nombre reservado con DIRECCION GENERAL CARABINEROS

C.A. de Temuco Temuco, veintiuno de febrero de dos mil veintidós.

A folios 18 y 19: A lo principal y otrosí: Téngase presente.

VISTOS:

A folio 1, comparece don LUIS ALEJANDRO PARRA MUÑOZ, abogado, en nombre y representación convencional de doña nombre reservado, ex Cabo 2º de Carabineros, quien interpone recurso de protección en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE CARABINEROS, representada legalmente por su General Director nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Funda su recurso en que su representada el día 15 de diciembre del año 2015, siendo de dotación de la Tercera Comisaría de Santiago, encontrándose de Tercer Turno conducía el Radio Patrulla, sigla institucional RP-3532, fue en esa actividad cuando la Sra. nombre reservado se traslada a un procedimiento policial en apoyo a otros funcionarios policiales, oportunidad en que el radio patrullas que conducía fue fuertemente colisionado por otro vehículo, resultando a raíz de ello con graves lesiones. A raíz del accidente anterior, la Institución Policial instruye un sumario administrativo, cuyo dictamen final Nº08119/2016/1 de fecha 10 de noviembre de 2020, (Se acompaña en un Otrosí) determinó que las lesiones sufridas por la ex funcionaria fueron en actos propios del servicio, en los términos consagrados en el artículo 63 de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros Nº18.961, padeciendo la recurrente, a raíz de este accidente de “Loxofractura cuerpo C5 con retrolistesis de C5; Hernia discal post traumática C5-C6: Traumatismo encéfalo craneano no complicado”, lesiones que fueron catalogadas como graves y de importancia, encontrándose de alta y recuperada con limitaciones para el servicio a contar del día 07.09.2017, todo ello, según Resolución Exenta Reservada Nº2006 de fecha 15 de septiembre de 2017 dictada por la Comisión Médica Central e Carabineros.

Afirma que el mismo Dictamen Nº08119/2016/1 de fecha 10 de noviembre de 2020, que se emite al termino del sumario administrativo incoado, establece en el “Considerando” Nº9 que, mediante Resolución Exenta Nº952 de fecha 3 de octubre de 2017, dictada por la Dirección Nacional de Personal, se dispuso el cambio de función de la ex funcionaria, disponiéndose que a contar de esa fecha sólo desarrollará en forma exclusiva y permanente durante la jornada de trabajo, funciones internas de cuartel, como telefonista u otra actividad afín, por padecer de una limitación parcial de su capacidad física.

Expresa que la Comisión Médica Central de Carabineros, dicta la Resolución Exenta Reservada Nº528 de fecha 7 de abril de 2021, mediante la cual propone al nombre reservado de Carabineros nombre reservado el retiro temporal de la Sra. nombre reservado por contraer enfermedad curable, resolución del referido cuerpo médico colegiado que en su parte “Resolutiva” y en lo pertinente señala: “A) DECLARASE la imposibilidad física del (de la) actual Cabo 2º nombre reservado (nombre reservado.U.T. Nº RUT reservado), de dotación de la Central de Comunicaciones dependiente de la Prefectura de Carabineros nombre reservado, por padecer de “CERVICALGIA CRÓNICA”, afección de origen natural, de pronóstico curable y no invalidante (s) que lo (la) imposibilita temporalmente para el servicio en Carabineros de Chile, registrando en su historial clínico reiteradas afecciones (polipatologías), que demuestran una salud incompatible con la función policial. B) PROPÓNESE, el retiro temporal de dicho (a) servidor ((a) de Carabineros de Chile por contraer enfermedad declarada curable y que lo (la) imposibilita para el servicio, siendo indeterminada su eventual aptitud y fecha de alta al servicio, atendido su actual estado de salud.”

Indica que, después de haber ejercido la recurrente la instancia de impugnación ante la Comisión Médica Central, mediante recurso de reposición, el referido Cuerpo Técnico Colegiado, dicta la Resolución Exenta Reservada Nº2083 de fecha 1 de julio de 2021 y que en definitiva mantiene a firme la declaración y proposición de retiro temporal en contra de la Sra. nombre reservado, en atención a todo lo anterior y, especialmente a la propuesta de retiro temporal que realiza la Comisión Médica Central de Carabineros con fecha 5 de octubre de 2021, el nombre reservado de Carabineros nombre reservado, Coronel Sr. nombre reservado, dicta la Resolución Exenta Nº835 de fecha 5 de octubre de 2021, mediante la cual dispone el retiro temporal de la Sra. nombre reservado, quedando así desvinculada de la Institución Policial.

Manifiesta que dicha actuación es ilegal y arbitraria, por cuanto para la determinación tomada y dictación de la Resolución Exenta Reservada Nº528 de fecha 7 de abril de 2021 que dispone su retiro temporal, se fundó sólo en una revisión documental de la nombre reservado médicos de su representada, sin que se cumpla con desplegar acciones tendientes a la realización de una evaluación personal y presencial de la Sra. nombre reservado y que ofreciera certeza sobre el verdadero estado de salud de la recurrente, máximo aún, cuando siempre se ha argumentado por parte de su representada que el diagnóstico que hoy padece la referida funcionaria, es una consecuencia directa del accidente en actos propios del servicio que sufrió el día 15 de diciembre de 2015.

Sostiene que, la motivación de los actos administrativos es un requisito esencial de los mismos, por lo que el comportamiento de la Comisión Médica Central de Carabineros deviene en arbitrario, por falta de la racionalidad exigible, en cuanto su determinación carece de la debida fundamentación, atendida la ausencia de un examen físico, como radiológicos u otros medios tecnológicos a la luz de los cuales pudiera ponderarse adecuadamente los antecedentes médicos, por tanto creemos que, una adecuada evaluación sobre la aptitud de la salud de su representada para desempeñar las funciones que le exige el servicio, requería insoslayablemente un examen integral y presencial y sólo a la luz de todos aquellos antecedentes era posible emitir un pronunciamiento fundado en méritos técnicos y médicos, atendida especialmente a la naturaleza de la patología de su representada, que indudablemente nace y evoluciona como nexo-causal del accidente automovilístico sufrido en actos propios del servicio, claramente se ha omitido la indispensable evaluación presencial completa de la condición de salud actual de su representada, la que debe estar dotada de imparcialidad y ejecutada por profesionales idóneos del área específica de la neurocirugía, por lo que resulta del todo insuficiente y desmotivado que para determinar su propuesta de desvinculación de la policía uniformada, sólo se haya decidido con la apreciación documental de la Carpeta Médica de la Sra. nombre reservado.

Destaca que, en relación a las medidas de protección a la maternidad consagradas en el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo y que obligan también a la Institución de Carabineros de Chile en virtud a lo que dispone el artículo 194 del Código del Trabajo, es preciso señalar que con fecha 17 de enero de 2019 se publica la Ley 21.129 que “Modifica diversos cuerpos legales, a fin de establecer fuero maternal a las funcionarias de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública”, en lo que respecta a la modificaciones que la referida ley considera para Carabineros de Chile, éstas se plasman en la modificación del Decreto N°412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile”, cuyas modificaciones se traducen en lo siguiente:

1. Se incorpora el siguiente literal w) en el artículo 46: "w) Fuero laboral. Al personal de Carabineros de Chile le será aplicable el derecho a fuero laboral establecido en el artículo 201 del Código del Trabajo, conforme a este estatuto. Respecto de quienes sean comprendidos en retiro por contraer enfermedad declarada incurable que los imposibilite para continuar en el servicio o enfermedad curable que los imposibilite temporalmente para el servicio, les será aplicable el referido fuero. En estos casos se procederá en la forma prevista en el artículo 68 de este estatuto." 2. Se incorpora un nuevo inciso tercero en el artículo 68, pasando el tercero a ser cuarto, y así sucesivamente, cuyo inciso que se incorpora señala “v) En el caso de retiro del personal por padecer de una enfermedad declarada incurable que los imposibilite para continuar en el servicio o enfermedad curable que los imposibilite temporalmente para el servicio, y que se encuentre gozando del fuero laboral regulado en el literal w) del artículo 46 de este estatuto, dicho retiro se hará efectivo al término del respectivo fuero." Pues bien, considerando la modificación al Estatuto del Personal de Carabineros de Chile que se ha representado anteriormente, resulta que Carabineros de Chile, no ha dado cumplimiento a lo anterior, ya que como da cuenta el Certificado de Nacimiento acompañado a este recurso correspondiente a la hija de su representada, la niña de iniciales C.J.C.E nace el día 3 de marzo de 2020, según inscripción 523 del año 2020, contando a esta fecha con 1 año 9 meses de edad, lo que le permitía incluso gozar del beneficio de sala cuna para su hija.

Estima que tales conductas vulneran la garantía fundamental del artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, esto es, derecho a la integridad física y psíquica, ya que su representada ha debido enfrentar un cuadro depresivo severo que la ha obligado a buscar ayuda profesional, en efecto, esta condición de salud psicológica que afecta ahora a la Sra. nombre reservado se ha agudizado al ver y comprobar el despojo del cual fue objeto, en especial en lo que respecta a su hija menor que literalmente fue expulsada de la sala cuna donde asistía diariamente y que gracias a los derechos que le asisten, sobre protección a la maternidad, esa sala cuna era financiada precisamente por Carabineros, sin embargo, en la actualidad ya no es posible continuar disfrutando de ese derecho, en atención al acto arbitrario e ilegal contra el cual hoy se recurre.

Señala que, según Informe Psicológico extendido por la profesional que trata a la recurrente, doña nombre reservado, Psicóloga, según la Síntesis Diagnóstica, se establece lo siguiente: “En relación a la dimensión de la conducta y expresiones emocionales la paciente desarrolla una profunda Depresión post traumática, y Estrés laboral debido a la data de la experiencia del accidente (6 años) y los momentos complejos de la institución, con sintomatologías de; agitación, irritabilidad, aislamiento social, comportamiento autodestructivo, hipervigilancia, ansiedad intensa, miedo, pérdida de interés en hacer actividades, culpa, pensamientos negativos, Falta de concentración o dificultad para tomar decisiones, Sentimientos de desesperanza.”

En segundo lugar, manifiesta que se ha conculcado el derecho de igualdad ante la ley, estimando que la medida adoptada por Carabineros de Chile importa una discriminación en perjuicio de la recurrente, en relación con otras personas que, en condiciones jurídicas equivalentes, han sido favorecidas con procedimientos racionales y justos, por lo tanto habiendo incurrido la recurrida en un comportamiento arbitrario que atenta contra la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, la presente acción cautelar debe ser acogida, ordenándose que disponga una reevaluación de la actual condición de salud del recurrente, por profesionales diversos de aquellos que ya han intervenido en el proceso.

En tercer término, sostiene que se ha conculcado el derecho de propiedad, respecto de su derecho a percibir sus remuneraciones mensuales, como asimismo, tampoco puede recibir atención de salud.

En cuarto lugar, estima que se ha vulnerada la garantía a un debido proceso atendida la falta de motivación técnica y médica.

Pide, en definitiva, que se acoja el recurso y se ordene a la recurrida la urgente e inmediata reincorporación a la Institución de Carabineros de Chile de la recurrente y por tanto deje sin efecto la Resolución Exenta Nº835 de fecha 5 de octubre de 2021, que dispone su retiro temporal, como asimismo se ordene la continuidad del pago del derecho a la sala cuna que le asiste por su hija menor nombre reservado.

Asimismo, que se ordene a la recurrida se disponga una evaluación presencial de la recurrente, con profesionales distintos a los que ya se han pronunciado, cuya evaluación permita contar con certeza y motivación técnica y médica y no sólo documental, del real estado actual de la salud de la recurrente, teniendo especialmente en consideración la naturaleza de la patología que la afecta y que dice relación con el accidente de tránsito sufrido en actos propios del servicio y que así fue determinado en sumario administrativo instruido en su oportunidad, todo ello sin perjuicio de otra medida que esta Iltma. Corte estime pertinente conforme al mérito de autos, con condena en costas.

Acompaña a su recurso: 1) Copia de correo electrónico de fecha 13 de diciembre de 2021, enviado por la Prefectura de Carabineros nombre reservado y por medio del cual remite a la recurrente Resolución Exenta Nº 835 que dispone su retiro temporal; 2) Copia de constancia estampada por la recurrente en la Segunda Comisaría de Carabineros Temuco el día 14 de diciembre de 2021, donde registra el haber recepcionado el día 13.12.2021 la Resolución Exenta Nº 835 de fecha 5 de octubre de 2021 de la Prefectura de Carabineros nombre reservado y que dispone su retiro temporal; 3) Oficio Nº 677 de fecha 13 de diciembre de 2021 emitido por el Sr. nombre reservado y por el cual remite a la recurrente la Resolución exenta de fecha de esa misma repartición y que dispone el retiro temporal; 4) Resolución Exenta Nº 835 de fecha 5 de octubre de 2021 de la Prefectura de Carabineros nombre reservado, mediante la cual dispone el retiro temporal de la recurrente; 5) Resolución Reservada Nº 528 de fecha 7 de abril de 2021 de la Comisión Médica central de Carabineros mediante la cual propone el retiro temporal de la recurrente; 6) Resolución Reservada Nº 2083 de fecha 1 de julio de 2021 de la Comisión Médica Central de Carabineros que mantiene a firme la propuesta de retiro temporal de la recurrente; 7) Dictamen Nº 08119/2016/1 de fecha 10 de noviembre de 2020, dictado por la Prefectura de Carabineros Santiago central y que determina que las lesiones sufridas por la recurrente el día 15 de diciembre de 2015, fueron en actos propios del servicio; 8) Certificado de nacimiento de la hija de la recurrente; 9) Copia de Solicitud de documentación elaborada por la recurrente que presentó en la Prefectura de Carabineros Cautín en día 13 de diciembre de 2021; 10) Copia de seguimiento Nº 1178687527741 de Correos de Chile, que se refiere a documentación enviada por la Prefectura de Carabineros nombre reservado; 11) Informe Psicológico otorgado por la Psicóloga Doña nombre reservado; 12) Decreto N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile.

A folio 10, comparece don nombre reservado, Coronel de Carabineros, jefe de zona subrogante, quien evacúa informe.

En primer término, como antecedentes administrativos de la recurrente, afirma que el caso de la recurrente ha sido visto en seis oportunidades en la comisión médica central de Carabineros entre el año 2016 a 2021.

Expone que, en sesión N°152 de 21 de octubre de 2017, a la que asistió el asesor traumatológico Dr. nombre reservado y, asimismo, habiéndose recepcionado informe médico del neurocirujano Dr. nombre reservado, más los exámenes imagenológicos y con la asistencia de la actora, se resolvió autorizar 497 días de licencia médica y, se propuso un cambio de funciones atendida las patologías y secuelas padecidas, consistentes en luxofractura cuerpo C5 con retrolistesis de C5, hernia discal pos traumática C5-C6, traumatismo encéfalo craneano no complicado, debiendo ser reevaluado en un año.

Indica que, su caso es nuevamente puesto a disposición de la Comisión Médica Central, disponiéndose la citación del Asesor Médico Dr. nombre reservado, siendo notificada la actora, instancia a la que no asiste. Asimismo, se dispuso una evaluación médica por el traumatólogo de la dotación Dr. nombre reservado y, siendo notificada personalmente, no se presenta a evaluación. En ese contexto, el asesor médico emite informe indicando que, dado los antecedentes y al impedimento de realizar labores administrativas, pese a haber aceptado el cambio de funciones, se estima pertinente determinar su aptitud por el pleno de la entidad colegiada, siendo visto el caso en la sesión N°36 de 10 de marzo de 2021, donde teniendo a la vista el historial clínico, registro de licencias médicas y el informe del médico asesor, se resuelve declarar su imposibilidad física y se propuso su retiro temporal de la institución por padecer de “cervicalgía crónica”, afección de origen natural, de pronóstico curable y no invalidante, que la imposibilita temporalmente para el servicio de Carabineros de Chile, máxime que pese a haber accedido a tratamiento de la especialidad y además proponerse un cambio de funciones no logra su reinserción laboral, registrando en su historial clínico reiteradas afecciones.

Manifiesta que, contra dicha decisión, dedujo recurso de reposición, sin acompañar ningún antecedente médico. Así, por medio de Resolución Exenta N°2083 de 1 de julio de 2021, se resuelve mantener a firma la declaración de imposibilidad física y proposición de retiro temporal que afectó a la recurrente. En esas circunstancias, a través de la resolución exenta N°835 de 5 de octubre de 2021, la nombre reservado, por facultad delegada, dispuso el retiro temporal por afectarle a la recurrente una imposibilidad física, ello en virtud de lo dispuesto en el art. 42 letra a) de la Ley N° 18.961, siendo notificada el 25 de noviembre del mismo año, habiéndose extendido el fuero maternal y producido su retiro efectivo de la institución una vez terminado el estado de excepción constitucional.

Refiere que, de los antecedentes acompañados queda en evidencia que la actora fue citada con traumatólogo de la Comisión Médica Local de los Lagos y con asesor médico de la comisión médica central, no concurriendo a ninguna de éstas, estando personalmente notificada, sin justificar el motivo de sus inasistencias destacando que, como ha reconocido la Contraloría General de la República, las comisiones médicas no están obligadas a revisar personalmente a los funcionarios antes de decidir acerca de su aptitud física.

Sostiene que la actora, contando con 8 años en la institución, registra un total de 1.417 días de licencia médica, de los cuales 521 corresponden a enfermedad común y 719 días por actos de servicio.

Subraya que no es posible sostener que nos encontremos frente a un derecho indubitado, por cuanto el actuar de la Comisión Médica Central se ampara en una facultad reconocida, que la habilita para proceder y decidir respecto de la presentación efectuada por la recurrente y basada, además en la normativa reglamentaria y jurisprudencia administrativa, razón por la cual no puede ser entendida como ilegal ni caprichosa o infundada, toda vez que la decisión se funda en la existencia de informes médicos con los que contaba la entidad colegiada.

Pide, en definitiva, el rechazo del recurso, con costas.

Acompaña a su informe: 1. Acta de notificación de fecha 25 de octubre de 2016 que cita a entrevista con el médico Dr. nombre reservado; 2. Informe Médico N° 45 de16 de agosto de 2017; 3. Informe de evaluación ° 444 de 7 de agosto de 2017; 4. Constancia de notificación de fecha 16 de agosto de 2017; 5. Acta de comparecencia de fecha 21 de agosto de 2017; 6. Informe técnico N° 1111 de 11 de septiembre de 2017; 7. Resolución exenta N° 2006 de 15 de septiembre de 2017; 8. Acta de notificación de 6 de enero de 2020; 9. Informe médico preliminar N° 98 de 3 de junio de 2020; 10. Documento electrónico NCU de fechas 5 y 17 de marzo de 2020 de la Comisión Médica Central; 11. Informe de evaluación N° 55 de 2 de marzo de 2021 del asesor médico de la comisión médica central; 12. Acta de notificación de 7 de abril de 2021; 13. Recurso de reposición de 16 de abril de 2021; 14. Informe N° 87 de 6 de junio de 2021 del asesor jurídico de la Comisión Médica Central; 15. Resolución Exenta N° 2083 de 1 de julio de 2021 de la Comisión Médica Central; 16. Resolución Exenta N° 835 de 5 de octubre de 2021 de la nombre reservado; 17. Notificación por carta certificada de fecha 22 de octubre de 2021.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación constitucional como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora exige, como presupuesto ineludible, una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, se ha denunciado como una actuación y arbitraria, la decisión contenida en la Resolución N°835 de 5 de octubre de 2021 que dispuso el retiro temporal de la recurrente de la institución de Carabineros de Chile, atendida la declaración de imposibilidad física efectuada por la comisión médica central de dicha institución, actos administrativos que estima carentes de la debida fundamentación, por basarse solamente en revisión documental, como asimismo por vulnerar el derecho al fuero maternal que le asistiría.

TERCERO: Que, por su parte la recurrida ha negado la falta de fundamentación, destacando que ha sido la propia actora quien se ha ausentado a las citaciones para las evaluaciones. Agrega que no se ha conculcado del derecho a fuero maternal por cuanto el retiro temporal se ha materializado con posterioridad al término tanto de fuero como del estado de excepción constitucional.

CUARTO: Que, para resolver el presente arbitrio constitucional, cabe señalar que el artículo 73 del Decreto N°412 de 1992 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile señala: “A la Comisión Médica Central de Carabineros corresponderá exclusivamente el examen del personal, a fin de establecer su capacidad física para permanecer en el servicio o determinar la afección que lo imposibilita para continuar en él.” Por su parte, el artículo 6 del Reglamento de las Comisiones Médicas de Carabineros de Chile, contenida en el Decreto N° 4 de 1988 prescribe: “Cuando la Comisión Médica Central lo estime necesario, podrá hacerse asesorar por los especialistas que considere conveniente, quienes emitirán el informe solicitado y firmarán junto con los miembros titulares el Dictamen o Resolución correspondiente. Asimismo, podrá ordenar o practicar por sí misma los exámenes que juzgue necesarios o reunir los antecedentes que estime pertinentes para emitir un informe completo acerca de la materia sometida a su conocimiento.” El artículo 10 del mismo reglamento agrega: “Emitido el informe definitivo de la Comisión Médica Central, hará plena prueba en aquellos casos en que el retiro se produzca por la enfermedad o lesiones respecto de las cuales deje constancia el informe, y no podrá ser modificado ni aun por otros antecedentes de índole médica o técnica.”

QUINTO: Que, en ese orden de ideas, no se vislumbra una actuación arbitraria o ilegal por parte de la recurrida, por cuanto la decisión adoptada se encuentra debidamente fundada en los antecedentes expuestos en el propio acto administrativo impugnado, destacándose que, conforme a los antecedentes acompañados por la parte recurrida, se puede observar tanto la notificación efectuada a la actora para comparecer a la evaluación de fecha dos de marzo de dos mil veintiuno como su inasistencia, razón por la cual la falta de evaluación personal de la actora no es imputable a la parte recurrida.

SEXTO: Que, respecto de la alegación de vulneración del fuero maternal que le asistiría a la actora, cabe señalar que, conforme a reconocido dicha parte, su hija nació con fecha 3 de marzo de 2020, por lo que a la época de dictación del acto administrativo impugnado, esto es, el día 5 de octubre de 2021 no le asiste el derecho en comento, especialmente al no haber acreditado encontrarse en la hipótesis del artículo 197 bis del Código del Trabajo, por lo que la presente acción será desestimada Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don LUIS ALEJANDRO PARRA MUÑOZ, abogado, en representación de doña nombre reservado en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE CARABINEROS, todos ya individualizados.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-10350-2021. (csd)