nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE CHOLCHOL

C.A. de Temuco Temuco, dieciséis de marzo de dos mil veintidós.

VISTO:

A folio 1, comparece don JOSE LUIS NEIRA VEJAR, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, funcionario a contrata escalafón técnico grado 14, domiciliado para estos efectos en el mismo domicilio, quien interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado, ignora profesión u oficio, alcalde de la MUNICIPALIDAD DE CHOL CHOL, ambos con domicilio en domicilio reservado, por haber dispuesto el término anticipado de la relación laboral de su representado.

Funda su recurso en que su representado ingresó trabajar para la recurrida en calidad jurídica “a contrata”, desde el 02 de Enero del año 2013 a la fecha, en donde ha tenido diversos contratos de prestación de servicios profesionales a honorarios y contrata. En efecto, desde el Enero del año 2013 a Marzo del año 2014 se desempeñó como encargado de la unidad de vivienda. Luego, desde Abril del año 2014 a Marzo del año 2016, se desempeñó como apoyo familiar del programa Ingreso Ético Familiar de Fosis. A continuación, desde Abril del año 2016 a la fecha, comienza con otra modalidad de media jornada a contrata y media jornada a honorarios, como encargado de la unidad de vivienda. Todos los contratos anteriores han sido continuos desde enero del año 2013 a la fecha, sin embargo éstos son renovados cada una cierta cantidad de meses siendo en los primeros años por un periodo mayor y luego cada tres meses.

Afirma que el día 27 de octubre del presente año, la administradora Municipal nombre reservado y la Directora de desarrollo comunitario nombre reservado, lo citan a una reunión y le informan que de parte del Sr. Alcalde no hay una buena evaluación a su desempeño por lo tanto debe hacer ingreso por oficina de partes una renuncia voluntaria a ambos contratos, ya que se le daría la posibilidad de prestar servicios en la Oficina de protección de derechos de infancia (OPD) correspondiente a un convenio de fondos extrapresupuestarios entre Sename y el municipio, cambiando su condición contractual (solo a honorarios) y a percibir un ingreso muy inferior al actual. En este escenario y frente a su negativa, ambas señalan que esta es una decisión de la administración y no del Sr. Alcalde, teniendo un discurso ambiguo respecto a esta decisión por lo que les señalo que no aceptaría ningún cambio y menos el ingreso de una renuncia ya que no existen fundamentos técnicos y administrativos que lo justifiquen. Por el contrario sus evaluaciones son buenas y los usuarios y beneficiarios lo califican también muy bien.

Expresa que al día siguiente ambas jefaturas lo citan nuevamente y le señalan que la decisión se mantiene y que no debe seguir en el programa, ya que no existe satisfacción por su desempeño señalando que se le daría otra posibilidad de ser contratado bajo el Código del Trabajo en el Depto. de educación municipal, pero bajo la condición que debe renunciar voluntariamente, lo que provoca una nueva discusión ya que esta "oferta" también implica una disminución de sus ingresos líquidos y ser removido de su puesto de trabajo aún sin justificación técnica, terminan señalándole que de no ingresar su renuncia voluntaria, le pondrían termino a sus dos contratos, la contrata y el contrato a honorarios, amenaza que se concreta con la dictación del acto señalado el día 19 de noviembre con lo que ponen fin a su contrata y a su contrato de honorarios, señalando que no serán renovados para el año 2022, Este acto es notificado el 23 de noviembre, en presencia de la Secretaria municipal nombre reservado, la Dideco nombre reservado hace entrega de la notificación que da término a ambos contratos.

Indica que el acto recurrido se verifica la notificación de la medida de no renovación de la contrata fundado en la resolución Decreto alcaldicio N° 1178 de fecha 19 de noviembre de 2021, suscrito por el alcalde subrogante a dicha época doña nombre reservado, resolución que carece de fundamento, ya que el que menciona es genérico, sin ser atingente ni pertinente lo expresado en él, se puede apreciar que no contiene fundamento alguno que fundamente la decisión que después de casi 8 años, pone termino a una contrata que legal y administrativamente generó la confianza legítima en que sería renovada para el periodo 2022. Al no contener fundamentos reales y atingentes, la resolución pasa a ser infundada ya que los hechos fundantes de la resolución de no renovación deben ser atingentes y relacionados con el caso en particular del funcionario, y ser reales, ninguno de estos requisitos cumple el acto recurrido.

Manifiesta que conforme al criterio contenido en el dictamen N° 6.400-2018 de Contraloría General de la República, se reconoce el principio de confianza legítima, en virtud del cual si bien, la atribución o facultad de no renovar las contratas, o terminarlas antes de tiempo, es una facultad exclusiva de las autoridades de la administración del Estado, éste término, o no renovación, no puede basarse sólo en la simple justificación de ser el detentor de la facultad, sino que, de por medio, haya un razonamiento de tal envergadura que implique la no existencia siquiera de un atisbo de arbitrariedad, imponiéndose exigencias de fundamentación, las que deben ser atingentes con la situación particular del funcionario, no genérico ni artificial, debe ser sustentable y no meramente enunciativo, y no puede ser caprichoso como lo es la resolución que se ataca en este recurso, especialmente por cuanto su representada lleva 8 años a contrata en virtud de sucesivas renovaciones en el mismo cargo.

Sostiene que en cuanto a las consecuencias de la insuficiente fundamentación del acto administrativo que pone término anticipado a una contrata, los Dictámenes N° 1.320 y 43.302, ambos de 2017, si el acto administrativo que dispone el término anticipado de una contrata carece de la debida fundamentación de acuerdo a lo expuesto en el presente instructivo y, habiendo reclamado oportunamente, la presentación del funcionario afectado es acogida, corresponderá que la autoridad deje sin efecto el acto irregular. Adicionalmente, en el evento que el servidor hubiere sido separado de sus labores, la repartición de que se trate deberá reincorporarlo debiendo pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual permaneció alejado de sus funciones ya que el impedimento provino de una situación de fuerza mayor.

Estima que tales conductas vulneran la garantía fundamental del artículo 19 N° 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, por cuanto no da un trato igualitario a los funcionarios afines políticamente con el actual gobierno que a quienes no lo son. Respecto del segundo numeral del Artículo 19, sindicado como vulnerado, se refiere a la prohibición de toda discriminación que no se base en la capacidad e idoneidad personal, esto en estrecha relación con el anterior pues se discrimina a este funcionario por considerarlo adversario o un obstáculo para un fin de una autoridad política, y no por su calidad o preparación, y por último se ha vulnerado el derecho de propiedad pues el contrato y su retribución económica han ingresado a su patrimonio, vulnerándose el derecho de propiedad con las resoluciones dictadas por la autoridad recurrida, se vulnera la legitima confianza de que se va a renovar su contrata por un periodo determinado cumpliendo los requisitos para ello.

Pide, en definitiva, que se acoja el recurso y se deje sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1.178 de 19 de noviembre de 2021, ordenando que se renueve su contrata por el período 2022, en su cargo y funciones, restituyéndole además en todos sus derechos, estatutarios y remuneratorios ordenando finalmente que la recurrida se abstenga de todo acto que perturbe o amenace el libre ejercicio de sus derechos, restableciéndose el imperio del derecho y tomándose todas las medidas necesarias que esta Iltma. Corte determine, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su recurso: Decreto Alcaldicio N° 1.178 de 19 de noviembre de 2021.

A folio 9, comparece don Michell Vera Barraza, abogado, en representación de la recurrida I. Municipalidad de Cholchol, quien evacúa informe.

Expone en primer término la improcedencia del recurso de protección, por cuanto no es la vía idónea para resolver la legalidad de un acto administrativo, por cuanto la acción de protección, es una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de aplicación de la acción de protección se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistente e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendida las circunstancias y modalidades concretas de la situación de la que se trata, impidiéndose que este arbitrio puedan emplearse, para declarar o constituir situaciones jurídicas nuevas, (como en este caso) ya que las meras expectativas no constituyen derechos subjetivos o posiciones activas susceptibles de tutela judicial efectiva mediante esta vía.

Asimismo, refiere que existe un régimen recursivo especial para la resolución del asunto planteado por el recurrente. En efecto, según se ha establecido en el dictamen N° 6.400/2018, de la Contraloría General de la República, que actualiza las instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen N°85.700/2016, sobre confianza legítima en las contratas, detallando que este puede ser impugnado de acuerdo al artículo 59 de la ley N° 19.880, esto es, entablando los recursos de reposición y/o jerárquico ante la propia Administración. Además, tiene aplicación del artículo 156, de la Ley N° 18.883 (Estatuto Administrativo Para funcionarios Municipales), que señala que los funcionarios tendrán derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el Estatuto, dentro del plazo de diez hábiles, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama, transcurrido el cual sus reclamos ser desestimados por extemporáneos.

En segundo lugar señala que respecto al Dictamen N° 6.400 de Contraloría General de la República, el mismo vino en importar desde países con distintos sistemas judiciales la doctrina de la Confianza Legítima la que a grandes términos se traduce en que la repetición constante de un acto genera una expectativa legítima en los administrados de que este acto se volverá a repetir. Afirma que a su juicio, lo primero que resulta pertinente es tener presente que el dictamen en cuestión no resulta obligatorio para los tribunales, dado que al Poder Judicial le corresponde en forma exclusiva y excluyente la función jurisdiccional, es decir, el conocimiento de todos los asuntos jurídicos que sea de su competencia. Teniendo lo anterior presente y en cuanto al fondo del asunto, el citado dictamen viene en establecer un principio o doctrina que se encuentra en abierta contradicción con la legislación nacional, modificando el estatuto que regula a los funcionarios públicos por vía de la interpretación, una interpretación forzada que viene a usurpar las funciones propias del poder legislativo, en cuanto a dictar leyes y las del poder judicial, pronunciándose sobre asuntos que eminentemente tienen el carácter de litigioso.

Manifiesta que el citado dictamen viene en generar derechos a partir de una mera expectativa, y como es bien sabido en Chile, las expectativas no constituyen derecho, materia que actualmente es pacífica, de esta forma el dictamen en cuestión ya empieza mal, ahora en cuanto a su fundamento legal, los artículos previamente transcritos, son claramente inaplicables al caso concreto, son normas de la Ley Nº19.880 de Procedimientos Administrativos, que han sido interpretadas en forma antojadiza para justificar lo injustificable, modificar el régimen de los funcionarios públicos por vía de la interpretación, generando un nuevo estatus, una inamovilidad y una derecho de propiedad en el cargo que legalmente no existe, la materia se encuentra regulada por la ley 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, la que en su el artículo 14 señala: “Asimismo, se considerarán funcionarios con contrato a plazo fijo, los contratados para realizar tareas por períodos iguales o inferiores a un año calendario. El número de horas contratadas a través de esta modalidad no podrá ser superior al 20% de la dotación.”. Así, se trata de un nombramiento de carácter transitorio, ha si ha sido establecido por ley. El nombramiento lleva implícito, su duración, funciones y grado, es una acto administrativo que se basta así mismo, por lo anterior resulta ilegal exigir requisitos no establecidos en la ley para lo no renovación.

Sostiene que no se advierte la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, por cuanto la terminación del contrato del recurrente operó por el sólo ministerio de la ley, el día 31/12/2021, en conformidad a lo dispuesto en el Art.10 inciso 1° del Estatuto Administrativo, el cual dispone que “los empleos a contrata durarán, como máximo sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el sólo ministerio de la ley…”

Refiere que respecto a la alegación de arbitrariedad, cabe señalar que arbitrario es aquel acto que no expresa su causa o motivo, circunstancia que no ocurrió en el caso materia de esta acción, caso en el cual se ha expresado que la no renovación obedece a un informe de evaluación de la gestión del recurrente, el que califica su gestión como deficiente.

En cuanto a la vulneración de derechos fundamentales, respecto de la infracción al principio de igualdad ante la ley, manifiesta que en su faz activa la protección de la igualdad se traduce en la interdicción de la arbitrariedad, lo que obliga a la administración del Estado en su actuar, a fundamentar, razonadamente, cada una de sus decisiones, inclusive aquellas realizadas en el contexto de una facultad discrecional, razonamiento que se ha efectuado en este caso, como ya se ha explicado la no renovación del nombramiento del recurrente obedeció al desempeño de su gestión, lo que se plasmó en el informe de su supervisora, informe que viene en ser el sustento de esta no renovación. En relación al derecho de propiedad, subraya que se tiene que descartar toda posible alegación que se realice respecto a una propiedad sobre la función o permanencia en el empleo. En ese sentido la jurisprudencia nacional ha asentado que no existe “propiedad en el empleo” o derecho a “ocupar en propiedad un cargo”. Añade que los límites de protección de la propiedad que se pueda tener sobre los intereses asociados a la estabilidad del empleo, entre ellos la confianza legítima de continuidad en la renovación de contrata, los encontramos en las facultades que tiene el superior de determinar la no renovación a través de un acto fundado.

Pide, en definitiva, el rechazo del recurso, con costas.

Acompaña a su recurso: Decreto Alcaldicio N° 1.178 de 19 de noviembre de 2021.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección fue incorporado a nuestra legislación como una acción de naturaleza cautelar en beneficio de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufriere privación o perturbación en el ejercicio de diversos derechos constitucionales. El ejercicio de esta acción protectora, exige, como presupuesto ineludible una acción u omisión que revista caracteres de ilegal o arbitrario, cuya consecuencia inmediata, origine una situación determinante de privación, amenaza o perturbación para alguno de los derechos constitucionales amparados y contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Segundo: Que, del análisis del recurso se desprende que el reproche que se efectúa al acto recurrido dice relación con la vulneración del principio de confianza legítima que el actor tenía de permanecer en el cargo a contrata que ostentaba, atendida la falta de motivación de dicho acto administrativo.

Tercero: Que, conforme al mérito de los escritos de discusión y de los antecedentes acompañados por las partes, aparece, en lo pertinente, como indubitado que el actor desde el 2 de enero de 2013 fue contratado, en la calidad jurídica de “contrata” para desempeñar diversas funciones para la recurrida, siendo renovada dicha contratación sucesivamente hasta la dictación del Decreto Alcaldicio N° 1.178 de 19 de noviembre de 2021, en virtud del cual se dispuso la no renovación de su contrata para el año 2022, fundado en que conforme al informe de evaluación del programa de vivienda, existen aspectos deficientes y en ese entendido es necesario efectuar cambios a fin de mejorar la gestión y obtener mejores resultados para la comunidad.

Cuarto: Que, para resolver esta controversia es menester consignar que respecto al principio de confianza legítima, como expone el autor nombre reservado, no es admisible, sin afectar la buena fe y lealtad que debe existir entre la administración y los ciudadanos, disponer de un comportamiento oportunista de parte de esta (al cambiar de opinión drásticamente), afectando esas condiciones favorables y generando consecuencias negativas para la estabilidad y la seguridad jurídica (En Lecciones de Derecho Administrativo, segunda edición. Ed. Thompson Reuters, 2015, pp. 109.) Respecto de los empleos a contrata, la jurisprudencia administrativa, en el dictamen Nº 22.766 de 2016, de carácter obligatoria para los servicios públicos, reconsideró el criterio del órgano contralor respecto a la terminación de las contratas reconociendo la vigencia del principio de protección de confianza legítima. En efecto, dicho dictamen sostuvo: “De esta manera, al ser renovada durante 15 y 4 años, en cada caso, la vinculación de los municipios con los peticionarios, a estos últimos les asistió -al amparo de los principios de juridicidad y seguridad jurídica y los consagrados en los artículos 5°, 8° y 19 N° 26 de la Constitución Política de la Republica- la confianza legítima de que serían recontratados para el año 2016.” Luego, el órgano contralor a través del Dictamen Nº 6.400 de 2018 actualizó instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen Nº 85.600 de 2016 sobre confianza legítima en las contratas, señalando que tanto respecto de la no renovación de una contrata, como de su renovación en condiciones diferentes o su término anticipado, los dictámenes N° 22.766 y 23.518, ambos de 2016, respectivamente, han señalado que tales determinaciones deben efectuarse a través de la emisión del pertinente acto administrativo. Asimismo, no basta la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, toda vez que ello no permite conocer, de su sola lectura, cuál fue su raciocinio para arribar a tal decisión. Tampoco resulta suficiente la alusión a argumentos genéricos que podrían justificar la decisión respecto de cualquier funcionario a contrata, sin explicar la adopción de la medida respecto de la persona afectada.

A nivel jurisprudencial, se ha reconocido la vigencia de este principio. Entre otras sentencias, la Excelentísima Corte Suprema en autos rol 22.509 de 2018 sostuvo: “Cuarto: Que, en la actualidad, constituye un verdadero axioma que si una relación laboral a contrata se renueva reiteradamente genera en el funcionario la legítima expectativa de continuidad, transformando, por decisión de los órganos de la administración, en indefinido un vínculo que en abstracto debía ser transitorio, situación que ha dado origen a la elaboración del principio de “confianza legítima” que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N° 85.700, de 28 de noviembre de 2016, y que ha sido recogido de manera uniforme en la jurisprudencia reciente de esta Corte. Quinto: Que, de esta manera, la desvinculación de un funcionario que se encuentre en estas circunstancias requiere, entre otras exigencias, que el acto que dispone tal medida esté dotado de la motivación y fundamento suficiente que permita vencer la expectativa de continuidad antes mencionada”. En ese mismo orden de ideas, recientemente en autos rol N° 1626-2022, ha reconocido: “Que por el tiempo que ha permanecido la parte recurrente en el cargo, se generó a su respecto la confianza legítima de mantenerse vinculada con la Administración, de modo tal que su relación sólo puede terminar por sumario administrativo derivado de una falta que motive su destitución o por una calificación anual que así lo permita, supuestos fácticos que no concurren en la especie.”

Quinto: Que, en ese orden de ideas, si bien la recurrida en el decreto impugnado ha fundado su decisión de no renovar la contrata del actor en una supuesta deficiente evaluación, cabe señalar que el mencionado acto administrativo adolece de la debida motivación, al no explicar los alcances de la mala evaluación que enuncia, limitándose a hacer referencia a un informe que se acompañaría al acto administrativo, el que no fue acompañado en estos autos. Asimismo, no expresa de qué forma se tornan innecesarios los servicios en el caso específico del actor, especialmente teniendo en consideración que la última renovación de su cargo a contrata se efectuó hasta el 31 de diciembre de 2021.

Sexto: Que, de lo anteriormente señalado es posible concluir que si bien el vínculo contractual que vinculaba a las partes tenía la calidad de contrata o a plazo fijo en los términos de la Ley N° 19.378, al ser este renovado permanentemente desde enero de 2013, se ha generado en el recurrente la confianza legítima de su renovación en lo sucesivo, por lo que corresponde determinar si la decisión de la recurrida se ajusta a algunos de los parámetros que permiten establecer el quiebre de dicha confianza legítima.

Séptimo: Que, en consecuencia, queda asentado que la omisión denunciada por la presente acción constitucional es ilegal, toda vez que, configurándose respecto de la parte recurrente la vigencia del principio de confianza legítima, y no habiéndose acreditado alguna hipótesis para determinar el quiebre de dicha confianza, el acto administrativo impugnado contraviene lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N°19.880, al carecer de toda razonabilidad y fundamentación mínima necesaria, de modo que la parte recurrente ha sido discriminada arbitrariamente, vulnerándose su derecho a la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política y, en consecuencia, el arbitrio cautelar intentado será acogido.

Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por JOSE LUIS NEIRA VEJAR, abogado, en representación de nombre reservado, en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CHOLCHOL, todos ya individualizados, y, en consecuencia, se deja sin efecto el Decreto alcaldicio N° 1178 de fecha 19 de noviembre de 2021, y se ordena renovar la contrata del recurrente, reintegrarlo a su cargo y disponer el pago a su favor de todas las remuneraciones y estipendios que se hayan devengado mientras hubiere permanecido separado del servicio.

Redacción del Ministro Alberto Amiot.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Protección-10247-2021.(fcv)