nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

C.A. de Temuco Temuco, diez de noviembre de dos mil veintitrés.

Vistos:

A folio 1, comparece el abogado don Pablo Peñaloza Parra quien deduce recurso de protección en favor de doña nombre reservado, empleada, venezolana, cédula de identidad para extranjeros N°RUT reservado, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región De La Araucanía, y en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representado por don nombre reservado, Sociólogo, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana de Santiago, por la omisión ilegal y arbitraria en emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo aprobando o rechazando la solicitud de residencia definitiva, solicitada por la recurrente de autos con fecha 16 de agosto de 2022, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6, 7, 8, 9, 14, 24 y 27 de Ley 19.880 y asimismo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 21.325 y el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo 296 de 2022.

ANTECEDENTES Doña nombre reservado, empleada, de nacionalidad venezolana, ingresa al país en calidad de turista y estando dentro del país cambia su condición migratoria por visa de residencia sujeta a contrato otorgada, con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile.

En ese sentido, previo al vencimiento de su visa, con fecha 16 de agosto de 2022, la recurrente solicita el beneficio migratorio de permanencia definitiva, según consta en comprobante de solicitud N° 53239859, que se acompaña al primer otrosí de esta presentación.

Cabe destacar que, con fecha 19 de abril de 2023, la recurrente recibió notificación previo rechazo, otorgando un plazo de 10 días hábiles para realizar los descargos, por lo que en fecha 28 de abril de 2023, realiza el envío de la documentación correspondiente, como consta en comprobante de subsanación que se acompaña al primer otrosí de esta presentación.

Para mayor abordamiento es importante traer a colación, que la recurrente doña nombre reservado al no contar con un cédula de identidad vigente ha visto coartada y postergada la libertad de acceder a distintas instituciones tanto públicas y privadas ya que se encuentra inmersa por un trámite tardío y demorado, limitando la capacidad de contratar servicios, abrir cuentas bancarias, solicitar o renovar productos bancarios, solicitar créditos, a postular a mejores oportunidades laborales, solicitar licencia para conducir, entre otros, vulnerando el derecho de igualdad ante la ley.

Las limitaciones de la recurrente son mucho más amplias que las mencionadas ut supra ya que al momento de realizar algún tipo de acción donde requieran identificarse se les manifiesta de forma verbal que debe contar con una cédula de identidad vigente para realizar cualquier tipo de tramitación, imposibilitando un libre ejercicio ante cualquier institución al que recurra, colocando a la recurrente en una situación de afectación y vulneración ante las limitaciones que trae al no tener resuelta su solicitud para posteriormente renovar su cédula de identidad, que, si bien es cierto, el contar con una solicitud de visa en tramitación le mantiene en estado regular dentro del país, no es menos cierto que en un sentido pragmático no corresponde a la realidad de quien se encuentra en esta situación que afecta derechos fundamentales para un libre desarrollo y desempeño.

También debemos resaltar que, la recurrente doña nombre reservado, puesto que por la larga espera de respuesta por parte del Servicio Nacional de Migraciones en resolver la solicitud de permanencia definitiva le deja en un estado de incertidumbre al no saber si podrán reunificarse nuevamente con sus familiares por no contar con el mencionado permiso, siendo este requisito sine qua non exigido por el servicio recurrido para comenzar con este trámite, vulnerando el derecho a la reunificación y protección de la familia, derecho que debe ser protegido por el Estado y con el que el Constituyente apertura la carta magna vigente.

En referencia a lo antes expuesto, se acompaña Comprobante de requisitos para apertura de cuenta del Banco de Créditos e Inversiones (BCI) a los fines de que se evidencie los derechos coartados en los que se encuentra la recurrente de autos.

Finalmente es importante indicar que, hasta la fecha no se le ha liberado la orden giro correspondiente al beneficio migratorio solicitado, ni ha recibido respuesta alguna por parte del Servicio Nacional de Migraciones, manteniéndole en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite por demás demorado.

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN Que el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar o de emergencia, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enuncian mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Es así que, la acción constitucional de protección, según lo señalado en el artículo primero del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, debe ser interpuesto dentro de un plazo de 30 días corridos desde la comisión del acto o de la ocurrencia de la omisión arbitraria e ilegal que ocasiones la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales.

Destaca que atendido al permanente perjuicio que reporta la omisión recurrida, es que se encuentra dentro del plazo, por el hecho de que tal como S.S. Iltma., en fallo causa rol Núm. 67873-2018, en su considerando octavo, sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, debe “desestimarse la alegación de extemporaniedad (…), porque desde la fecha en que procedería contar el plazo para la interposición de arbitrio según lo estimado por el recurrido, continua vigente el acto o perturbación de los derechos que se dicen amenazados.” Lo cual es imprescindible acortar que la omisión al día de, hoy, es de carácter permanente.

En razón, de lo anterior se encuentra dentro del plazo legal para presentar la acción que se interpone.

OMISIÓN RECURRIDA Y DERECHO CONSTITUCIONAL VULNERADO La Corte Suprema ha señalado que “(…) el vocablo “arbitrariedad” o “ilegalidad” están unidos por la conjunción “o” y traduce dos tendencias u orientaciones precisadas, la ilegalidad significa contraria a los supuestos de la ley, y el acto administrativo lo será cuando excede el ámbito de su competencia, el procedimiento diseñado al respecto, con el fin que el legislador asignó al mismo acto; en cambio, la arbitrariedad, tiene lugar en el campo de las facultades discrecionales, o sea, aquellas en que el administrador goza de poderes amplios, y manifiesta opinión de un modo antojadizo, instintivo, inmotivado”.

Las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta a la solicitud de residencia definitiva realizada, esto es, desde la solicitud realizada con fecha 16 de agosto de 2022, hasta el momento ha transcurrido 10 meses y 25 días sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre la solicitud formulada por los recurrentes.

Que, la acción de protección de garantías constitucionales procede ante una actuación arbitraria o ilegal que amenace, prive o perturbe un derecho protegido por la Carta Fundamental.

Sobre este particular, la jurisprudencia nacional ha sido constante, pacífica y diaturna en el sentido de señalar que existe arbitrariedad e ilegalidad en mantener más del plazo legal vale decir plazo fatal establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, destacando jurisprudencia emitida por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción en fallo rol 3564-2022 emitida con fecha 19 de abril de 2022, acogiendo con costas la acción cautelar y ratificada por la Excelentísima Corte Suprema en fallo de fecha 11 de mayo de 2022, en rol Civil / 12629 – 2022 En esta misma línea, la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en fallo Civil / 22692 – 2022. Asimismo, es de suma relevancia hacer mención a la jurisprudencia emanada de la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo Rol 74521-2022, emitida en fecha 26 de enero de 2023, acogiendo con costas la acción cautelar.

A mayor abundamiento, es importante destacar que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9, 24 y 27 de Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9°, se refiere al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

En este mismo orden de ideas, es importante acotar los resultados del informe Nº 718/2022 de fecha 12 de mayo de 2023, correspondiente a la auditoría realizada y planificada por parte de la Contraloría General de la República, dado el impacto social que genera el proceso de entrega de residencias, el cual repercute en el acceso a derechos fundamentales de los extranjeros que se encuentran esperando resolución de su trámite.

NO PROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y CASO FORTUITO O nombre reservado

Que con relación al “silencio administrativo positivo” indicándose que, “las administradas gozan de una mejor acción contenida en el artículo 64, en relación con el artículo 24, de la ley 19.880 —Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos”; Es importante señalar que el recurso de protección precisamente se establece en la Carta Fundamental como una garantía constitucional ante la violación, amenaza o perturbación por acciones u omisiones ilegales y arbitrarias a los derechos protegidos por el artículo 20 en relación con el artículo 19 de nuestra constitución.

De lo anterior, no puede el recurrido predisponer el agotamiento de la vía administrativa por frente la vía judicial, ya que ni constituyente ni el legislador señalan que sea necesario agotar la vía administrativa o que se debe recurrir por otra vía administrativa para restablecer el imperio de un derecho de rango constitucional, por lo que no cabe hacer tal distinción, siendo el Recurso de protección la garantía escogida por las recurrentes para el restablecer el imperio del derecho frente a la omisión ilegal y arbitraria que vulnera el derecho de igualdad ante la ley, maxime cuando la omisión es generada por la misma administración en detrimento de los recurrentes y por la cautela y los derechos que tutela la acción constitucional incoada.

Es totalmente inadmisible que el recurrido siga justificando la demora excesiva en que existen vías distintas a la acción cautelar y que obligarían al agotamiento de la vía administrativa, cuestión que ha sido superada y con criterio firme por parte de la Excelentísima Corte Suprema (Civil / 81212 – 2021), de fecha 10 de noviembre de 2021, que cita.

A su turno tampoco es procedente la causal de excepción prevista en el artículo 27 de la Ley 19.880, atendido a debe existir una imprevisión, situación que en la especie no se configura, situación que también ha sido abordada por la jurisprudencia nacional en rol causa 48188-2022 de fecha 19 de julio de 2022, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción que transcribe.

AUSENCIA DE UN PROCEDIMIENTO REGLADO Por otra parte, es importante destacar y hacer especial énfasis que en los Estados democráticos en donde impera el Derecho no puede haber espacio para la arbitrariedad en el ejercicio del Poder Público; ahora bien, la arbitrariedad, tal y como el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española nos lo indica, es la “voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho”; y precisamente para evitarla, nuestro Constituyente y legislador ha tomado las previsiones de instituir la acción cautelar llamada recurso de protección en los casos que por actos u omisiones arbitrarios o ilegales se produzca la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías señalados en el artículo 20 de la Constitución Política, por cuanto ello significa el quebrantamiento del Derecho.

En este sentido, La doctrina sostiene que la exigencia de un procedimiento administrativo reglado para la producción de un acto administrativo terminal tiene una consagración constitucional, y ello lo podemos apreciar en el artículo 7°, inciso primero, de la Constitución Política de la República señala que los actos de la administración serán producidos “en la forma que prescriba la ley”; así mismo el artículo 63 N°18 de la carta fundamental dispone que será materia de ley “las bases de los procedimientos que rijan los actos de la administración pública”. En definitiva, el procedimiento reglado tiende a asegurar que antes de la dictación de un acto administrativo final, la Administración cumpla con una serie de trámites y plazos impuestos por la propia Constitución y las leyes.

En razón de lo antes expuesto es que nos encontramos con una serie de principios consagrados por la Ley N° 19.880 en el artículo 4°: principio de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad; principios que se están desconociendo durante la tramitación de la petición administrativa del recurrente, ya que el legislador fue enfático al establecer la Obligación de cumplimiento de los plazos por parte de la administración, concretamente en el Artículo 23 señalado que “Los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos”. Y seguidamente consagra en su artículo 27 “Salvo caso fortuito o nombre reservado, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”; por lo que podemos apreciar un procedimiento reglado, todo ello con la finalidad de evitar la arbitrariedad o discrecionalidad en el ejercicio del poder público, por los órganos y servicios de la administración del Estado; entendiendo que no cabe distinguir el intérprete de la norma, en donde el legislador no lo hizo, y el hecho de que el servicio recurrido pretenda hacer ver que la resolución de estas peticiones administrativas en el tiempo se ajusta a una potestad discrecional y no a un plazo fatal no se ajusta al espíritu de la norma plasmada en ley que antecede.

En este orden de ideas, La potestad discrecional se manifiesta generalmente cuando las normas de Derecho Público se encuentran redactadas de un modo facultativo, pero aquí vemos un imperativo “no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”; En síntesis, los actos discrecionales son aquellos actos emitidos cuando el derecho frente a un hecho concreto no precisa instrucción alguna y concede al órgano administrador la facultad de elegir la consecuencia jurídica y plazos que estime más conveniente. La única Excepción que permite la extensión de dicho plazo es “caso fortuito o nombre reservado”, situación frente a la que no nos encontramos, si se considera que no es imprevisible ni irresistible, ya que la actitud de la administración responde es en justificar su actuar en la cantidad de solicitudes (lo que no se condice con el principio de inexcusabilidad), sin adoptar medidas para resolver las peticiones dentro del plazo establecido por el legislador, lo que no se condice con el deber Constitucional de Servicio al Ciudadano; Entendiendo que “servicialidad del Estado”, la encontramos en nuestra Carta Fundamental el inciso 4º del artículo 1º de la Constitución, a saber: “El Estado está al servicio de la persona humana”; por lo que el actor principal es “la persona humana” y su primacía, por tratarse de un ser substancial y trascendente, y, por otra, está presente la idea de autoridad/servicio a la persona, considerada ésta como una “función”, esto es, una actividad finalizada, en beneficio de otros.

En base a lo anterior, es posible sostener que la recurrida no adoptado medidas reales y eficaces que tiendan a atender las peticiones planteadas por los administrados, dentro de un procedimiento administrativo reglado, con plazos claros establecidos en la ley que obligan a las autoridades y personal de la Administración Pública en la tramitación de los asuntos, plazos que se pretenden dejar abiertos sin importar que ello vulnere derechos fundamentales como en el caso de autos, puesto que no resulta razonable las esperas exageradas de parte del servicio recurrido.

Por lo anterior es que se puede concluir, que la recurrida debe tramitar las peticiones administrativas planteadas dentro del plazo previamente establecido por nuestro constituyente y legislador, y solo excusarse en la salvedad señalada por la misma norma, siempre y cuando se verifique y motive para el caso particular tal implicancia, ya que no basta una excusa generalizada en la cantidad de solicitudes planteadas, que solo permite evidenciar el poco interés de la recurrida en adoptar medidas eficaces y reales que permitan dar respuesta a los administrados conforme a los principios y plazos ley sobre bases de los procedimientos administrativos, entendiendo que el fin último del estado son las personas de acuerdo al principio de servicialidad, por lo que estas esperas ilegales y arbitrarias, pugnan finalmente con los derechos fundamentales de los administrados, y permitir tal situación, derivaría en un retroceso para un Estado de Derecho y para el ejercicio de los derechos fundamentales de los administrados.

Asimismo, se desprende del informe Nº 718/2022 de fecha 12 de mayo de 2023, correspondiente a la auditoría realizada y planificada por parte de la Contraloría General de la República, el extravío de documentación provocado por la caída del sistema “B-3000”.

DE LA APLICACIÓN DEL ART 27 DE LA LEY 19.880 Bien sabemos que la normativa sectorial no establece los plazos dentro de los cuales la autoridad administrativa debe pronunciarse, ya sea en relación a la permanencia de extranjeros en Chile o al otorgamiento de visa, en cualquiera de sus modalidades. Ahora bien, la naturaleza de estos procedimientos administrativos, requieren de la autoridad un pronunciamiento oportuno, de ahí la necesidad de establecer un tiempo de sustanciación del mismo.

La nueva ley de Migraciones, no se pronunció sobre el particular, pero si estableció ciertos principios que conviene recordar. Destaca la noción de procedimiento migratorio informado, en virtud del cual es deber del Estado, proporcionar información sobre el mismo, en forma íntegra, oportuna y eficaz, para lo cual, es indispensable que el procedimiento comparta iguales caracteres. Además, el art. 7 de la Ley establece que el estado debe promover que los extranjeros cuenten con sus autorizaciones y permisos de residencia necesarios para su estadía en el país, lo que sólo tiene lugar, con las respectivas autorizaciones que pueda conferir la autoridad.

Ante este escenario, conviene recortar lo señalado en el art. 1 inc. 3 de la ley 19.880, que establece, en caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter supletorio. Así las cosas, y como sostiene la Corte de Apelaciones de Concepción, en un reciente fallo de fecha 23 de febrero de 2023, “resulta ineludible” recurrir a la ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, la que en su artículo 27 señala que, salvo caso fortuito o nombre reservado, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final. Además, el artículo 24 prescribe que las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los veinte días siguientes, contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. Plazos de tramitación que por lo demás son compatibles con los principios de celeridad y conclusión que establece la ley, todas normas indispensables para garantizar un proceso migratorio racional y justo.

Finalmente, recordar el mensaje de la ley de Bases, respecto al establecimiento de un plazo del proceso administrativo: “Por mucho que estén reguladas las etapas que lo componen, un procedimiento sin plazos, no funciona. En efecto, mediante los plazos se logra fijar un límite temporal a las distintas etapas o a los diferentes trámites por los que pasa un acto administrativo antes de surgir al mundo del derecho” … “El proyecto no busca alterar los procedimientos administrativos que constan con una regulación legal propia. Ellos seguirán sometidos a sus normas de procedimiento. Apunta, en consecuencia, a poner plazos a los procedimientos que no lo tienen”. Como se puede observar, el proyecto de esta ley buscaba solucionar justamente los problemas derivados de considerar que a la Administración no le afectan los plazos y que su incumplimiento únicamente genera responsabilidades administrativas. Entre otros aspectos, se ha de concluir que existe una imposibilidad material para continuar el procedimiento y que la causa sobreviniente es el cumplimiento del plazo, razonable contexto en el que todo el actuar posterior de la Administración deviene en ineficaz por ilegalidad.

Pide tener por interpuesto Recurso de Protección en contra del recurrido ya individualizado, por la omisión ilegal y arbitraria en emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo aprobando o rechazando las solicitudes de residencia definitiva, acogerlo a tramitación ordenando al recurrido que se pronuncie sobre la misma dentro de un plazo razonable, conforme con los principios que le impone su reglamentación en el artículo 37 de la Ley 21.325 y en el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N 296 de 2022 o el que Vuestra Señoría estime conforme al mérito de autos y en general adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, todo lo anterior con expresa condena en costas.

A su presentación acompañó los siguientes documentos:

1. Comprobante solicitud de Permanencia Definitiva.

2. nombre reservado.

3. Cédula de identidad para extranjeros.

4. Notificación Previo Rechazo.

5. Comprobante de subsanación.

6. Comprobante de requisitos para apertura de cuenta del Banco de Créditos e Inversiones (BCI).

A folio 7, evacúa informe la abogada doña Valentina Vera Nazal, por el Servicio Nacional de Migraciones, en los siguientes términos:

Que, por este acto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Acta Nº94-2015 dictada por la Excma. Corte Suprema que fija el texto refundido del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales (en adelante, el “Auto Acordado”), y de acuerdo a la jurisprudencia reciente aplicable al caso concreto, solicitamos a S.S. Iltma. que al momento de examinar la presente acción declare su inadmisibilidad, pues la misma no reúne los más básicos requisitos que la Constitución Política de la República y el Auto Acordado exigen para su admisión a trámite. Lo anterior, dado que la acción de protección impetrada incurre en diversos vicios que impiden que pueda ser acogida, dado que no existe alguna vulneración ni siquiera en grado de amenaza, de las garantías fundamentales alegadas que sea consecuencia de alguna conducta desplegada por el Servicio Nacional de Migraciones.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En forma previa a desarrollar los vicios de los cuales adolece la acción protección deducida, y que deben derivar en su inadmisibilidad, cabe hacer presente consideraciones fundamentales que permiten efectuar un adecuado contexto a los hechos descritos por la recurrente.

En el presente recurso de protección se alega la supuesta configuración de una omisión arbitraria o ilegal por no dictar esta autoridad un acto terminal respecto a la solicitud de residencia definitiva de la contraria, y que dicha omisión generaría por sí sola una supuesta vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En ese contexto, no podemos obviar las sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema, en causas ROL N° 115.064-2022 y 115.368-2022, ambas de fecha 20 de marzo del presente, que transcribe.

Como podemos observar, no existe alguna en los hechos un acto u omisión que pueda ser calificado como ilegal o arbitrario y que vulnere las garantías fundamentales de la contraria, ni aún en grado de amenaza, y que pueda ser tutelada mediante la presente acción de protección. Así, la materia de la presentación de la contraria excede con creces la tutela cautelar que es propia del recurso de protección por lo que, en virtud de la jurisprudencia reciente, la presente acción debe ser declarada inadmisible.

II. RESPECTO DE LA EFICACIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEDUCIDA La eficacia del recurso de protección se asocia con su carácter cautelar, en tanto su finalidad es restablecer el imperio del derecho en caso de constatarse la amenaza, perturbación o privación de una garantía fundamental. Por lo mismo, si el acto u omisión que funda su interposición es considerado por la Excma. Corte Suprema que no hay existencia de vulneración alguna, ni aún en grado de amenaza, la tutela cautelar requerida del órgano jurisdiccional pierde su eficacia, puesto que no existe derecho cuyo imperio deba ser reestablecido.

III. NO HAY EJERCICIO DE UN DERECHO INDUBITADO Como bien sabe S.S. Iltma., es un requisito básico del recurso de protección es la existencia de un derecho indubitado en su efectividad, alcance y contenido.

Consecuentemente, en el examen de admisibilidad de un recurso de protección debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, pues la presente es una acción cautelar, destinada a la tutela de derechos de carácter indubitado. Así, resulta improcedente declarar admisible la presente acción de protección, toda vez que no hay existencia de alguna vulneración que pueda ser cautelada por esta vía.

Además, es dable señalar que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cedula de identidad ante cualquier entidad pública o privada.” (Sentencias pronunciadas por la Excma. Corte Suprema, en causas ROL 115.064-2022 y 115.368-2022, ambas de fecha 20 de marzo de 2023.)

Así las cosas, podemos observar que dicha acción debe ser declarada inadmisible al no existir alguna arbitrariedad o ilegalidad por esta autoridad, ni aún en grado de amenaza.

Pide en consecuencia, se declare la inadmisibilidad del recurso de protección de autos, por los argumentos ya expuesto al no cumplir los requisitos que establece la Constitución Política de la República y el Auto Acordado exigen para su admisión a trámite, así también la jurisprudencia reciente en la materia.

En segundo lugar, opone la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que el presente recurso de protección se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados.

En dicho sentido la recurrente ha errado al intentar su recurso de protección en contra de esta autoridad en atención a que, no ha vulnerado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales incoados por la recurrente, todo esto conforme a los artículos 38, 43 y 45 de la Ley N°21.325, por lo que mal podría ser esta autoridad el legitimado pasivo de la acción que se emprende.

En efecto, esta autoridad conforme a la normativa por la que rige en ningún momento ha dejado en un estado de indefensión migratoria a la recurrente, procurando mantener su regularidad migratoria en el país que le permita realizar cualquier actividad lícita y desplazarse libremente sin que exista alguna limitación dentro de nuestro país.

Como bien es sabido por S.S. Iltma., para que un Recurso de Protección sea acogido, es necesario que, por parte del recurrido, exista una acción u omisión ilegal o arbitraria. En este sentido, y de acuerdo a los antecedentes que señala el presente recurso, y la jurisprudencia emanada por la Excma. Corte Suprema es claro que esa supuesta omisión, que se estima por la contraria como vulneratoria de derechos fundamentales no existe ni tampoco es posible sostener que es obra del Servicio Nacional de Migraciones, ya que la normativa vigente y los instrumentos que ella regula permiten a la recurrente residir en Chile sin ninguna restricción ni limitación, salvo el respecto de la Constitución y la ley como cualquier otro habitante de la República.

Pide entonces, acoger la excepción de falta de legitimación pasiva por los argumentes expuestos.

En cuanto al fondo, solicita desde ya el rechazo en todas sus partes de la misma, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

I. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Respecto de la solicitud de residencia definitiva realizada por el recurrente nombre reservado° 53239859 Con fecha 16.08.2022, el recurrente solicitó ante esta autoridad, el beneficio de la residencia definitiva, mediante la solicitud N° ID 53239859 La solicitud del recurrente se encuentra actualmente en trámite.

II. ANTECEDENTES DE DERECHO 1. EN CUANTO AL BENEFICIO DE LA RESIDENCIA DEFINITIVA:

Se refiere al régimen legal del beneficio de residencia definitiva y que le corresponde a ese Servicio en lo tocante a su concesión, prórroga y revocación.

2. EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE RESIDENCIA DEFINITIVA Y LAS NORMAS PROTECTORAS DE LA LEY N° 21.325 Como bien se ha expuesto en el primer acápite de esta presentación, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Artículo 1 (Ley N° 21.325).- Definiciones. Para efectos de esta ley, se entenderá por:

25. Residencia en trámite: Certificado otorgado por el Servicio al extranjero que realiza una solicitud, cambio o prórroga de un permiso de residencia, que da cuenta del inicio del proceso de tramitación respectivo.

Artículo 45 (Decreto N° 296).- Al extranjero que realiza una solicitud, cambio o prórroga de un permiso de residencia, el Servicio le otorgará un certificado de residencia en trámite que dará cuenta del inicio del proceso de tramitación respectivo.

Este certificado de residencia en trámite podrá habilitar al extranjero a desarrollar actividades remuneradas, solamente cuando la subcategoría migratoria a que accede considere dicha posibilidad. Esta habilitación para desarrollar actividades remuneradas se mantendrá vigente durante el periodo en que la solicitud principal a que accede se encuentre pendiente de resolución.

Tanto la existencia de un permiso de residencia en trámite, como la habilitación para desarrollar actividades remuneradas deberán anotarse en el Registro Nacional de Extranjeros.

La Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería ha establecido una serie de normas protectoras, que tienen por objeto asegurar el legítimo ejercicio de los derechos de todos los extranjeros solicitantes de un permiso de residencia definitiva. En efecto, en virtud de los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la norma individualizada, todo ciudadano extranjero que ostente un certificado de residencia definitiva en trámite mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional.

Por un lado, el artículo 38 de la Ley N° 21.325 protege la libertad personal y la seguridad individual de todos los extranjeros que ostentan un certificado de residencia en trámite, determinando que son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia.

En segundo lugar, los extranjeros residentes en Chile también pueden acreditar su condición migratoria regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente.

Finalmente, y vinculado a lo anterior, la Ley N° 21.325, en su artículo 43 inciso final, protege el legítimo ejercicio de los derechos de los extranjeros al establecer, de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjeros, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

La protección jurídica otorgada a los extranjeros migrantes por las normas de la Ley N° 21.325 ya individualizadas ha sido expresamente reconocida por la Excelentísima Corte Suprema. Es fundamental citar en el caso de autos la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol N° 115064-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre la apelación de un recurso de protección de idéntica naturaleza al de autos.

En efecto, dicho recurso fue conocido previa vista de la causa, de forma extraordinaria, por nuestro Tribunal Supremo, con el objeto de otorgar un pronunciamiento jurisprudencial definitivo sobre la materia de autos, la cual, hasta el momento, había producido una abundante y a veces dispersa jurisprudencia por parte de nuestros tribunales superiores de justicia, a consecuencia del evidente incremento de la interposición acciones constitucionales de esta naturaleza en los últimos años.

Así, la sentencia citada, en sus considerandos Quinto y Sexto, determina, por un lado, que la nueva Ley de Migraciones ha establecido normas que tienen por objeto proteger al extranjero migrante que ha solicitado un permiso de residencia ante esta autoridad.

Acto seguido, en su considerando Séptimo, la Excelentísima Corte Suprema ha entendido que las normas protectoras de la Ley N° 21.325, especialmente su artículo 43, que establece la prórroga de la cédula de identidad para extranjeros, impiden que el extranjero migrante se vea vulnerado en sus garantías fundamentales por el mero estado de pendencia de una solicitud de permiso de residencia. Así, la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros asegura la posibilidad de estos de ejercer todos los derechos asegurados en la Constitución y las leyes, y que derivan de su condición migratoria regular.

Pues bien, en el caso de autos, el recurrente mantiene una solicitud de residencia definitiva en trámite, puede acceder a un certificado que acredita dicha condición y posee una cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, se encuentra plenamente vigente por el sólo ministerio de la ley, mientras su solicitud se encuentre en estado de trámite.

Mantiene entonces la contraria, a la fecha de este informe, condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

3. EN CUANTO AL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY N° 21.325 POR PARTE DE TERCEROS Si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales.

El Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento efectivo de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

Cabe destacar que la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo ya citado, también ha reconocido la situación descrita en este capítulo. En su considerando Undécimo, el Tribunal Supremo, en primer lugar, ha determinado que el Servicio Nacional de Migraciones no es la entidad pasivamente legitimada para ser sujeto de una acción de protección por el desconocimiento de la norma migratoria vigente.

Por otro lado, y con el objeto de colaborar con los organismos de la Administración Pública con el cumplimiento efectivo de una ley de la República, ordenó remitir dicha sentencia a una serie de reparticiones públicas como: del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión del Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo.

4. RESPECTO A LA LEY DE PRESUPUESTO PARA EL SECTOR PÚBLICO 2023, LEY N°21.516.

Es también pertinente indicar que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se ha hecho mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”. Con esto podemos ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones.

De esto podemos, desprender que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

5. EN CUANTO A LA DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

Según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o nombre reservado, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello, por sí solo, implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo “no fatal”, esto es, un plazo referencial y prudencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, además a su respecto no se ha establecido la sanción de caducidad.

La Excelentísima Corte Suprema, en la sentencia ya referida en capítulos anteriores de esta presentación, también ha decidido zanjar la discusión sobre la naturaleza del plazo establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, confirmando la tesis de este Servicio de que dicho plazo no es de naturaleza fatal para la Administración.

Cabe reiterar lo ya dicho por esta parte en esta presentación, en cuanto a la relevancia de lo dictaminado por nuestro Tribunal Supremo en la comentada sentencia, debido a que la materia discutida en ella es idéntica a la de la presente causa. Por lo demás, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa, máxime cuando es pacífico que ha dado tramitación legal a la solicitud de residencia definitiva recibida, sustanciando su tramitación, dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

6. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN DEDUCIDA NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA SU INTERPOSICIÓN La acción de protección ha sido establecida como una acción constitucional, de naturaleza cautelar y de tramitación desformalizada, cuya interposición solamente es admisible verificándose una conducta que cumpla con dos requisitos copulativos: que sea una (i) conducta ilegal o arbitraria, y (ii) que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

La pretensión de la contraria, manifestada en la presente acción de protección, es identificar la demora de la resolución de su solicitud de permiso de residencia como una omisión por parte de esta autoridad que, por sí sola, traería aparejada una serie de perturbaciones y dificultades en su vida cotidiana y que ha subsumido como una amenaza o vulneración a sus garantías fundamentes. De forma más específica ha identificado conducta la conducta de este Servicio como un atentado en contra de su derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2.

La consecuencia lógica de todo lo anteriormente expuesto es que la presente acción de protección no puede prosperar debido a que no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición:

i. No existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por este Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración.

ii. Ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

A mayor abundamiento, la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo comentado por esta parte, resolvió finalmente desestimar la acción de protección interpuesta, lisa y llanamente por no existir vulneración de derechos fundamentales, ni aún en su grado de amenaza.

Cabe destacar que las consideraciones contenidas en la sentencia de causa han sido reproducidas en la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol 115368-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, por lo que constituyen un criterio jurisprudencial emitido de nuestro máximo tribunal de justicia, constante y uniforme.

Finalmente, en el evento que S.S. Iltma. entienda que existe alguna vulneración en las garantías de la contraria, por determinar que el estado de pendencia de su solicitud de residencia conlleva un detrimento al legítimo ejercicio de sus derechos ante un organismo público o privado, esta parte viene en reiterar que esta autoridad no es aquella pasivamente legitimada para ser recurrida por dichos hechos.

Cualquier acción jurisdiccional intentada que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra de Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide tener por evacuado el informe requerido en autos, solicitando desde ya el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

Acompañó los siguientes documentos:

1. Mandato judicial.

2. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.064-2022, de fecha 20 de marzo de 2023.

3. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.368-2022, de fecha 20 de marzo de 2023.

Se ordenó traer los antecedentes en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, la recurrida solicitó se declarara inadmisible el presente recurso, por los fundamentos que se señalan, que dicen relación más bien con el fondo de lo discutido en la presente causa y teniendo presente que la resolución que declaró admisible el recurso de protección intentado se encuentra firme y ejecutoriada, se rechazará su petición.

Asimismo, en lo relativo a la falta de legitimidad pasiva el contenido del libelo se dirige en contra del silencio de la recurrida, por su falta de pronunciamiento en torno a la solicitud presentada, lo que se habría extendido más allá́ del tiempo razonable establecido en la legislación administrativa, siendo aquel y sólo él quien habría incurrido en ella. El que dicha omisión afecte al sujeto en condición de migrante al momento de ejercer sus derechos y concurrir a servicios públicos o privados es sólo consecuencia de esta tardanza, de manera tal que este acápite será́ desechado.

TERCERO: Que, la cuestión a resolver será si la demora del Servicio Nacional de Migraciones afecta los derechos de la parte recurrente.

CUARTO: Que, la recurrida no ha controvertido la demora superior a seis meses en la tramitación de la visa de la recurrente, ni ha justificado las razones de ello.

QUINTO: Que, el artículo 3° inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Bases General de la Administración del Estado, dispone que: “La Administración del Estado deber observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y garantizar la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes”. Por su parte, el artículo 7 inciso primero de la Ley N 19.880 señala: “Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”. A su turno, el artículo 8 de dicha ley prescribe: “Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.”.

En ese mismo sentido, el artículo 9 inciso primero de la referida ley indica: “Artículo 9. Principio de economía procedimental. La Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios”. Finalmente, es menester consignar que el artículo 27 de dicha ley señala: “Salvo caso fortuito o nombre reservado, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”.

SEXTO: Que, la tramitación de un procedimiento administrativo como el de marras, debe buscar su finalización oportuna, debiendo la Administración del Estado propender a su impulso, dando celeridad al mismo, todo ello conforme al principio de servicialidad del Estado, y los principios de eficiencia y eficacia que rigen su actuar. En esas condiciones, no habiéndose justificado ni acreditado por parte de la recurrida alguna hipótesis que pudiera constituir alguna situación de caso fortuito o nombre reservado para que la duración de este procedimiento administrativo y para la resolución de la solicitud de visa de permanencia definitiva de los recurrentes, exceda el plazo de seis meses, es menester concluir que dicha actuación ha devenido en ilegal al exceder el plazo contenido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 antes citado, vulnerándose así el derecho de igualdad ante la ley por cuanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato otorgado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal, dentro de plazo legal, en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, quedando el recurrente en una situación de indefensión respecto de su situación migratoria, razones por las cuales la acción constitucional será acogida en la forma que se expondrá en lo resolutivo.

SÉPTIMO: Que en este mismo sentido ha razonado el Máximo Tribunal en el motivo noveno de sentencia de cinco de junio de dos mil veinte, dictada en autos Rol 24.827-2020, al señalar que “… la omisión en que incurrió este último no sólo debe ser calificada de ilegal, sino que, además, vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de los actores en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente, permitiendo de este modo, a esos otros administrados, requerir, de ser ello procedente, la revisión jurisdiccional del acto respectivo”.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I. Que, SE RECHAZA, sin costas, las alegaciones de inadmisibilidad y falta de legitimación pasiva sostenidas por la parte recurrida.

II. Que, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor doña nombre reservado, venezolana, cédula de identidad para extranjeros N° RUT reservado, solo en cuanto se ordena que la recurrida deber emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, y efectuar su oportuna notificación respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada por la recurrente, dentro del plazo de sesenta días contados desde que quede firme la presente resolución.

Acordada la presente decisión con el voto en contra del Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger, quien estuvo por rechazar el recurso de protección interpuesto en virtud de las siguientes consideraciones:

1.- Que, si bien de los antecedentes que obran en autos, es posible desprender que el Servicio recurrido no se ha pronunciado sobre las solicitudes de permanencia definitiva de los recurrentes, al menos a la fecha de interposición de la presente acción, lo cierto es que ha resultado acreditado que tal requerimiento se encuentra sometido a un procedimiento uniforme y previamente establecido por el órgano, para el conocimiento, tramitación y resolución del mismo.

El estado de esta solicitud puede verificarse por el interesado, en la plataforma en línea, que el Servicio recurrido ha dispuesto para ello.

2.- Que, para dilucidar esta controversia, conviene tener presente que existió un cambio de legislación reciente en esta materia, pues de estar regida por el Decreto Ley N°1094 y su Reglamento, actualmente se encuentra sometida a la Ley N°21.325 y al Decreto Supremo N°296 del Ministerio de Interior y Seguridad Pública que contiene el Reglamento de la misma. Sobre la vigencia de esta nueva normativa, el artículo Undécimo transitorio de la Ley N°21.325 dispuso que: “Esta ley entrar en vigencia “una vez publicado su reglamento.” Por su parte, el Decreto Supremo ya aludido fue publicado el 12 de febrero del año 2022, fecha ésta desde la cual ha cobrado vigencia este nuevo régimen.

3.- Que, este cambio de legislación, se ocupó de una de las grandes problemáticas que afecta a los extranjeros que se encuentran tramitando los beneficios migratorios como el de autos.

Esta problemática dice relación con la pérdida de vigencia de las cédulas de identidad para extranjeros antes que se obtenga un pronunciamiento de la autoridad administrativa respecto del permiso migratorio. Así, el artículo 43 de la Ley N°21.325, prevé lo siguiente: “Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

4.- Que, tanto del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país, es la cédula de identidad. Por ende, si la nueva ley ha contemplado una norma específica, que determina la mantención de la vigencia, de pleno derecho, de tal instrumento, mientras se tramita la solicitud sobre la situación migratoria del extranjero, no puede existir perturbación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, por el hecho que el Servicio tarde más de seis meses en tramitar la petición respectiva, pues no resulta efectivo que el extranjero esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada. Evidentemente, la conclusión antes dicha, se refiere a un extranjero en situación regular en el país.

5.- Que, además, en relación a la posibilidad de ingreso y egreso del territorio nacional, el artículo 38 de la Ley N°21.325 establece que: “No habrá límite al número de ingresos y egresos del territorio nacional que pueden efectuar los extranjeros residentes, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen esta ley y su reglamento.

Si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente.”

Este precepto, viene a corroborar lo razonado en los motivos precedentes, en cuanto a que, no ha quedado demostrado que la parte solicitante sufra alguna vulneración en sus derechos garantizados por la Constitución Política de la República y amparados por la acción de protección, por el mero hecho de no existir pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva.

6.- Que, asimismo, en la presente causa no existe discusión acerca del hecho que la parte recurrente se encuentra en situación migratoria regular, sin que exista una orden de expulsión u otra similar en su contra.

7.- Que, en cuanto a la alegación de la parte recurrente en relación a haberse transgredido el artículo 27 de la Ley N°19.880, al haber transcurrido más de seis meses sin que el Servicio recurrido emita pronunciamiento, debe aclararse que lo que ha dicho esta Corte en relación a este plazo, es que el mismo no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable. En este sentido, el Servicio Nacional de Migraciones debe pronunciarse en un plazo razonable a fin de evitar mantener en la incertidumbre a los peticionarios.

8.- Que, sin perjuicio de lo razonado hasta ahora, resulta ser un hecho conocido por todos que existe una problemática que se ha mantenido no obstante la claridad del artículo 43 de la Ley N°21.325, y que se materializa en las dificultades que, otros órganos públicos y/o privados, colocan a los extranjeros en la situación de espera de pronunciamiento del beneficio de permanencia definitiva, cuestión que legitima pasivamente a dichas entidades para ser objeto de esta acción, y no al Servicio recurrido. Sin embargo, atendido el principio de colaboración o cooperación que debe existir entre los organismos públicos, es que esta Corte ordenará en lo resolutivo, que esta sentencia sea puesta en conocimiento del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión para el Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo, quienes deberán distribuirlo entre sus reparticiones y/o entidades fiscalizadas, según corresponda.

9.- Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza, deberá desestimarse la acción, sin perjuicio que el recurrido deber emitir pronunciamiento á en un plazo razonable de conformidad con los principios que le impone su reglamentación en el artículo 37 de la Ley N°21.325 y en el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° Protección-10450-2023.(jog)