nombre reservado con EJÉRCITO DE CHILE

C.A. de Temuco Temuco, veinte de enero de dos mil veintidós.

VISTOS:

Que, a Folio 1, se presenta Samuel Tomás Saavedra Avilés, Abogado, en favor de don nombre reservado, Empleado Público, deduciendo Recurso de Protección en contra del EJÉRCITO DE CHILE, representado para estos efectos por su Comandante en Jefe, Sr. nombre reservado, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en su traslado a la Escuela de Suboficiales, en Santiago, notificado con fecha 17 de noviembre de 2021, lo que vulneraría las garantías del artículo el artículo 19, números 1, 2 y 24 de la Constitución Política.

Refiere que, con fecha 17 de noviembre de 2021, su representado fue formalmente notificado que el Comando General de Personal del Ejército de Chile, división de personal, determinó cambiarle de destinación, esta vez, a la Escuela de Suboficiales en la Región Metropolitana, lo cual le causa agravio, por cuanto él es natural de Temuco, vive con su madre y su padre, que tiene 69 años de edad y presenta un delicado estado de salud.

Explica que, en el año 2019, se encontraba en Punta Arenas y, debido a que su padre enfermó gravemente, pidió su traslado a Temuco, para brindarle todo el apoyo y los cuidados de salud necesarios por ser imprescindible, de acuerdo a la cosmovisión mapuche, que el hijo acompañe al padre enfermo, todo lo cual en su oportunidad fue comprendido por el mando siendo destinado al Regimiento Tucapel de Temuco.

Destaca que, el recurrente se encuentra en lista 1 de calificaciones y tiene un total de 5 anotaciones de mérito, teniendo actualmente el grado de Cabo Segundo del Ejercito.

Alega que el acto administrativo que lo cambia de destinación adolece de falta de fundamentación, lo que lo torna en ilegal y arbitrario, por cuanto no se hace cargo de la situación del recurrente, que es conocida por el empleador, lo cual vulnera la garantía de igualdad ante la ley, derecho a la propiedad en sus diversas formas y, a la vida y a la integridad física y psíquica, ya que, sólo una discriminación injustificada hacia su persona explica tales determinaciones.

Explica que se afecta la garantía del artículo 19 N°1 por cuanto, el haber comprometido sin ninguna justificación su futuro como funcionario, el haber sometido al anciano padre del recurrente a la presión moral de no tener a su hijo a su lado, lo que supone trasladarse a otra ciudad a cientos de kilómetros, ha significado, un deterioro cierto en la salud del recurrente, sobre todo mental.

Añade que se vulnera la garantía del artículo 19 N°2 de la carta Fundamental, por cuanto la resolución que dispone el cambio de destinación, deviene en arbitraria, por cuanto no de manera objetiva y fundada por qué arriba a tal determinación.

Finalmente arguye que se afecta su derecho de propiedad, por cuanto Las actuaciones del Ejército de Chile tienen un efecto claro en el patrimonio del recurrente. En sus dimensiones corporales e incorporales. En su dimensión corporal, existe una amenaza cierta a su futuro patrimonial ya que, el traslado a Santiago encarece los gastos congruos y aún los necesarios, por tanto, todas las prestaciones económicas a las que he podido acceder en su destacada carrera funcionaría no bastan para que pueda continuar ayudando económicamente a su familia que, estando enfermo el padre, dependen económicamente del recurrente.

Pide que se acoja su recurso de protección y, en definitiva, se ordene dejar sin efecto el cambio de destinación, con expresa condenación en costas.

Acompaña los siguientes documentos: Hoja de Servicio del recurrente, Certificado de Participación indígena emitido por la presidenta de la Comunidad José Quiñilef; Certificado médico del padre del recurrente; certificados de nacimiento del recurrente y del padre del recurrente, notificación de la destinación.

Que, a Folio 8 informa, el Comandante de la División de Personal del Ejército, que solicita el rechazo del recurso.

Alega la improcedencia del recurso de protección, por cuanto no sería vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario o ilegal por el recurrente y, por otra parte, porque dicho acto no adolece de tales vicios, por cuanto es evidente que por medio de la presente acción se pretende crear una vía especial de impugnación desvirtuando completamente el propósito de la acción de protección.

Hace presente que, el recurrente fue sólo uno más de los otros 48 funcionarios destinados como instructor a la Escuela de Suboficiales del Ejército, respecto de los cuales, previa ponderación de los criterios y necesidades institucionales, se dispuso una nueva destinación conforme a los estudios, capacitación, perfil, especialidad que en este caso ostenta el recurrente y que hicieron que el mando lo considerara en este nuevo cargo que conlleva, no sólo mayores responsabilidades, sino que tener funcionarios intachables, que presenten buena conducta, incentivo en perfeccionarse y superarse, como es el caso, a fin de motivar y transmitir dichos valores a los jóvenes que ingresan a la Institución mediante las Escuelas matrices, como es del caso la Escuela de Suboficiales del Ejército. Es así como a dicha Escuela no sólo se destinan año a año personal del cuadro permanente a fin de desempeñarse como instructor, también oficiales de todos los grados y armas, casados y solteros, con todas las consecuencias personales que ello implica, las que, no obstante, ceden frente al cumplimiento de las misiones y necesidades institucionales.

El CB2 nombre reservado, alega que la resolución que dispuso el Plan Anual de Destinaciones -Resolución DIVPERII/2/b/1 (R) N°1345/3641/13944, de 04NOV2021- dentro de la cual fue incluido el recurrente, es arbitraria y carente de fundamentos legales, pero porque estima que le causa un agravio por no poder cuidar a su padre enfermo. Es decir, pone de fundamento su situación familiar para aducir que el acto administrativo es infundado, lo cual no corresponde, pues son dos cosas muy distintas.

Asimismo, argumenta que, como retribución a la Institución por haberlo destinado a la ciudad de Temuco, se ha desempeñado con dedicación en su trabajo, lo cual no puede estimarse como retribución, pues es un deber de todo funcionario público, un desempeño correcto, observando una conducta funcionaría intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, por lo que no puede considerarse como una retribución de su parte hacia la Institución.

Explica que, la fundamentación para arribar a la decisión institucional de destinar al CB2 nombre reservado, al igual que a otros 48 funcionarios más que fueron destinados a la Escuela de Suboficiales, obedeció a un estudio de los perfiles de los funcionarios, cupos disponibles y a la necesidad institucional de cubrir dichos puestos para desempeñarse como instructor, por lo que ese es el fundamento de la resolución que recurre el actor, la cual tiene como único fin dar a conocer el plan anual de destinaciones, el cual para este año 2022 contempló un número de 656 funcionarios destinados, conforme a las facultades legales que tiene el Comandante de la División de Personal del Ejército.

Lo que se ha dispuesto mediante el acto administrativo que se impugna, no es otra cosa que la destinación a fin de que el CB2 nombre reservado preste servicios en otra ciudad, en una unidad distinta a la que ya se ha desempeñado por más de 3 años, solamente por existir la necesidad de cubrir otros puestos conforme a las especialidades, curriculum y perfil que en este caso reúne como un funcionario con preparación, capacitado, bien calificado y clasificado en Lisia N°1 "Muy Buena”, perfil por lo demás compatible para el cargo de instructor militar.

Hace presente que es de público conocimiento que, como funcionario de planta, perteneciente a las Fuerzas Armadas, a lo largo de su carrera se encuentran siempre sujetos a ser destinados conforme a las necesidades y requerimientos institucionales.

Destaca que el recurrente es un servidor público, lo que se traduce en que su función o cargo debe desempeñarlo con preeminencia del interés general sobre el particular, lo que debiera significar por su parte el cumplimiento de lo resuello por parte de la Institución pues, las destinaciones cursadas, obedecieron al cumplimiento de políticas derivadas de la necesidad institucional, no existiendo ilegalidad alguna en el acto que dispuso las destinaciones anuales del personal, como es el acto que se recurre.

Afirma que, cumplir con este deber, para el personal que sirve en el Ejército, se traduce en el cumplimiento del imperativo que obliga a priorizar el interés público por sobre las consideraciones individuales, valoraciones, preferencias personales e inclusive con costos familiares, por lo que cumplir con la "destinación", para un militar significa un deber más, no constituyendo para este un derecho indubitado a ser destinado a determinadas unidades o ciudades que le sean más convenientes.

Sostiene, en relación con los derechos presuntamente conculcados que, carece de todo sustento legal culpar al Ejército de afectar su integridad física y psíquica, por el hecho de su destinación, afectado su salud mental y la de su familia debido a que su padre presenta ciertas patologías y es deber de él cuidarlo conforme la cosmovisión mapuche.

Precisa que el recurrente argumenta erróneamente que la Institución no consideró, para efectos de disponer su destinación, que él se encuentra en Lista N°1 "Muy Bueno", que sus pruebas de suficiencia física han sido aprobabas, que detenta una especialidad, sin sanciones, sin observaciones de ningún tipo, sin condenas judiciales ni sumarios administrativos pendientes. Que, al contrario de lo que el actor señala, precisamente estos factores fueron considerados por el mando institucional para poder escogerlo para el cargo de instructor militar.

Agrega que, no se puede estimar que, por el hecho de destinar a funcionarios año a año, a diversas unidades a lo largo del país, de todos los grados y especialidades conforme a los requerimientos institucionales, se atente contra la garantía constitucional del derecho a la vida e integridad física y psíquica de cada funcionario o, de sus hijos o cónyuge puesto que, si bien, en algunas circunstancias graves, se ha podido analizar y reevaluar la destinación de algún funcionario de manera muy excepcional, ello no puede darse en la generalidad de los casos. Aunado a lo anterior, pide considerar que, cada vez que ingresa una persona a la Institución, de antemano se les da a conocer que a lo largo de su carrera serán destinados y encuadrados en cualquiera unidad, en la región o ciudad donde sean necesarios sus servicios, compromiso al cual cada funcionario se entiende conoce y acepta al ingresar a la Institución, con los costos familiares y personales que ello implique, por lo que no se aprecia cómo la Institución ha afectado esta garantía.

Que, en relación a la vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, sobre igualdad ante la ley, descarta la vulneración a esta garantía fundamental, por cuanto la autoridad institucional ha obrado en el contexto de las potestades y competencias establecidas por el ordenamiento vigente, limitándose a dar estricto cumplimiento a la normativa de rango constitucional y legal cuyo objeto es satisfacer las necesidades institucionales, en orden al cumplimiento de las misiones que corresponden al Ejército.

Aclara que el Ejército, de manera anual, efectúa el normal de proceso de destinación de su personal y que, a propósito del cual el año 2022, se dispuso la destinación de 49 funcionarios del cuadro permanente (grados de CB2, CB1, SG2). Asimismo, fueron destinados Oficiales subalternos de grado de Teniente y otros de mayor grado, para prestar servicios en la Escuela de Suboficiales, por lo que debe descartarse algún actuar discriminatorio.

Resalta que, de la misma resolución que mediante esta acción cautelar recurre el CB2 nombre reservado se desprende que, para el plan de destinación año 2022, se destinó a 656 funcionarios del cuadro permanente a diversas unidades del país, por lo que no ha existido un trato desigual a su persona, lo que claramente no es efectivo.

Por último y, en relación a la vulneración deI artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, sobre Derecho de propiedad, señala que no se vislumbra como es posible que se esté viendo afectado el patrimonio del recurrente toda vez que, él es funcionario activo de la Institución, al que se le paga mensualmente su remuneraciones y demás beneficios institucionales y legales, es funcionario de planta por lo que goza de estabilidad en el empleo, por lo que no se aprecia de qué manera se le esté privando de esta garantía al recurrente.

Agrega que, se ha fallado que el "derecho a la función pública no puede ser objeto de propiedad, como lo pretende el recurrente, toda vez que no se trata de una cosa corporal o incorporal, según los términos que se desprenden de los articulas 565, 566y 567 del Código Civil En consecuencia, no queda protegido por la garantía del articulo 19 N° 24 de la Carta Fundamental " (Sentencia dictada en Recurso de Protección Rol N° 386-2013, por la lltma. Corle de Apelaciones de Valdivia y confirmada por la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N°4126-2013).

Acompaña los siguientes antecedentes: a.- Ficha Personal obtenida desde el sistema SIAP, en que figura resumen de las destinaciones del recurrente; b.- Nómina del Personal del Escalafón de Suboficiales destinados en PROBID 2022; c.- Presentación Institucional explicativa sobre el Plan Rebolledo, 10JUN2021; d.- Resolución DIVPER II/2/b/1 (R) N°1345/3641/13944, de 4 NOV 2021, que dispone el Plan anual de Destinaciones año 2022.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección es una acción constitucional mediante la cual se pretende reparar las consecuencias perjudiciales causadas, o evitar los perniciosos efectos futuros de todo acto arbitrario o ilegal que amague o produzca privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales que específicamente señala el artículo 20 de la Constitución Política del Estado. Se trata así de una acción protectora cuyo objetivo principal consiste en restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al afectado, cuando este se haya visto amagado, en los términos antes indicados o tema sufrir un daño de ese orden en el futuro.

SEGUNDO: Que, examinados los antecedentes se aprecia que la cuestión sometida al conocimiento de esta Corte consiste en que el recurrente sostiene que su traslado resulta ser arbitrario e ilegal, por padecer su padre las enfermedades que señala en su libelo de protección, lo que asegura afecta su vida familiar y el cuidado que debe prestarle, afectando con ello sus garantías constitucionales de los números 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Que, por su parte, la institución recurrida, el Ejército de Chile, como cuestión previa, alega que, la acción intentada no es la vía idónea para impugnar el acto invocado como arbitrario o ilegal por cuanto, por este medio, pretende crear una vía especial de impugnación, desvirtuando completamente el propósito de la acción de protección ya que la decisión institucional no es arbitraria ni ilegal.

Que, esta primera alegación deberá ser desestimada toda vez que, los fundamentos con que se pretende sostener su posición, son de fondo y, los mismos que reitera en esa parte de su informe, no siendo útiles para motivar una excepción formal, sin referir tampoco la acción que el recurrido pudo utilizar.

TERCERO: En cuanto al fondo del recurso, solicita su rechazo ya que la decisión adoptada por la Institución encuentra fundamento en las facultades legales que le asisten, como son las contenidas en el DFL N°1 de 1997 del Ministerio de Defensa, el que, expresamente en su artículo 145 dispone que “La destinación es la designación del personal para servir en una unidad o repartición, en calidad de planta o agregado, sin especificar el cargo o puesto que en ella le corresponda.”

Que, el inciso segundo del artículo 147 del mismo texto legal agrega que, “Las destinaciones del personal del Cuadro Permanente y de Gente de Mar, como asimismo las del personal de Tropa Profesional, serán ordenadas por las Direcciones del Personal o Comando de Personal de acuerdo con las dotaciones reglamentarias de cada unidad o repartición.”, y, el artículo 148, de acuerdo con el cual “El personal destinado, en cualquier calidad, debe ser despachado por su jefe directo conforme a las modalidades y en el plazo que establezcan las respectivas Instituciones.”

CUARTO: Que, de acuerdo a lo que se ha venido relacionado, sólo es posible concluir que, la destinación del recurrente se dispuso en ejercicio de una facultad discrecional del señor Comandante en Jefe de la rama respectiva de las Fuerzas Armadas, consagrada en la ley y que, es la culminación de un proceso de análisis propio de los fines de estas instituciones, teniendo en cuenta, por cierto, su carácter jerárquico y disciplinado, propio de todo cuerpo castrense. O sea, si el Comandante en Jefe ha obrado en uso de sus atribuciones discrecionales contenidas en la ley, en un proceso de destinaciones que se hace después de un análisis de las necesidades del servicio, la fundamentación que se echa en falta es, entonces, precisamente esa, las facultades discrecionales del señor Comandante en Jefe del Ejército, quien las ejerce en función de la labor propia que cumple esta institución militar.

Que, la circunstancia de encontrarse enfermo el padre del recurrente, no obstante, las dificultades que ello le pueda acarrear por la distancia entre su nuevo lugar de destinación y la residencia de su progenitor, como asimismo su pertenencia a una comunidad y cosmovisión indígena, no son causa para impedir su traslado, por cuanto éste obedece a necesidades propias del Ejército de Chile en mérito de la ya citada normativa aplicable.

QUINTO: Que, en el ya referido contexto material, no resulta factible adoptar alguna medida cautelar a favor del recurrente por cuanto, conforme lo precedentemente razonado, no se advierte arbitrariedad ni ilegalidad alguna por el actuar de la Institución recurrida, por lo que la acción constitucional incoada no puede prosperar y debe ser rechazada en todas sus partes.

Por estas consideraciones y, teniendo además presente lo dispuesto por los artículos 19 y 20 de la Constitución Política del Estado y por el auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo de esta clase de recursos de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección intentado por nombre reservado en contra del EJÉRCITO DE CHILE.

Regístrese, comuníquese, y archívese, en su oportunidad.

Oportunamente dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del citado Auto Acordado.

Redacción del Abogado Integrante don Roberto Fuentes Fernández Rol Protección N°10.155-2021. (sac)