nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIÓN

C.A. de Temuco Temuco, siete de marzo de dos mil veinticinco.

Vistos:

A folio 1, comparece el abogado don PABLO PEÑALOZA PARRA, quien deduce un recurso de protección en favor de don nombre reservado, empleado, de nacionalidad haitiana, cédula de identidad para extranjeros N°RUT reservado, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región del Biobío, y en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, representado por don nombre reservado, Sociólogo, con domicilio en domicilio reservado, por la omisión ilegal y arbitraria en emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo aprobando o rechazando solicitud de residencia definitiva, solicitada por el recurrente en fecha 20 de febrero de 2024, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6, 7, 8, 9, 14, 24 y 27 de Ley 19.880 y asimismo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 21.325 y el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo 296 de 2022.

Explica que don nombre reservado, empleada, de nacionalidad haitiana, ingreso al territorio nacional en calidad de turista, estando dentro del país cambia su condición migratoria a residente por visa temporal, posteriormente, en virtud del vencimiento de su visado, solicita el beneficio de residencia definitiva, cumpliendo con los requisitos exigidos en la ley.

En ese sentido, con fecha 20 de febrero de 2024, el recurrente solicitó el beneficio migratorio de residencia definitiva, con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile.

El recurrente es requerido del pago de los derechos para el otorgamiento del beneficio de residencia definitiva, realizando el pago en fecha 10 de abril de 2024. Posteriormente, al recurrente le solicitan documentos adicionales, siendo subsanados y cumplidos en tiempo y forma.

Sin embargo, el recurrente no ha recibido ninguna respuesta concluyente con relación a su solicitud, dejándolo en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite por demás demorado.

Las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la omisión ilegal y arbitraria en emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo aprobando o rechazando solicitud de residencia definitiva, esto es desde la solicitud realizada con fecha 20 de febrero de 2024, hasta la presente fecha han transcurrido 10 meses y 20 días, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre la solicitud formulada por el recurrente, siendo preciso destacar que, la acción de protección de garantías constitucionales procede ante una actuación arbitraria o ilegal que amenace, prive o perturbe un derecho protegido por la Carta Fundamental, lo cual ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

Sobre este particular, la jurisprudencia nacional ha sido constante, pacífica y diuturna en el sentido de señalar que existe arbitrariedad e ilegalidad en mantener más del plazo legal vale decir plazo fatal establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, destacando jurisprudencia reciente emitida por la Excelentísima Corte Suprema en fallo causa Rol N°244727 de fecha 04 de diciembre del 2023. En esta misma línea, la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en fallo causa Rol N°Civil-22692-2022.

Asimismo, es de suma relevancia hacer mención a la jurisprudencia emanada de la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo Rol 74521-2022, emitida en fecha 26 de enero de 2023, acogiendo con costas la acción cautelar.

A mayor abundamiento, es importante destacar que cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 8, 9 y 27 de Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de Celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsaráde oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9°, se refiere al Principio de Economía Procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

En relación al “silencio administrativo positivo” indicándose que, “las administradas gozan de una mejor acción contenida en el artículo 64, en relación con el artículo 24, de la ley 19.880 —Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos”; Es importante señalar que el recurso de protección precisamente se establece en la Carta Fundamental como una garantía constitucional ante la violación, amenaza o perturbación por acciones u omisiones ilegales y arbitrarias a los derechos protegidos por el artículo 20 en relación con el artículo 19 de nuestra constitución.

De lo anterior, no puede el recurrido predisponer el agotamiento de la vía administrativa por frente la vía judicial, ya que ni constituyente ni el legislador señalan que sea necesario agotar la vía administrativa o que se debe recurrir por otra vía administrativa para restablecer el imperio de un derecho de rango constitucional, por lo que no cabe hacer tal distinción, siendo el Recurso de Protección la garantía escogida por el recurrente para el restablecimiento del imperio del derecho frente a la omisión ilegal y arbitraria que vulnera el derecho de igualdad ante la ley, máxime cuando la omisión es generada por la misma administración en detrimento de los recurrentes y por la cautela y los derechos que tutela la acción constitucional incoada.

Es totalmente inadmisible que el recurrido siga justificando la demora excesiva en que existen vías distintas a la acción cautelar y que obligarían al agotamiento de la vía administrativa, cuestión que ha sido superada y con criterio firme por parte de la Excelentísima Corte Suprema en causa Rol N° Civil-81212-2021, de fecha 10 de noviembre de 2021, que conviene destacar- A su turno tampoco es procedente la causal de excepción prevista en el artículo 27 de la Ley 19.880, atendido a debe existir una imprevisión, situación que en la especie no se configura, situación que también ha sido abordada por la jurisprudencia nacional en causa Rol N° 48188-2022 de fecha 19 de julio de 2022, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción.

Por otra parte, es importante destacar y hacer especial énfasis que en los Estados democráticos en donde impera el Derecho no puede haber espacio para la arbitrariedad en el ejercicio del Poder Público; ahora bien, la arbitrariedad, tal y como el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española nos lo indica, es la “voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho”; y precisamente para evitarla, nuestro Constituyente y legislador ha tomado las previsiones de instituir la acción cautelar llamada recurso de protección en los casos que por actos u omisiones arbitrarios o ilegales se produzca la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías señalados en el artículo 20 de la Constitución Política, por cuanto ello significa el quebrantamiento del Derecho.

En este sentido, la doctrina sostiene que la exigencia de un procedimiento administrativo reglado para la producción de un acto administrativo terminal tiene una consagración constitucional, y ello lo podemos apreciar en el artículo 7°, inciso primero, de la Constitución Política de la República señala que los actos de la administración serán producidos “en la forma que prescriba la ley”; así mismo el artículo 63 N°18 de la carta fundamental dispone que será materia de ley “las bases de los procedimientos que rijan los actos de la administración pública”. En definitiva, el procedimiento reglado tiende a asegurar que antes de la dictación de un acto administrativo final, la Administración cumpla con una serie de trámites y plazos impuestos por la propia Constitución y las leyes.

En razón de lo antes expuesto es que nos encontramos con una serie de principios consagrados por la Ley N° 19.880 en el artículo 4°: principio de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad; principios que se están desconociendo durante la tramitación de la petición administrativa del recurrente, ya que el legislador fue enfático al establecer la Obligación de cumplimiento de los plazos por parte de la administración, concretamente en el Artículo 23 señalado que “Los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos”.

Y seguidamente consagra en su artículo 27 “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”; por lo que podemos apreciar un procedimiento reglado, todo ello con la finalidad de evitar la arbitrariedad o discrecionalidad en el ejercicio de el poder público, por los órganos y servicios de la administración del Estado; entendiendo que no cabe distinguir el intérprete de la norma, en donde el legislador no lo hizo, y el hecho de que el servicio recurrido pretenda hacer ver que la resolución de estas peticiones administrativas en el tiempo se ajusta a una potestad discrecional y no a un plazo fatal no se ajusta al espíritu de la norma plasmada en ley que antecede.

En este orden de ideas, La potestad discrecional se manifiesta generalmente cuando las normas de Derecho Público se encuentran redactadas de un modo facultativo, pero aquí vemos un imperativo “no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”; En síntesis, los actos discrecionales son aquellos actos emitidos cuando el derecho frente a un hecho concreto no precisa instrucción alguna y concede al órgano administrador la facultad de elegir la consecuencia jurídica y plazos que estime más conveniente. La única Excepción que permite la extensión de dicho plazo es “caso fortuito o fuerza mayor”, situación frente a la que no nos encontramos, si se considera que no es imprevisible ni irresistible, ya que la actitud de la administración responde es en justificar su actuar en la cantidad de solicitudes (lo que no se condice con el principio de inexcusabilidad).

En razón de lo indicado, es de observar que, no se han adoptado medidas para resolver las peticiones dentro del plazo establecido por el legislador, lo que no se condice con el deber Constitucional de Servicio al Ciudadano; Entendiendo que “servicialidad del Estado”, la encontramos en nuestra Carta Fundamental el inciso 4º del artículo 1º de la Constitución, a saber: “El Estado está al servicio de la persona humana”; por lo que el actor principal es “la persona humana” y su primacía, por tratarse de un ser substancial y trascendente, y, por otra, está presente la idea de autoridad/servicio a la persona, considerada ésta como una “función”, esto es, una actividad finalizada, en beneficio de otros.

En base a lo anterior, es posible sostener que el recurrido no ha adoptado medidas reales y eficaces que tiendan a atender las peticiones planteadas por los administrados, dentro de un procedimiento administrativo reglado, con plazos claros establecidos en la ley que obligan a las autoridades y personal de la Administración Pública en la tramitación de los asuntos, plazos que se pretenden dejar abiertos sin importar que ello vulnere derechos fundamentales como en el caso de autos, puesto que no resulta razonable las esperas exageradas de parte del servicio recurrido.

Por lo anterior es que se puede concluir, que el recurrido debe tramitar las peticiones administrativas planteadas dentro del plazo previamente establecido por nuestro constituyente y legislador, y solo excusarse en la salvedad señalada por la misma norma, siempre y cuando se verifique y motive para el caso particular tal implicancia, ya que no basta una excusa generalizada en la cantidad de solicitudes planteadas, que solo permite evidenciar el poco interés de la recurrida en adoptar medidas eficaces y reales que permitan dar respuesta a los administrados conforme a los principios y plazos ley sobre bases de los procedimientos administrativos, entendiendo que el fin último del estado son las personas de acuerdo al principio de servicialidad, por lo que estas esperas ilegales y arbitrarias, pugnan finalmente con los derechos fundamentales de los administrados, y permitir tal situación, derivaría en un retroceso para un Estado de Derecho y para el ejercicio de los derechos fundamentales de los administrados.

Bien sabemos que la normativa sectorial no establece los plazos dentro de los cuales la autoridad administrativa debe pronunciarse, ya sea en relación a la permanencia de extranjeros en Chile o al otorgamiento de visa, en cualquiera de sus modalidades. Ahora bien, la naturaleza de estos procedimientos administrativos, requieren de la autoridad un pronunciamiento oportuno, de ahí la necesidad de establecer un tiempo de sustanciación del mismo.

La nueva ley de Migraciones, no se pronunció sobre el particular, pero si estableció ciertos principios que conviene recordar. Destaca la noción de procedimiento migratorio informado, en virtud del cual es deber del Estado, proporcionar información sobre el mismo, en forma íntegra, oportuna y eficaz, para lo cual, es indispensable que el procedimiento comparta iguales caracteres. Además, el art. 7 de la Ley establece que el estado debe promover que los extranjeros cuenten con sus autorizaciones y permisos de residencia necesarios para su estadía en el país, lo que sólo tiene lugar, con las respectivas autorizaciones que pueda conferir la autoridad.

Ante este escenario, cita lo dispuesto en el art. 1 inc. 3 de la ley 19.880, que establece, en caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter supletorio. Así las cosas, y como sostiene la Corte de Apelaciones de Concepción, en un reciente fallo de fecha 23 de febrero de 2023, “resulta ineludible” recurrir a la ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, la que en su artículo 27 señala que, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final. Además, el artículo 24 prescribe que las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los veinte días siguientes, contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. Plazos de tramitación que por lo demás son compatibles con los principios de celeridad y conclusión que establece la ley, todas normas indispensables para garantizar un proceso migratorio racional y justo.

Finalmente, recordar el mensaje de la ley de Bases, respecto al establecimiento de un plazo del proceso administrativo: “[...] Por mucho que estén reguladas las etapas que lo componen, un procedimiento sin plazos no funciona. En efecto, mediante los plazos se logra fijar un límite temporal a las distintas etapas o a los diferentes trámites por los que pasa un acto administrativo antes de surgir al mundo del derecho” [...] “El proyecto no busca alterar los procedimientos administrativos que constan con una regulación legal propia. Ellos seguirán sometidos a sus normas de procedimiento. Apunta, en consecuencia, a poner plazos a los procedimientos que no lo tienen [...]”. Como se puede observar, el proyecto de esta ley buscaba solucionar justamente los problemas derivados de considerar que a la Administración no le afectan los plazos y que su incumplimiento únicamente genera responsabilidades administrativas. Entre otros aspectos, se ha de concluir que existe una imposibilidad material para continuar el procedimiento y que la causa sobreviniente es el cumplimiento del plazo, razonable contexto en el que todo el actuar posterior de la Administración deviene en ineficaz por ilegalidad.

Pide tener por interpuesto Recurso de Protección en contra del servicio recurrido ya individualizado, por la omisión ilegal y arbitraria en emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo aprobando o rechazando solicitud de residencia definitiva, acogerlo a tramitación ordenando al servicio recurrido que se pronuncie sobre la misma dentro de un plazo no mayor a 60 días, conforme con los principios que le impone su reglamentación en el artículo 37 de la Ley 21.325 y en el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N 296 de 2022, o el que Vuestra Señoría estime conforme al mérito de autos, y en general adoptar las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, todo lo anterior con expresa condena en costas.

A su recurso acompañó:

1. Captura extraída de la web de extranjería que acredita el estado de solicitud de nombre reservado.

2. Cédula de identidad para extranjeros de nombre reservado.

3. Comprobante de pago de los derechos del beneficio migratorio impetrado de nombre reservado

4. Captura extraída de la web de extranjería que acredita subsanación de nombre reservado.

A folio 6, evacúa informe la abogada doña VALENTINA VERA NAZAL, por el SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, en los siguientes términos:

En primer lugar, solicita se declare inadmisible el recurso intentado. Explica que es un requisito básico del recurso de protección es la existencia de un derecho indubitado en su efectividad, alcance y contenido.

Estima que es improcedente declarar admisible la presente acción de protección, toda vez que no hay existencia de alguna vulneración que pueda ser cautelada por esta vía.

Además, es dable señalar que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cedula de identidad ante cualquier entidad pública o privada.”

En cuanto al fondo, refiere que con la extranjera nombre reservado, de nacionalidad haitiana, ingreso a Chile, con fecha 21.05.2017, por el aeropuerto nombre reservado.

Que con fecha 09.06.2017, solicito su visa por primera vez, la cual fue otorgada mediante Resolución Exenta N°2739, de fecha 14.09.2017. luego solicitó nueva visa 02.04.2018, que se otorgó por Resolución Exenta N°5497, de fecha 03.09.2018. Posteriormente residió de forma irregular, luego con fecha 25.11.2019, solicito cambio de calidad de visa y se le otorgó visa mediante Resolución Exenta N°4902, de fecha 16.06.2020. Fue detenido por lesiones menos graves FISCALIA LOCAL SANTIAGO PONIENTE RUC 2300834115-K Con fecha 20.02.2024, el recurrente, solicitó ante esta autoridad, el beneficio de la residencia definitiva, mediante la solicitud ID N° 69537194.

Se informó al recurrente mediante notificación Folio N° 56612480, de fecha 09.04.2024, que debía acompañar más antecedentes que a la fecha no se han presentado ante el servicio.

La solicitud del recurrente se encuentra actualmente en etapa de pendiente de análisis jurídico.

El artículo 78 de la Ley N° 21.325, Ley de Migración Extranjería, señala: “Residencia definitiva es el permiso para radicarse indefinidamente en Chile, que autoriza a desarrollar cualquier actividad lícita, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias”.

Por su parte, el artículo 37 de la Ley N° 21.325 señala: “Al Servicio le corresponderá otorgar, prorrogar y revocar los permisos de residencia y permanencia definidos en este Título, con excepción de aquellos correspondientes a residentes oficiales, que serán de competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE RESIDENCIA DEFINITIVA Y LAS NORMAS PROTECTORAS DE LA LEY N° 21.325 La solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

La citada ley ha establecido una serie de normas protectoras, que tienen por objeto asegurar el legítimo ejercicio de los derechos de todos los extranjeros solicitantes de un permiso de residencia definitiva. En efecto, en virtud de los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la norma individualizada, todo ciudadano extranjero que ostente un certificado de residencia definitiva en trámite mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional.

Por un lado, el artículo 38 de la misma, protege la libertad personal y la seguridad individual de todos los extranjeros que ostentan un certificado de residencia en trámite, determinando que son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia.

En segundo lugar, los extranjeros residentes en Chile también pueden acreditar su condición migratoria regular en el país si es que éstos poseen una cédula de identidad vigente.

Finalmente, y vinculado a lo anterior, en su artículo 43 inciso final, protege el legítimo ejercicio de los derechos de los extranjeros al establecer, de pleno derecho, la prórroga de la vigencia de la cédula de identidad de extranjeros, siempre y cuando su titular pueda acreditar que mantiene una solicitud de permiso de residencia en trámite.

La protección jurídica otorgada a los extranjeros migrantes por las normas de la Ley N° 21.325 ya individualizadas ha sido expresamente reconocida por la Excelentísima Corte Suprema. Es fundamental citar en el caso de autos la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol N° 115064-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre la apelación de un recurso de protección de idéntica naturaleza al de autos.

En efecto, dicho recurso fue conocido previa vista de la causa, de forma extraordinaria, por nuestro Tribunal Supremo, con el objeto de otorgar un pronunciamiento jurisprudencial definitivo sobre la materia de autos, la cual, hasta el momento, había producido una abundante y a veces dispersa jurisprudencia por parte de nuestros tribunales superiores de justicia, a consecuencia del evidente incremento de la interposición acciones constitucionales de esta naturaleza en los últimos años.

Así, la sentencia citada, en sus considerandos quinto y sexto, determina, por un lado, que la nueva Ley de Migraciones ha establecido normas que tienen por objeto proteger al extranjero migrante que ha solicitado un permiso de residencia ante esta autoridad.

Acto seguido, en su considerando séptimo, la entiende que las normas protectoras de la Ley N° 21.325, especialmente su artículo 43, que establece la prórroga de la cédula de identidad para extranjeros, impiden que el extranjero migrante se vea vulnerado en sus garantías fundamentales por el mero estado de pendencia de una solicitud de permiso de residencia. Así, la vigencia de la cédula de identidad de los extranjeros asegura la posibilidad de estos de ejercer todos los derechos asegurados en la Constitución y las leyes, y que derivan de su condición migratoria regular.

Pues bien, en el caso de autos, el recurrente mantiene una solicitud de residencia definitiva en trámite, puede acceder a un certificado que acredita dicha condición y posee una cédula de identidad para extranjeros, la cual, aun en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, se encuentra plenamente vigente por el sólo ministerio de la ley, mientras su solicitud se encuentre en estado de trámite.

Mantiene entonces la contraria, a la fecha de este informe, condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

Si bien la nueva Ley de Migraciones es clara en determinar la vigencia de las cédulas de identidad de los extranjeros que acrediten mantener una solicitud de residencia en trámite, no es posible ignorar que, en los hechos, otras entidades, públicas y privadas, han desconocido la recta aplicación de la Ley N° 21.325, impidiendo a los solicitantes el acceso a variados servicios, tanto estatales como privados, por contar con una cédula de identidad aparentemente vencida, cuestión que ha dificultado su vida cotidiana y que ha sido la principal causa de la interposición de las acciones constitucionales.

El Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento efectivo de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido los respectivos Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

El Servicio Nacional de Migraciones ha realizado las gestiones, que se encuentran dentro de la esfera de su competencia establecida por la ley, para velar por el cumplimiento, por parte de las instituciones financieras, de las normas que protegen a los extranjeros que han postulado a la residencia definitiva o a la prórroga de la residencia temporal, cuestión de suma importancia para la realización material y económica de los extranjeros migrantes que residen en Chile, cumpliendo así con el mandato encomendado por el legislador a esta autoridad a través de la nueva Ley de Migración y Extranjería.

Destaca que la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo ya citado, también ha reconocido la situación descrita en este capítulo. En su considerando Undécimo, el Tribunal Supremo, en primer lugar, ha determinado que el Servicio Nacional de Migraciones no es la entidad pasivamente legitimada para ser sujeto de una acción de protección por el desconocimiento de la norma migratoria vigente.

Por otro lado, y con el objeto de colaborar con los organismos de la Administración Pública con el cumplimiento efectivo de una ley de la República, ordenó remitir dicha sentencia a una serie de reparticiones públicas como: del Servicio de Registro Civil e Identificación, de la Superintendencia de Salud, del Fondo Nacional de Salud, de la Comisión del Mercado Financiero, de la Administradora del Fondo de Cesantía y de la Dirección del Trabajo.

Es también pertinente indicar que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se ha hecho mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”. Con esto podemos ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones.

De esto podemos, desprender que existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

En cuanto a la duración del procedimiento administrativo, argumenta que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello, por sí solo, implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Esta parte entiende que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo “no fatal”, esto es, un plazo referencial y prudencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, además a su respecto no se ha establecido la sanción de caducidad.

La Excelentísima Corte Suprema, en la sentencia ya referida en capítulos anteriores de esta presentación, también ha decidido zanjar la discusión sobre la naturaleza del plazo establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, confirmando la tesis de este Servicio de que dicho plazo no es de naturaleza fatal para la Administración.

Cabe reiterar lo ya dicho por esta parte en esta presentación, en cuanto a la relevancia de lo dictaminado por nuestro Tribunal Supremo en la comentada sentencia, debido a que la materia discutida en ella es idéntica a la de la presente causa. Por lo demás, la tramitación de la solicitud del recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

El hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa, máxime cuando es pacífico que ha dado tramitación legal a la solicitud de residencia definitiva recibida, sustanciando su tramitación, dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

Finalmente, alega que la acción de protección ha sido establecida como una acción constitucional, de naturaleza cautelar y de tramitación desformalizada, cuya interposición solamente es admisible verificándose una conducta que cumpla con dos requisitos copulativos: que sea una (i) conducta ilegal o arbitraria, y (ii) que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

La pretensión de la contraria, manifestada en la presente acción de protección, es identificar la demora de la resolución de su solicitud de permiso de residencia como una omisión por parte de esta autoridad que, por sí sola, traería aparejada una serie de perturbaciones y dificultades en su vida cotidiana y que ha subsumido como una amenaza o vulneración a sus garantías fundamentes. De forma más específica ha identificado conducta la conducta de este Servicio como un atentado en contra de su derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2.

La consecuencia lógica de todo lo anteriormente expuesto es que la presente acción de protección no puede prosperar debido a que no se verifica ninguno de los requisitos establecidos por la Constitución para su interposición:

No existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por este Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración.

Ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

A mayor abundamiento, la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo comentado por esta parte, resolvió finalmente desestimar la acción de protección interpuesta, lisa y llanamente por no existir vulneración de derechos fundamentales, ni aún en su grado de amenaza.

Añade que las consideraciones contenidas en la sentencia de causa han sido reproducidas en la sentencia de 20 de marzo de 2023, causa Rol 115368-2022, de la Excelentísima Corte Suprema, constituyen un criterio jurisprudencial emitido de nuestro máximo tribunal de justicia, constante y uniforme.

Finalmente, en el evento que se entienda que existe alguna vulneración en las garantías de la contraria, por determinar que el estado de pendencia de su solicitud de residencia conlleva un detrimento al legítimo ejercicio de sus derechos ante un organismo público o privado, esta parte viene en reiterar que esta autoridad no es aquella pasivamente legitimada para ser recurrida por dichos hechos.

Cualquier acción jurisdiccional intentada que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra de Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que esta parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende esta autoridad que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el Artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide tener por evacuado el informe requerido en autos, solicitando desde ya el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

A su informe acompañó:

1. Mandato judicial.

2. Notificación Folio N° 56612480, de fecha 09.04.2024, del Servicio Nacional de Migraciones.

3. Sentencias.

Se ordenó traer los antecedentes en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, se ha sostenido por la parte recurrente la existencia de una actuación ilegal y arbitraria por parte del Servicio Nacional de Migraciones, atendida la demora en la resolución de la solicitud de permiso de permanencia definitiva. Por su parte, la recurrida ha sostenido la inadmisibilidad del recurso, por cuanto la parte recurrente cuenta con una situación migratoria regular, al mantenerse vigente la cédula de identidad.

Por su parte, la recurrida ha señalado que el procedimiento se encuentran en etapa de resolución, destacando que el actor cuenta con una situación migratoria regular durante la tramitación del permiso y que el plazo de duración del procedimiento administrativo no es fatal, especialmente considerando la situación de la pandemia que afectó a la tramitación de los procedimientos administrativos.

TERCERO: Que, en relación las alegaciones efectuadas por la parte recurrida, es menester, en primer término, consignar que atendido la época en que fue declarado admisible el presente recurso y la oportunidad en que formula dicha alegación, ha precluido su derecho para sostener ello, razón por la que deberá desestimarse dicha alegación.

CUARTO: Que, en cuanto al fondo cabe señalar que como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 87.976-2023, existió un cambio de legislación reciente en esta materia, pues de estar regida por el Decreto Ley N°1094 y su Reglamento, actualmente se encuentra sometida a la Ley N°21.325 y al Decreto Supremo N°296 del Ministerio de Interior y Seguridad Pública que contiene el Reglamento de la misma. Dentro de las modificaciones establecidas, el legislador expresamente reguló la situación de la vigencia de las cédulas de identidad durante la tramitación de los procedimientos administrativos de residencia temporal y definitiva, señalando el artículo 43 de la Ley N° 21.325: “Cédula de identidad. Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia.

El Servicio tendrá acceso a la información actualizada de las cédulas de identidad que el Servicio de Registro Civil e Identificación haya otorgado a los residentes, con la identificación completa, nacionalidad, fecha de nacimiento y número de cédula y vigencia respectiva.

La cédula de identidad que se otorgue en virtud de este artículo deberá expedirse de conformidad con los nombres y apellidos y plazo de vigencia que registre el permiso de residencia respectivo.

Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud.”

QUINTO: Que, en ese orden de ideas, y siguiendo el raciocinio del máximo Tribunal, tanto del tenor del recurso como de los conocimientos que emanan de las máximas de la experiencia, es posible concluir que el único documento oficial cuya falta de vigencia puede obstar al desarrollo de la vida cotidiana en el país, es la cédula de identidad. En consecuencia, al mantener la vigencia de dichos instrumentos durante la tramitación del procedimiento administrativo, no puede existir perturbación alguna, ni siquiera en grado de amenaza, pues no resulta efectivo que el extranjero esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada. Misma situación ocurre respecto al ingreso y egreso del territorio nacional, ya que conforme al artículo 38 de la Ley N° 21.325, no existen limitaciones mientras se encuentra pendiente el procedimiento administrativo, debiendo acreditarse únicamente dicha circunstancia.

SEXTO: Que, de ese modo, habiendo sido asentado que la parte recurrente se encuentra en una situación migratoria regular, en cuanto a la alegación relativa a la demora en la dictación del acto administrativo terminal, cabe señalar que como indica el artículo 27 de la Ley N° 19.880, el plazo de seis meses señalados en dicha disposición no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por el recurrente ni aún en grado de amenaza, deberá desestimarse la acción.

OCTAVO: Que, en consecuencia, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por los recurrentes ni aún en grado de amenaza, deberá desestimarse la acción.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I. Que, SE RECHAZA, la alegación de inadmisibilidad sostenida por la parte recurrida.

II. Que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Redacción de la Ministra (S) Viviana Ibarra Mendoza.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-1044-2025 (pvb).