nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PERQUENCO

C.A. de Temuco Temuco, nueve de febrero de dos mil veintidós.

VISTO:

Que comparece doña nombre reservado, Profesora Diferencial y Psicopedagoga, nombre reservado nacional RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, y expone que dentro de plazo interpone recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Perquenco [“Municipalidad” o “Recurrido”], rut RUT reservado, legalmente representada por su Alcalde, don Luis Alejandro Sepúlveda Tapia, tol único nacional RUT reservado, domiciliados, ambos, para estos efectos, en domicilio reservado, por vulneración del derecho de igualdad ante la ley y derecho de propiedad, consagrada en el artículo 19 número 2 y 24 de la Constitución Política de La Republica, respectivamente, al haber resuelto, ilegal y arbitrariamente, disminuir la prórroga de mi contratación a través del Decreto Alcaldicio número 801, de fecha 01 de octubre de 2021, notificado por correo electrónico con fecha 25 de noviembre de 2021, emanado de la Ilustre Municipalidad de Perquenco, 1.-Expresa que es psicopedagoga y Profesora Diferencial de profesión, comenzando a prestar labores en favor del recurrido de autos con fecha 18 de abril de 2011 en calidad de honorarios en el Departamento de Educación, específicamente en el equipo psicosocial, prestando servicios para el Liceo y la Escuela de Perquenco.

2. En junio de 2013 fue trasladada a la Escuela “Eduardo Frei Montalva” F 322 de la comuna de Perquenco, en calidad de orientadora y encargada de convivencia escolar, manteniéndose de forma ininterrumpida hasta el 31 de diciembre de 2021, fecha en que, a través del decreto Alcaldicio objeto del presente recurso, se determina establecer el término de la relación estatutaria.

3. Entre el 18 de abril de 2011 y junio de 2013, presto servicios para la Ilustre Municipalidad de Perquenco, en calidad de honorarios y de junio de 2013 y al 28 febrero de 2016, bajo la normativa del Código del Trabajo.

4. Con fecha 01 de marzo de 2016, ingresé al escalafón docente, con el cargo de orientadora, en calidad de contratada hasta el 28 de febrero de 2017.

5. Con fecha 01 de Marzo, continué en el escalafón docente, hasta el 28 de febrero de 2018.

6. Con fecha 13 de junio de 2017 fui designada como “Encargada de Convivencia Escolar”, no obstante, el decreto 819 del 16 de octubre de 2017, solo hace mención a mi calidad de orientadora. En la práctica, ejercía ambas funciones. El nombramiento tenía una duración hasta el 01 de abril de 2021.

7. Con fecha 19 de abril de 2021, a través del decreto 445, se prorrogó mi contratación, en lo pertinente “Prorróguese la designación de doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, en calidad de Orientadora y Encargada de Convivencia Escolar de la Escuela F-322 “Eduardo Frei Montalva”, con 44 horas cronológicas semanales, mientras dure el concurso”

8. Con fecha 01 de octubre de 2021, a través del decreto 801, reclamando en el presente recurso y omitiendo totalmente el decreto 445 del 19 de abril de 2021, modifica mi situación contractual, señalando en lo pertinente “Prorróguese la designación de doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, en calidad de Orientadora y Encargada de Convivencia Escolar de la Escuela F-322 “Eduardo Frei Montalva”, con 44 horas cronológicas semanales, hasta el 31 de diciembre de 2021”.

9. Desde el año 2016, me encuentro en el Escalafón Docente, haciendo plenamente aplicables las normas contenidas en la ley 19.070 “Estatuto Docente”, mismas que han sido conculcadas por el decreto impugnado.

Es un acto arbitrario: De la sola lectura de ambos decretos, esto es, el número 445 del 19 de abril de 2021 y el 801 del 01 de octubre de 2021, se desprende que ambos actos administrativos son idénticos en sus vistos y hasta el considerando 3, en otras palabras, antes los mismos hechos y circunstancias, se concluyen cuestiones diferentes.

Sobre este punto, es necesario mencionar que la Excelentísima Corte Suprema ha precisado que “la arbitrariedad es definida por el diccionario de la lengua como acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la sola voluntad o el capricho”1 ¿Por qué ante los mismos hechos y circunstancias se coligen decretos distintos?, de esta forma la arbitrariedad del acto resulta absolutamente manifiesta por cuanto los motivos que se tuvieron presentes el momento de dictar la resolución 445 del 19 de abril de 2021 que prorrogó mi contratación hasta el término del concurso, no han variado en lo absoluto.

De la misma arbitrariedad expuesta existe una infracción del demandante a una de las derivaciones del principio de la buena fe: la teoría de los actos propios, que impide ser contradictorio con sus hechos precedentes. No es lícito al recurrido evadir la consecuencia de sus actos, cuando han sido libremente consentidos y ejecutados, pues no olvidemos que el mismo concurre a la dictación del decreto 445 del 19 de abril de 2021, prorrogando mi contratación mientras dure el concurso de nombramiento de Director, acto flagrantemente desconocido y omitido. Se debe, pues, actuar en forma consecuente con ellos, y no recurrir a expedientes ilegales para vulnerar mis derechos.

Al pretender una fundamentación de la que carece, vulnera los artículos 11 y 41 de la ley 19.880.

Es un acto ilegal : el decreto impugnado introduce un considerando 4°, buscando hacer aplicable a mi cargo, lo señalado en el artículo 34c del Estatuto Docente, lo que resulta absolutamente ilegal, a mayor abundamiento, cita el artículo en circunstancias que no es susceptible de ser aplicado respecto de cargos distintos al de Subdirector, Inspector General y Jefe Técnico.

El artículo 34 c de la ley 19.070, Estatuto Docente, señala expresamente: “Los profesionales de la educación que cumplan funciones de Subdirector, Inspector General y Jefe Técnico serán de exclusiva confianza del director del establecimiento educacional.” ¿En qué parte del artículo se lee que el orientador o encargado de convivencia escolar es de exclusiva confianza de aquellos contenidos en la norma? En ninguna.

En la misma línea argumental, confunde el recurrido aquellos cargos denominados de confianza, con mi cargo de encargada de convivencia escolar, que es de naturaleza técnico-pedagógico. En ese sentido, el dictamen 82.235 de 2015 de Contraloría General de La República señala en lo pertinente: “Precisado ello, conviene hacer presente que el dictamen N° 82.235, de 2015 -invocado por la Subsecretaría de Educación-, ha resuelto que las funciones que desempeñan los encargados de convivencia escolar no corresponden a las labores de docencia directiva detalladas en el artículo 7° de la ley N° 19.070, y sus tareas, que recaen, esencialmente, en diseñar, elaborar e implementar el plan de gestión de convivencia escolar, se ajustan a lo ordenado en el inciso tercero del artículo 15 del referido decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, y a las instrucciones impartidas en dicha materia por la Superintendencia de Educación”.

En este contexto, cabe entender que las labores de encargado de convivencia escolar son de naturaleza técnico-pedagógica, por lo que en coincidencia con lo concluido en el dictamen N° 58.844, de 2009, entre otros, quienes cumplen tales funciones se encuentran sujetos al régimen jurídico regulado en el Estatuto de los Profesionales de la Educación, con derecho a percibir los beneficios remuneratorios previstos en dicho ordenamiento, en la medida que reúnan los requisitos pertinentes.”

Fluye del mismo dictamen que el cargo de Encargado de convivencia escolar, no es de aquellos de carácter directivo y, por tanto, considerar una normativa, que no resulta aplicable a mi caso, transforma el acto no solo en arbitrario, sino también en ilegal.

A mayor abundamiento, el organigrama de la Escuela, publicado en las bases del Concurso de Director, señala que mi cargo depende de la Unidad Técnica, en otras palabras, no es un cargo de confianza de las señalados en el artículo 34c, sino un cargo técnico-pedagógico, desarrollado por un docente.

El Decreto Alcaldicio número 801, de fecha 01 de octubre de 2021, no solo incurre en la arbitrariedad e ilegalidad expresada anteriormente, sino que también vulnera lo señalado en el artículo 41 bis de la ley 19.070: “Los profesionales de la educación con contrato vigente al mes de diciembre, tendrán derecho a que éste se prorrogue por los meses de enero y febrero o por el período que medie entre dicho mes y el día anterior al inicio del año escolar siguiente, siempre que el profesional de la educación tenga más de seis meses continuos de servicios para el mismo municipio o corporación educacional municipal.” Es del caso que tengo más de 10 años continuos e ininterrumpidos de servicio para el mismo Municipio, y mi contrato se encuentra vigente hasta, al menos, el 31 de diciembre de 2021, por cuanto subsisten todas y cada una de las obligaciones que de él emanan, sean éstas otorgar el trabajo convenido, remuneraciones, horarios y demás, por tanto, me asiste el derecho de prorroga estatuido en la norma citada.

III. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES TRANSGREDIDAS.

Igualdad ante la ley, artículo 19 n° 2, pues me sitúa arbitrariamente, sin que concurra causa legal alguna o argumento en un lugar diferente respecto de todos los docentes del País. Cumpliéndose los requisitos del artículo 42 bis del Estatuto Docente realiza una distinción ilegal y discriminatoria, negando el derecho de prórroga de contratación hasta el mes de febrero de 2022. Sin que existan fundamentos para ello, en ese sentido, era dable esperar que fuere respetada la prórroga del decreto 445 de abril de 2021 o a lo menos, prorrogar el contrato hasta febrero de 2022 como estatuye la norma citada. En efecto, la decisión adoptada por la Autoridad establece una diferencia arbitraria en el igual tratamiento que debe adoptarse para un procedimiento de esta naturaleza.

Derecho de propiedad, artículo 19 n° 24, toda vez que la titularidad laboral con la que cuento ha sido vulnerada ilegal y arbitrariamente por el actuar de la Ilustre Municipalidad de Perquenco, impidiendo ejercer mi función laboral, con acceso a las remuneraciones que dicha función otorga.

En este punto el decreto 445 del 19 de abril de 2021, es apto para producir derechos patrimoniales, que al momento de su dictación pasaron a formar parte inmediatamente de mi patrimonio, como lo son mis remuneraciones, toda vez que el Recurrido prorrogó mi contrata “hasta el término del concurso” para luego, sin mediar cambio de circunstancias, aplicando normativa de forma ilegal; con un acto arbitrario y sin que concurran ninguna de las causales para el termino o no prorroga de mi contratación estatuida en el ley 19.070, me quita el derecho otorgado, reduciéndolo hasta el 31 de diciembre de 2021.

En definitiva, el actuar de la Ilustre Municipalidad de Perquenco es arbitrario, por cuanto desconoce sus propios actos; ante idénticos antecedentes toma distintas decisiones, transformando su decisión en caprichosa y carente de razones, es ilegal, por atender a una norma (artículo 34c de la ley 19.070) que no resulta aplicable en la especie, por lo que el acto reprochable, ya descrito cabalmente, evidentemente vulnera mi derecho de igualdad ante la ley, protegido por el artículo 19 n°2 de nuestra Carta Fundamental; y el de propiedad, protegido en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pues, como es obvio, dice directa relación con mi patrimonio que se vio mermado y me ha privado de percibir las remuneraciones que legalmente me corresponden (Artículo 41 bis de la ley 19.070), a lo menos, hasta el 28 de febrero de 2021.

En ese sentido, la ley expresamente señala el derecho a prorroga siendo este un derecho indubitado de todo docente con contrato vigente hasta diciembre de cada año y que haya prestado servicios por más de 6 meses continuos.

Así, la jurisprudencia es basta sobre la materia y las vulneraciones al derecho de propiedad que dichos actuares arbitrarios significan en el patrimonio del afectado. En lo particular se ha dispuesto la no prorroga de mi contratación, sin concurrir causa legal alguna, enmascarada de un supuesto actuar dotado de formalidad, pero que en los hechos es flagrantemente ilegal, carente de lógica y arbitraria.

Solicito concretamente a esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, que se declare:

1. La ilegalidad de decreto número 801 de fecha 01 de octubre de 2021 Por ser arbitrario e ilegal, y que vulnerar el artículo 19 n° 2 y 24 de la Constitución Política de la Republica; y como consecuencia de ello:

a. Se ordene a la autoridad enmendar dicha actuación y a actuar conforme a derecho, dejando sin efecto el decreto 801 y manteniendo el decreto 445 de fecha 19 de abril de 2021, en los mismos términos que fue dictado, aplicando el artículo 41 bis si resultara pertinente a la época.

b. EN SUBSIDIO se ordene al recurrido a enmendar la resolución exenta 801 de 01 de octubre de 2021, prorrogando la contratación hasta el 28 de febrero de 2022, por aplicación del artículo 41 bis de ley 19.070, estatuto docente, en concordancia con el artículo 19 n° 2 y 24 de la Constitución Política de la Republica;

O lo que US. I estimen pertinente para el restablecimiento del imperio del Derecho y la adecuada protección del recurrente.

Que la recurrida, ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PERQUENCO, Persona Jurídica de Derecho Público, nombre reservado° 69.190.300-1, representada legalmente por su Alcalde don Alejandro Sepúlveda Tapia, Rut: RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado expone: Que, en la causa sobre Recurso de Protección de marras, se ha solicitado informe referido a la actuación de los recurridos en una supuesta vulneración Derechos Fundamentales catalogados en la Constitución Política de la República, e invocados por la recurrente, éstos son, el articulo 19 N°2, Igualdad ante la Ley y 19 N°24 derecho de propiedad.

A.- Considera que el recurso deducido es improcedente por su falta de Idoneidad como Remedio Procesal al acto denunciado.

La Acción Constitucional de Protección tiene por objeto que la Corte tome todas las medidas necesarias para reestablecer el derecho vulnerado (derechos o garantías constitucionales) y asegurar su protección, el cual producto de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales sufren privación, perturbación o amenazas en su legítimo ejercicio.

Como cuestión preliminar, es preciso señalar que la naturaleza jurídica del Recurso de Protección corresponde a la de una acción cautelar de carácter extraordinario, respecto de un derecho indiscutido y palmario, frente a hechos o vías de hecho, o actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias que priven, perturben o amenacen algunas de las garantías constitucionales expresamente contempladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica. Lo anteriormente expuesto ha sido precepto de la carta fundamental y en abundante jurisprudencia.

Ahora bien, de la sola lectura del libelo de autos, se colige que el recurrente pretende que la Ilustrísima Corte de Apelaciones ordene a los recurridos “deje sin efecto el decreto 801 manteniendo el decreto 445 de fecha 19 de abril de 2021, en los mismos términos que fue dictado…. o en subsidio se ordene enmendar la resolución exenta 801 de 01 de octubre de 2021, prorrogando la contratación hasta el 28 de febrero de 2022…”

Como podemos observar, en el sistema administrativo nacional existe un sistema complejo recursivo idóneo a fin de reparar, y/o impugnar decisiones de la autoridad (reclamo de ilegalidad del artículo 156 de ley 18880, recursos de reposición, etc.) que no fueron impetrados por el recurrente, lo cual claramente sesga el carácter extraordinario del recurso de protección en orden a efectuar a una “preparación” que es coincidente con la naturaleza extraordinaria del mismo.

B.-Falta de Oportunidad del Recurso El recurso impetrado pretende que se deje sin efecto un decreto de prórroga-Decreto Exento N°801 de fecha 1 de octubre 2021- que establecía que la Señora nombre reservado permanecería en sus funciones hasta el 31 de diciembre del año 2021, dichas funciones son de “Orientadora y Encargada de convivencia escolar.”

Cabe concluir que, a la fecha de la preparación de este informe en conformidad a su notificación legal, han pasado 18 días del cumplimiento del plazo recurrido, y que es más, vuestra señoría ilustrísima en mérito de la presentación estimo que NO procedía la orden de No Innovar en el sentido de mantener el estatus quo de la recurrente( la eventual gravedad de la acción recurrida, como el posible indicio de la existencia de algún acto ilegal o arbitrario susceptible de remedio cautelar de la especie “no da el estándar” requerido por VSI para su otorgamiento) por cuanto malamente el objeto de este recurso debería prosperar , teniendo en consideración que el Concurso Público para la designación del nuevo Director del Establecimiento Educacional Eduardo Frei Montalva de la Comuna de Perquenco, debe finalizar en el mes de Febrero del año 2022( se adjunta cronograma)

En este sentido la Corte de Puerto Montt en causa sobre Recurso de Protección, Rol: 786-2020, ha expresado en lo pertinente “…… se rechaza (el Recurso de Protección) puesto que señala que las medidas que podrían tomarse, atendido el tiempo transcurrido resultan ineficaces, habiéndose perdido la oportunidad, y a su vez señala que en cuanto a la eventual amenaza que se vuelva a repetir el hecho no hay certeza, siendo una mera especulación, no puede concederse el recurso…”

Claramente las medidas que eventualmente pudieren tomarse en la especie han perdido oportunidad, puesto que Vuestra Señoría Ilustrísima, evaluó las características del objeto del recurso y resolvió denegar la Orden de No innovar, precisando un análisis preventivo de estándar preventiva que es muy importante tener a la vista a la hora de la decisión del recurso.

Finalmente, es dable entender lo dispuesto en causa rol : 4542-2014 pronunciada por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia que en lo medular dispone “….. la acción de protección, requiere para su configuración, la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos : a) una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria; b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legitimo ejercicio referidos a determinados derechos esenciales garantizados en la misma constitución y que se indican en el mencionado precepto; c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional y d) Posibilidad del Órgano Jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuada para resguardar el legitimo ejercicio del derecho afectado “( la cursiva y subrayado es nuestro).

Claramente en la especie no concurren los requisitos copulativos para su procedencia, en término que serían ineficaces las medidas desplegadas por Vuestra Señoría Ilustrísima en razón de la extinción del plazo (Decreto Exento: 801 de fecha 1 de octubre 20221 que prorroga la designación de nombre reservado hasta el 31 de diciembre 2021) y el término del concurso público determinado (febrero 2022).

Alegaciones y consideraciones de hecho y derecho Es de suya importancia recalcar que la recurrente con fecha 21 de marzo del año 2016 renuncia a su contrato de trabajo (se acompaña carta firmada de renuncia), y es contratada por el Estatuto Docente por el Municipio en calidad de Plazo fijo, hasta el año 2017, fecha en la cual se desarrolla el Concurso Público para la designación del Director (a) del Establecimiento Educacional Eduardo Frei Montalva asignándose a la Sra. nombre reservado, quien en uso de sus facultades legales con fecha 13 de junio del año 2017 mediante ordinario N°37 , “designa o nombra”, a nombre reservado como miembro de su equipo directivo como Orientadora y Encargada de Convivencia Escolar.

Cabe consignar, que al incorporarse al equipo directivo, la docente debe renunciar al régimen de plazo fijo por estatuto docente que lo ligaba con el municipio, lo anterior a fin de percibir la asignación de responsabilidad directiva que se encuentra contemplada en el articulo 51 del Estatuto Docente, y en los hechos, este acto si ocurrió puesto que tal como se aprecia en las liquidaciones de sueldo de distintos años que se acompañan y se encuentran firmadas por la recurrente, ésta percibió dichas asignaciones hasta el último mes que concurrió con sus funciones directivas de la Escuela Eduardo Frei, esto en el año 2021.

La recurrente sostiene que es un acto arbitrario la disposición del decreto 801 del 1.10.2021 en relación con el decreto número 445 del 19 de abril del 2021, en cuanto se “despliegan igual contenidos” , ignora la recurrente que el concurso público en el cual se designo como “profesional directivo de confianza” para la Escuela Eduardo Frei Montalva, se extinguió el 1 de abril del año 2021, por el cumplimiento del plazo de cinco años establecido en la ley, siendo una facultad por razones de buen servicio- puesto que la administración anterior no desplego el nuevo concurso en conformidad a la ley en tiempo y forma- la prórroga respectiva hasta el tiempo que se estime necesario por el superior jerárquico a fin de consolidar y dar continuidad al servicio (prestación de los servicios educacionales municipales) , lo que se hizo en la especie habiendo formulado el concurso respectivo.

Cabe señalar, que, al extinguirse el concurso, el estatuto docente señala expresamente que cesan en sus funciones, y el articulo 34 C, contempla el caso, que el docente que haya desempeñado funciones directivas y de confianza y que haya tenido titularidad podrá volver a sus funciones, en caso que haya disponibilidad de la función, caso que no ocurre en la especie, y que por cierto el Municipio dispondrá de las indemnizaciones que correspondan si procedieren.

Por tanto, no hay arbitrariedad, puesto que esta casa edilicia ha concurrido en conformidad a la legislación vigente.

Yerra el recurrente al establecer una diferenciación en cuanto a la existencia de función técnica pedagógica del cargo de “Orientadora y encargada de convivencia escolar”, y la inexistencia del cargo directivo del artículo 34-c del Estatuto.

A saber, con la reforma introducida por la ley 20501 se contempla un “Pago de Responsabilidad para Profesionales de Educación” que realicen funciones superiores en los establecimientos educacionales y efectivamente estas se pagaron a la recurrente lo cual se ve refrendado por Memorándum N° 21 de fecha 18 de abril 2018 emitido por asesor jurídico de la época nombre reservado y que se acompaña.

Finalmente se dispone por la recurrente que existiría una vulneración del artículo 19 N° 24 de la CPR, fundado en la presunta “titularidad laboral” de la actora, lo cual no debe prosperar en razón de la extinción del concurso público con fecha abril 2021-la titularidad de éstos derechos adquiridos se mantienen firme mientras se mantenga la vigencia del concurso respectivo- y fin del periodo respecto del cual fue nombrada como cargo de exclusiva confianza en los términos expuestos en el Estatuto Docente Pide, tener por evacuado el informe de autos solicitado y en definitiva rechazar con costas el Recurso de Protección de marras.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Segundo: Que, en estos autos, se señala como arbitrariedad e ilegalidad la dictación del decreto 801 de fecha 01 de octubre de 2021, que contradice totalmente el decreto 445 del 19 de abril de 2021, modificando la situación contractual de la recurrente señalando el primero en lo pertinente “Prorróguese la designación de doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, en calidad de Orientadora y Encargada de Convivencia Escolar de la Escuela F-322 “Eduardo Frei Montalva”, con 44 horas cronológicas semanales, hasta el 31 de diciembre de 2021”, en tanto, que el decreto 445 del 19 de abril de 2021, expresa “Prorróguese la designación de doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, en calidad de Orientadora y Encargada de Convivencia Escolar de la Escuela F-322 “Eduardo Frei Montalva”, con 44 horas cronológicas semanales, mientras dure el concurso de nombramiento de Director.

Tercero: Que del mérito de los antecedentes acompañados al recurso y de lo expuesto por las partes, aparece como un hecho cierto que la recurrente, ha prestado servicios en favor del recurrido desde el 18 de abril de 2011 en calidad de honorarios en el Departamento de Educación, específicamente en el equipo psicosocial, prestando servicios para el Liceo y la Escuela de Perquenco; En junio de 2013 fue trasladada a la Escuela “Eduardo Frei Montalva” F 322 de la comuna de Perquenco, en calidad de orientadora y encargada de convivencia escolar, manteniéndose en tal calidad en forma ininterrumpida hasta el 31 de diciembre de 2021, fecha en que, a través del decreto Alcaldicio objeto del presente recurso, se determina el término de la relación estatutaria.

Cuarto: Que de la lectura de los decretos alcaldicios, antes reseñados. se desprende que ambos actos administrativos tienen igual fundamentación, esto es, antes los mismos hechos y circunstancias, se concluyen cuestiones diferentes, lo que resulta una evidente contradicción, contraria al principio de la buena fe, y a la teoría de los actos propios que no pueden ser contradictorios entre sí, tornando en definitiva al decreto alcaldicio 801de 1 de Octubre de 2021 en arbitrario.

Qué, además, el señalado decreto 801 de fecha 01 de octubre de 2021 impugnado por la recurrente, adolece de ilegalidad al introducir en el considerando cuarto la aplicación del artículo 34c del Estatuto Docente, por cuanto este articulado solo se aplica a “Los profesionales de la educación que cumplan funciones de Subdirector, Inspector General y Jefe Técnico” quienes son de exclusiva confianza del director del establecimiento educacional, no siendo el cargo de orientadora o encargada de convivencia escolar uno de aquellos, como lo ha señalado expresamente la Contraloría General de La República en su dictamen 82.235 de 2015 al señalar “Precisado ello, conviene hacer presente que el dictamen N° 82.235, de 2015 -invocado por la Subsecretaría de Educación-, ha resuelto que las funciones que desempeñan los encargados de convivencia escolar no corresponden a las labores de docencia directiva detalladas en el artículo 7° de la ley N° 19.070, y sus tareas, que recaen, esencialmente, en diseñar, elaborar e implementar el plan de gestión de convivencia escolar, se ajustan a lo ordenado en el inciso tercero del artículo 15 del referido decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, y a las instrucciones impartidas en dicha materia por la Superintendencia de Educación”.

En este contexto, cabe entender que las labores de encargado de convivencia escolar son de naturaleza técnico-pedagógica, por lo que en coincidencia con lo concluido en el dictamen N° 58.844, de 2009, entre otros, quienes cumplen tales funciones se encuentran sujetos al régimen jurídico regulado en el Estatuto de los Profesionales de la Educación, con derecho a percibir los beneficios remuneratorios previstos en dicho ordenamiento, en la medida que reúnan los requisitos pertinentes.”

Quinto: Que, evidentemente ha habido un cambio de criterio por parte de la autoridad alcaldicia al dictar el decreto 801 de 1 de Octubre de 2021, en relación al decreto alcaldicio N ° 445 de 19 de Abril de 2021, sin embargo, no se sustenta en argumento alguno que avale este cambio de parecer, toda vez, que la recurrente no ostentaba un cargo de confianza de conformidad con lo establecido en el articulo 34c del Estatuto Docente, como ya se señaló.

Sexto: Que en este punto, cobra importancia el deber de fundamentación que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, conforme a la Ley N°19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos.

Así, entre los principios previstos en este cuerpo normativo se encuentran aquéllos sobre transparencia y publicidad consagrados en su artículo 16, en el que se dispone que el procedimiento administrativo debe realizarse con transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. A su turno, se consigna en dicho cuerpo legal la obligación del artículo 11 inciso 2º, de motivar o fundamentar explícitamente en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho que afecten las potestades y prerrogativas de las personas. Por último, es útil destacar que el artículo 41 inciso cuarto, primera parte del aludido texto legal, ordena: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”.

Séptimo: Que de esta manera, en el caso de autos no se ha explicado la razón que motivó el cambio de criterio entre uno y otro decreto alcaldicios incumpliendo así el deber de fundamentación del acto administrativo recurrido, actuando contra hecho propio, por lo que debe concluirse que la Municipalidad ha incurrido en ilegalidad, y además, en arbitrariedad, porque se decidió la separación del actor de sus funciones, sin fundamento alguno, constituyendo ello una vulneración al derecho de la igualdad ante la ley y al derecho de propiedad, contenido en el artículo 19 N°2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que: SE ACOGE el deducido por nombre reservado en contra de la MUNICIPALIDAD DE PERQUENCO, todos ya individualizados, dejándose sin efecto el Decreto 801 de 1 de Octubre de 2021 que dispuso el término del contrato de prestación de servicios de la actora como Orientadora y Encargada de Convivencia Escolar, debiendo mantenerse plenamente vigente el decreto 445 de 19 de Abril de 2021, en los términos y condiciones que el mismo señala.

Redactada por la Ministra Suplente Sra. Luz Mónica Arancibia Mena.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° Protección-10391-2021.(jog)