenor de lo indicado, siendo necesario el contar con las debidas y completas identificaciones de quienes se verían favorecidos por ellas, lo que en la especie, tal como está planteado se torna en difuso y poco claro al momento de identificar los supuestamente afectados por las acciones denunciadas por medio de este arbitrio.

SEXTO: Que, respecto del fondo del recurso, el primer lugar en relación a las afectaciones denunciadas en este arbitrio, conviene destacar que de lo informado por la Superintendencia de Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y el Servicio Nacional de Pesca, todas ellas instituciones de tipo técnica con competencia en este tipo de materias, no se desprende ninguna afectación de las reclamadas en el presente arbitrio, por cuanto, la primera da cuenta de algunas fiscalizaciones realizadas, dos denuncias efectuada en instrucción de sumarios, pero que en su última visita se advierte que no hay actividad en el lugar. En el mismo sentido las otras dos instituciones, quienes exponen en los mismos términos, agregando el Servicio Nacional de Pesca que la recurrente actuó hasta la fecha en virtud de una autorización efectuada a la recurrida, por encontrarse inscrita en el registro respectivo que para tal efecto lleva el antedicho servicio. Pudiendo concluirse que pese a lo extenso del texto del recurso presentado, no se puede constatar un acto u omisión ilegal o arbitrario realizado por la recurrida, en los términos que esta vía exige.

SÉPTIMO: Que, por ende, no se puede establecer algún acto u omisión ilegal, requerido por el artículo 20 inciso 2° de la Carta Fundamental, para que esta acción constitucional prospere. Ello tanto en cuanto la recurrida ha actuado dentro de las autorizaciones y permisos que los servicios le han concedido, suspendiendo ellos en la medida que esta Corte se lo ha ordenado por la vía procesal pertinente. Dicho ello, se puede concluir que actuándose dentro de lo que normativamente se permite, se descarta la arbitrariedad invocada, igualmente, se puede advertir que la recurrida ha actuado de acuerdo a las normas vigentes que regulan este tipo de materia. Lo anterior, sin perjuicio de lo resuelto por el Tribunal Ambiental en causa R-11-2020, cuya decisión no se encuentra firme. Hecho este último que permite que no pueda estimarse que los recurrentes tengan un derecho indubitado, máxime si el mismo Servicio de Evaluación Ambiental impugnó dicho fallo, como tercero independiente. En efecto, tal como reiteradamente han señalado los tribunales superiores de Justicia para que una acción de este tipo prospere, se exige no solo un sustrato fáctico, sino que este debe afectar un derecho de los indicados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, derecho cuya titularidad sea indubitada, lo que en la especie no se presenta, ya sea desde lo fáctico, como desde lo jurídico.

OCTAVO: Que, tal como se desprende de lo razonado anteriormente debe desestimarse la acción incoada respecto de esta garantía, máxime si, el inciso 2° del artículo 20 de la Constitución Política de la República, exige que se denuncie este derecho cuando aparezca “afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”, no requiriéndose la arbitrariedad habitualmente exigida, siendo necesaria que la descripción de la afectación sea determinada, lo que no acontece en estos autos, ello desde el momento en que del propio tenor de los hechos planteados se puede colegir que ellos no se encuentran acreditados en la forma que esta acción exige, lo que incide necesariamente en la continuación y procedencia de esta acción, tal como se señaló en el considerando anterior.

NOVENO: Que, atendida la naturaleza eminentemente cautelar de la acción de protección, el tenor de las peticiones planteadas por los recurrentes exceden el marco del referido recurso, así como las medidas que esta Corte pudiere adoptar, debiendo realizarse necesariamente en otra sede en la que puedan rendir o hayan rendido las probanzas necesarias para sustentar sus pretensiones, máxime si tal como consta de esta presentación, existe resolución judicial pendiente, cuya conclusión puede incidir en este recurso, por lo que deberá desestimarse el recurso de protección en los términos planteados, sin perjuicio de otros derechos que se puedan hacer valer por la vía y ante quien corresponda.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 19 N° 1, 8 y 24, artículo 20 y demás pertinentes de la Constitución Política de la República, lo dispuesto en los N°2 y siguientes del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección sobre garantías constitucionales, se declara:

1.- Que, SE RECHAZA, sin costas, la alegación de extemporaneidad opuesta por la recurrida 2.- Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por los abogados doña Antonia Berríos Bloomfield y don Antonio Madrid Meschi, en representación de la nombre reservado, nombre reservado nombre reservado, por doña nombre reservado, nombre reservado nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado; y de nombre reservado; nombre reservado, y la CORPORACIÓN FISCALÍA DEL MEDIO AMBIENTE (FIMA), en contra de la SOCIEDAD COMERCIAL, AGRÍCOLA Y FORESTAL NALCAHUE LIMITADA, y ACUÍCOLA E INVERSIONES NALCAHUE LTDA.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Reinaldo Osorio Ulloa.

Rol Protección N°1058-2022. (sac)